РЕШЕНИЕ
№ 361
гр. Сливен, 02. 11. 2023 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание
на двадесет и шести октомври, две хиляди двадесет и трета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛЯ
ИВАНОВА
При участието на секретаря Галя Райкова-Георгиева,
като разгледа докладваното от административния съдия административно дело № 286 по описа на съда за 2023 година, за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/
във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба, уточнена с молба от 28.08.2023
г., подадена от „Югоизточно държавно предприятие“ ДП с ЕИК: *********, със
седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. „Орешак“ № 15А, представлявано от
у. Д. Д. Р., против Решение от 27.07.2023 г. на Ръководителя на Управляващия
орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ /ОПОС/ при
Министерство на околната среда и водите /МОСВ/, В ЧАСТТА, с която на „Югоизточно
държавно предприятие“ ДП е определена финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи по Договор за Обособена позиция 2 с Рег. № 52/21.03.2023
г., с изпълнител „Горски разсадник Евъргрийн планет“ ЕООД, на стойност 256 750
лева без ДДС.
В жалбата си оспорващият твърди, че оспореното решение
е незаконосъобразно и необосновано. Излага съображения, че: грешно е определена
основата за налагане на финансова корекция; решението е постановено при
съществено нарушение на материалния закон и необоснованост на фактическите
констатации; липсва връзка между изложените фактически констатации и дадената в решението
правна квалификация на нарушението /сочената нередност/; неверни са изводите за
наличие на незаконосъобразен критерий за подбор; поставените към участниците
изисквания не са личностни критерии за подбор, а са изисквания към техническите
възможности на участниците – към сертификацията на качеството на доставяните
продукти /фиданки/; сочената за нарушена норма на чл. 64 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/, във визираните в решението алинеи, е неотносима към
поставените от възложителя изисквания и средствата /документите/ за тяхното
доказване; не се установяват твърденията за извършена нередност, съгласно
дадената в решението правна квалификация, както и не се установяват твърденията
за ограничаване
на конкурентната среда. Моли решението в оспорената част да бъде отменено.
Претендира присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият, редовно призован, не
се представлява. В писмена молба чрез упълномощен процесуален представител
поддържа жалбата, моли да бъде уважена, прави евентуално възражение за
прекомерност на разноските на административния орган.
Административният орган, редовно призован, не се явява
в съдебно заседание. Представлява се от упълномощен процесуален представител,
който оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Счита, че оспореният акт е
законосъобразен. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Административният съд, след като обсъди и прецени
наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото
относими към спора доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
„Югоизточно държавно предприятие“ ДП е бенефициент по административен
договор № Д-34-64 от 08.12.2022 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОПОС, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура BG16M1OP002-3.035
„Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и
подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на
лесовъдски практики и залесяване“, по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и
биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, сключен
между Министъра на околната среда и водите и „Югоизточно държавно предприятие“
ДП.
С Решение № РД-10-562 от 25.11.2022 г. на Директора на
„Югоизточно държавно предприятие“ ДП е открита процедура за възлагане на
обществена поръчка – открита процедура, с предмет: „Доставка на семенищни
фиданки с открита коренова система по брой и дървесни видове, съгласно
техническите спецификации, за нуждите на ЮИДП и неговите териториални поделения
/ТП „ДГС/ДЛС“/ за залесяване и попълване на горски култури, финансирана със
средства по процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване природозащитното
състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните
услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и
залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие” на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“, по две обособени позиции.“. По Позиция №
2 предметът на поръчката е: „Доставка на едногодишни семенищни фиданки от
широколистни дървесни растения от семейство „букови“, горскодървесен дъбов вид
„цер“, с открита коренова система, с обем на поръчката не по-малко от 400 000 броя
фиданки, съгласно техническата спецификация“. Прогнозната стойност на поръчката
257 250 лева без ДДС. Вследствие на проведената процедура, за Обособена позиция
№ 2 е сключен Договор № 52/21.03.2023 г., с изпълнител „Горски разсадник
Евъргрийн планет“ ЕООД, с предмет: „Доставка на едногодишни семенищни фиданки
от широколистни дървесни растения от семейство „букови“, горскодървесен дъбов
вид „цер“, с открита коренова система, с обем на поръчката не по-малко от 400
000 броя фиданки, съгласно техническата спецификация“. В чл. 2 от Договора е
уговорено, че: максимално допустимата стойност на доставките, предмет на
договора, е в размер на до 256 750 лева без ДДС; цената за 1 брой едногодишна
семенищна фиданка от широколистни дървесни растения от семейство „букови“,
горскодървесен дъбов вид „цер“, с открита коренова система, е в размер на 0,32
лева без ДДС; общата цена за 400 000 броя едногодишни семенищни фиданки е в
размер на 128 000 лева без ДДС; доставените продукти се заплащат по единична
цена за всеки продукт до достигане на общата прогнозна стойност на договора.
