Р Е Ш Е Н И Е
№
292/ 21.03.2023 година град Бургас
Административен
съд – гр. Бургас, трети състав, на седми март две хиляди и двадесета
година в публично заседание в следния състав:
Председател:
Чавдар Д.
при секретар И.Л., като разгледа
докладваното от съдия Д.
административно дело номер 167 по
описа за 2019 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.215 от Закона за устройство на територията ЗУТ), вр. чл.225а, вр.
чл.225 ЗУТ.
Административното
дело е образувано по жалба на Т.Ф.Р. ***, със сьдебен адрес: гр.Бургас, ул. Хан
Крум № 38, ет.1, адвокат Р.С., тел. ********** против ЗАПОВЕД № 3398 от
30.09.2022 год. на зам.кмета по „Строителство, инвестиции и регионално
развитие“ на Община Бургас, с която е наредено да бъде премахнат незаконен
строеж „Едноетажна постройка /обект №2 по схема/“ – с приблизителна застроена
площ от 28,00кв.м., изграден към североизточната фасадна стена на едноетажна
постройка /обект№ 1 по схема/, в северозападната част на поземлен имот с
идентификатор 07079.654.297 по КК на гр. Бургас, откъм границата с поземлен
имот с идентификатор 07079.654.644 по КК на гр. Бургас, извършен от жалбоподателя
Р.. Иска се отмяната на оспорената заповед.
В
съдебно заседание жалбоподателят Т.Р., редовно призован, се явява лично и с
процесуалния си представител, който поддържа жалбата от негово име и ангажира
доказателства.
Ответната
страна - Заместник – кмет по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“
на община Бургас се представлява от главен юрисконсулт Г., която оспорва
жалбата като неоснователна и недоказана и претендира за присъждане на разноски за възнаграждение
на юрисконсулт.
Административен
съд Бургас, намира, че жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по
чл.215, ал.4 от ЗУТ, от надлежна страна, имаща право и интерес от направеното
оспорване.
Разгледана
по същество жалбата е неоснователна. За да достигне до този извод съдебният
състав приема за установена следната фактическа обстановка:
Производството
по издаване на оспорената заповед е започнало по повод постъпило в Община
Бургас писмо, вх, №70-00-1378/18.02.2022г. (л.35-36) от Председателя на Управителния
съвет на Лукойл Нефтохим Бургас АД относно констатирано нерегламентирано
строителство в сервитутната и охраняемата зона на нефтопродуктопроводи,
преминаващи през землището на гр. Бургас, кв. Меден Рудник, местност Брястите,
поземлени имоти с идентификатор 07079.654.296 и 07079.654.297 (процесният). Писмото
дало основание да бъде извършена проверка намясто, при която бил изготвен
снимков материал, а констатациите били отразени в писмо на Община Бургас до
собственика на имота, изх.№70-00-1378/4/12.04.2022г., с което същият бил
уведомен, че за установените в имота постройки в Дирекция ЦАУ „Възраждане“ не
се съхранявали строителни книжа. Уведомен е бил, че тази констатация е дала
основание на длъжностните лица да започнат адм. производство по чл.225а ЗУТ за
премахване на незаконните строежи, като е бил предоставен седмодневен срок на
адресата за представяне на доказателства.
От съдържанието на същото писмо се
установява, че в имот с идентификатор 07079.654.297 са изградени следните
постройки:
Едноетажна постройка /обект №1 по схема/,
с приблизителна застроена площ от 30.00кв.м., приблизителни размери
6.50м./4.70м./ h-2.60м., изпълнена от дървена конструкция, двускатен покрив
покрит е ламарина, монтирани входна врата и прозорци, електрифицирана,
обзаведена, ползвана за живеене.
Едноетажна постройка /обект № 2 по схема/ с
приблизителна застроена площ от 28.00кв.м., приблизителни размери
6.00м./4.70м./ h-2.60м., изпълнена от дървена конструкция,
двускатен покрив, покрит с изолационен материал, монтирани прозорци, в същата е
установено да се съхранява каравана.
На
22.06.2022г. работна група в състав: Георги Василев – на длъжност гл. експерт в
отдел УПА, Община Бургас и Красимира Стоянова – на длъжност гл. специалист в
отдел УПА, Община Бургас е извършила проверка на строеж:
Едноетажна постройка /обект № 2 по схема/ За
извършената проверка бил съставен Констативен акт № В-7/22.06.2022г., в който е
посочено, че поземленият, по данни на Агенцията по кадастър е частна
собственост на Т.Р. съгласно нотариален акт за покупко-продажба на недвижим
имот №170, том IV, per. №14211, дело № 499/05.11.2018г. на БРС. Посочено е
било, че собственикът е и извършител на строежа. Посочено е, че строежът е V-та
категория, съгласно чл.10, ал.1, т.1 от Наредба № 1/30.07.2003г. за
номенклатурата на видовете строежи и чл.137, ал.1, т.5, б.”а” от ЗУТ.
При проверката не са били представени,
респ. намерени строителни книжа за строежа както следва: – одобрен
инвестиционен проект със съгласувани и одобрени части към него; разрешение за
строеж; протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна
линия и ниво; заповедна книга.
Строежът
е описан като постройка – едноетажна /обект № 2 по схема/ с приблизителна
застроена площ от 28.00кв.м., приблизителни размери 6.00м./4.70м./ h-2.60м.,
изпълнена от дървена конструкция, двускатен покрив, покрит с изолационен
материал, монтирани прозорци, в същата е установено да се съхранява каравана.
С
Констативния акт № В 7/22.06.2022г. е направено заключението, че постройката е
изградена без одобрени проекти и без разрешение за строеж в нарушение на
чл.148, ал.1 от ЗУТ, както и в нарушение на чл.8, ал.1 и ал.6 от Наредбата за
минималното разстояние в метри от сгради и промишлени обекти до тръбопроводи. Направено
е предложение за започване на административно производство по реда на чл.225а,
ал.1 от ЗУТ.
Констативният
акт № В 7/22.06.2022г. е връчен лично на жалбоподателя на 05.02.2018г., срещу
саморъчно положен подпис върху уведомителното писмо (л.23) В законовоустановения
седемдневен срок е подадено възражение
вх.№ 70-00-1378/10/13.07.2022г. от Т.Р. (л.27), с което обяснявал, че не
разполага с друго жилище и би желал да получи „временно разрешение за
преместваем обект“
На
основание проведеното административно производство и съставения констативен акт