Със Заповед № РД-913 от 10.10.2022 г. на Министъра на
околната среда и водите, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за
администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Устройствения правилник на
МОСВ, Г. С. С. – Г. д. на Г. д. „О. п. „О. с.” в МОСВ, е о. за р. на УО на О.
п. „О. с. 2014 – 2020 г.”.
Горепосочената заповед е отменена със Заповед № РД-572
от 07.08.2023 г. на Министъра на околната среда и водите, издадена на основание
чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ.
С посочената Заповед № РД-572 от 07.08.2023 г. на Министъра на околната среда и
водите, Г. С. С. – Г. д. на Г. д. „О. п. „О. с.” в МОСВ, е о. за р. на УО на О.
п. „О. с. 2014– 2020 г.”.
Във връзка с регистриран сигнал за нередност, е
осъществен контрол за законосъобразност на проведена обществена поръчка с
предмет: „Доставка на семенищни фиданки с открита коренова система по брой и
дървесни видове, съгласно технически спецификации, за нуждите на ЮИДП и неговите
териториални поделения /ТП „ДГС/ДЛС“/ за залесяване и попълване на горски
култури, финансирана със средства по процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване
природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на
екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски
практики и залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие” на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, и на сключения в резултат на
обществената поръчка по Обособена позиция 2 Договор № 52/21.03.2023 г. с
изпълнител „Горски разсадник Евъргрийн планет“ ЕООД.
За резултатите от осъществения контрол бенефициентът е уведомен
с Писмо Изх. № 3-035-0005-2-335 от 05.06.2023 г. на Ръководителя на УО на ОПОС.
В т. 1 от Писмото е прието нарушение, изразяващо се в незаконосъобразен
критерий за подбор по Обособена позиция № 2. Относно това нарушение е посочено,
че: налице са изисквания/условия, които необосновано ограничават участието на
лица в процедурата; заложените от възложителя изисквания за: семеконтролно
свидетелство или еквивалент, сертификат за идентификация на ГРМ /горски
репродуктивен материал/ и фитосанитарен сертификат за фиданките или
еквивалентен, издаден съгласно Закона за защита на растенията /ЗЗР/, касаят
самите продукти, обект на доставка по Обособена позиция № 2, и въвеждат
изисквания за деклариране на наличието на стандарти, извън допустимите по ЗОП; заложените
изисквания за доказване на технически възможности в документацията не се
отнасят пряко до качествата на самия участник, а са насочени към обекта на
самата доставка, и доколкото поставят изискване за документи, които следва да
са налице едва на етап изпълнение на поръчката, то следва заключението, че
същите е незаконосъобразно и ограничително да бъдат въвеждани като условия за
участие, под формата на критерии за подбор; изискванията са повлияли негативно
на формирането на конкурентна среда в процедурата; налице е нарушение на чл.
59, ал. 3 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 5, 7, 10, във връзка с чл. 64, ал. 3,
4 и 5 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2, изр. 2 от ЗОП.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от бенефициента „Югоизточно
държавно предприятие“ ДП е постъпило Възражение с Изх. № АСД-08-152 от 16.06.2023
г.
С решението в оспорената му част, и. от Г. С.– р. на
УО на ОПОС, по отношение на бенефициента „Югоизточно
държавно предприятие“ ДП, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от
ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция в
размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор за Обособена позиция 2 с
Рег. № 52/21.03.2023 г., с изпълнител „Горски разсадник Евъргрийн планет“ ЕООД,
на стойност 256 750 лева без ДДС.
В мотивите на решението в оспорената му част е прието
нарушение на чл. 59, ал. 3 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 5, 7, 10, във връзка
с чл. 64, ал. 3, 4 и 5 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2, изр. 2
от ЗОП – незаконосъобразен критерий за подбор. Относно това нарушение, в
решението е изложено следното: въведените в документацията за участие като изисквания
за технически и професионални способности, изразяващи се в изискване на
следните документи: семеконтролно свидетелство или еквивалент, сертификат за
идентификация на ГРМ и фитосанитарен сертификат за фиданките или еквивалентен,
издаден съгласно ЗЗР, касаят самите продукти, обект на доставка по Обособена
позиция № 2, и въвеждат изисквания за деклариране на наличието на стандарти,
извън допустимите по ЗОП; изискуемото семеконтролно свидетелство не
представлява документ, който да се отнася към удостоверяване на съответствието
на кандидата или участника със стандарти за управление на качеството по смисъла
на чл. 64, ал. 2 от ЗОП на етап участие и подаване на оферта, а е документ,
който се отнася към удостоверяване на качеството на самия продукт; изискваният
сертификат за идентификация на ГРМ не представлява наличие на прилагани
„системи или стандарти за екологично управление“ по смисъла на чл. 64, ал. 4 от
ЗОП; изискуемият фитосанитарен сертификат следва да се прилага едва на етап
изпълнение на договора, защото документът е съпътстващ самата доставка и не е
необходим за доказване на техническите възможности на самия оператор на
доставката, съответно на потенциалния участник, а още по-малко е обвързан със
„системи или стандарти за екологично управление“; гореизброените документи не
спадат към групата на допустими документи за доказване на съответствие с
поставените критерии за подбор, съгласно посочените в нормата на чл. 64 във
връзка с чл. 63 от ЗОП; УО на ОПОС е
отчел характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение,
вземайки предвид факта, че по отношение на Обособена позиция №
2 е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са получени 2 оферти, които
отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор; заложените
изисквания за доказване на технически възможности в документацията не се
отнасят пряко до качествата на самия участник, а са насочени към обекта на
самата доставка, и доколкото поставят изискване за документи, които следва да
са налице едва на етап изпълнение на поръчката, същите са незаконосъобразни и
ограничителни, и е недопустимо да бъдат въвеждани като условия за участие под
формата на критерии за подбор. Счетено е, че заложените изисквания обосновават
налагането на финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 5 % по Договор за
Обособена позиция 2 № 52/21.03.2023 г., с изпълнител „Горски разсадник
Евъргрийн планет“ ЕООД, на стойност 256 750 лева без ДДС. Извършено е
позоваване на т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за посочване на нередности/.
Прието е, че за констатираното нарушение следва да се приложи пропорционалния
метод при определяне размера на финансовата корекция.
Видно от обявлението за обществената поръчка и от
документацията за участие, като условия за участие и критерии за подбор са
въведени следните изисквания за технически и професионални възможности: „1. ВСЕКИ
УЧАСТНИК, съответно подизпълнител, СЛЕДВА да прилага стандарт за качество на
предоставените фиданки, съгласно българското законодателство, съответно
Семеконтролно свидетелство или еквивалент. Семеконтролното свидетелство следва
да е валидно към датата на сключване на договора, съгласно чл. 44, ал. 9 от
Наредба № 21 от 12.11.2012 г. за условията и реда за определяне, одобряване,
регистрация и отмяна на източниците от горската семепроизводствена база,
събирането и добива на горски репродуктивни материали, тяхното окачествяване, търговия
и внос. Свидетелството следва да е определено съгласно БДС 1953-99 от
цитираната наредба, като стандартът е вписан в него. 2. ВСЕКИ УЧАСТНИК,
съответно подизпълнител, СЛЕДВА да прилага „системи или стандарти за екологично
управление“, съгласно действащите стандарти, както следва: - Сертификат за
идентификация на ГРМ /горски репродуктивен материал/, съгласно Наредба № 21 от
12.11.2012 г. за условията и реда за определяне, одобряване, регистрация и
отмяна на източниците от горската семепроизводствена база, събирането и добива
на горски репродуктивни материали, тяхното окачествяване, търговия и внос или
друг еквивалентен документ, издаден от страната, откъдето произхожда
репродуктивният материал. - Фитосанитарен сертификат за фиданките или
еквивалентен, издаден съгласно ЗЗР, във връзка с Регламент (ЕС) 2016/2031 и
Регламент (ЕС) 2017/625.“.
Въз основа на установените по делото факти, съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата е допустима. Подадена е в предвидения в чл.
149, ал. 1 от АПК 14-дневен преклузивен срок, от надлежна страна, при наличие
на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който подлежи на
съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по
следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Постановен е при спазване на изискуемата от закона форма – актът е писмен и
мотивиран, посочени са фактическите и правни основания за издаването му. В административното
производство, приключило с издаване на оспореното решение, не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване
на решението, административният орган е осигурил възможност на бенефициента да
представи в разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера
на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно
изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ; в
мотивите на решението са обсъдени направените от бенефициента възражения, с
оглед правилото на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.
Оспореният
административен акт е издаден и в съответствие с материалния закон. С решението
в оспорената му част административният орган е приложил правилно относимите
материалноправни разпоредби и е действал в съответствие с целта на закона,
издавайки законосъобразен административен акт.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова
подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
В оспорената част от решението, констатираното от УО
нарушение е незаконосъобразен критерий за подбор. Съгласно 59, ал. 3 от ЗОП, възложителите
нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за
доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в
този закон.
Изискваните от възложителя сертификат за идентификация на ГРМ и семеконтролно
свидетелство са документи, удостоверяващи окачествяване на горски репродуктивни
материали, което окачествяване е регламентирано в чл. 44 от Наредба № 21 от
12.11.2012 г. за условията и реда за определяне, одобряване, регистрация и
отмяна на източниците от горската семепроизводствена база, събирането и добива
на горски репродуктивни материали, тяхното окачествяване, търговия и внос /Наредба
№ 21 от 12.11.2012 г./. От анализа на цитираната разпоредба следва, че сертификатът за
идентификация на ГРМ удостоверява, че ГРМ е произведен в съответствие с
нормативните изисквания, а семеконтролното свидетелство отразява крайните
резултати от пробите
за изпитване и окачествяване на горски репродуктивни материали /каквито са и
фиданките, предмет на процесната доставка, по аргумент от § 1, т. 16 от ДР на Наредба
№ 21 от 12.11.2012 г./. Следователно административният орган правилно е приел,
че сертификатът за идентификация на ГРМ не представлява наличие на „системи или
стандарти за екологично управление“ по смисъла на чл. 64, ал. 4 от ЗОП, тъй
като не удостоверява съответствие на кандидата или участника с определени
системи или стандарти за опазване на околната среда. Обосновано е прието от
административния орган и че семеконтролното свидетелство удостоверява
качеството на продукта, и не се отнася към удостоверяване на съответствието на
кандидата или участника със стандарти за управление на качеството на етап
участие и подаване на оферта.
Изискваният от възложителя фитосанитарен сертификат удостоверява извършен
фитосанитарен контрол върху растения при внос, износ и реекспорт на растения,
съобразно разпоредбите на ЗЗР и при условия и по ред, определени в Регламент
(EС) 2016/2031. Следователно този сертификат се издава в случай на осъществен фитосанитарен
контрол върху растения, поради което административният орган правилно е приел,
че сертификатът е документ, приложим към етап изпълнение на договора, и не се
отнася към удостоверяване на съответствието на кандидата или участника със системи
или стандарти за екологично управление.
С оглед на изложеното, по отношение на изброените
документи, обосновано е прието от административния орган, че същите касаят не
участниците, а предлаганите от тях продукти, и като такива не удостоверяват
съответствие на кандидата или участника с определени системи или стандарти за
опазване на околната среда или други стандарти за екологично управление. В
резултат правилни са изводите на административния орган, че изискваните от
възложителя документи следва да са налице едва на етап изпълнение на поръчката,
както и че същите не се отнасят пряко до качествата на участника, поради което
са ограничителни и незаконосъобразно са въведени като критерии за подбор.
Следователно обосновано е прието от административния орган, че е налице
нарушение на чл. 59, ал. 3 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 5, 7, 10, във връзка
с чл. 64, ал. 3, 4 и 5 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП,
тъй като предвидените от възложителя критерии за подбор са извън приложното
поле на посочените норми. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е
нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, в която е предвидено налагането на финансова корекция
в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране разходи, при наличие на минимално ниво на
конкуренция - получени две оферти, които отговарят на поставените от
възложителя критерии за подбор.
Правилно е определена и основата, върху която е
наложена финансовата корекция. Тази основа е съобразена, както с максимално
допустимата стойност на доставките, предмет на договора, така и с начина на
изчисляване на финансовата корекция, регламентиран в чл. 5 от Наредбата за
посочване на нередности.
По изложените съображения, решението в оспорената част
е законосъобразно, а подадената срещу него жалба е неоснователна и като такава
следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора, претенцията на оспорващия за
присъждане на направените по делото разноски е неоснователна.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3
от АПК, претенцията на административния орган за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение е основателна до размер от 100 лева, поради което оспорващият
следва да бъде осъден да заплати на административния орган, защитаван в процеса
от юрисконсулт, юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено
по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата
за заплащането на правната помощ.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК, Административен съд – Сливен
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Югоизточно държавно предприятие“
ДП с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул.
„Орешак“ № 15А, представлявано от у. Д. Д. Р., подадена против Решение от
27.07.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020 г.“ при Министерство на околната среда и водите, В ЧАСТТА, с
която на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП е определена финансова корекция в
размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор за Обособена позиция 2 с Рег.
№ 52/21.03.2023 г., с изпълнител „Горски разсадник Евъргрийн планет“ ЕООД, на
стойност 256 750 лева без ДДС.
ОСЪЖДА „Югоизточно държавно предприятие“ ДП с ЕИК:
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. „Орешак“ № 15А,
представлявано от у. Д. Д. Р., да заплати на Министерство на околната среда и
водите сумата от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред
Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: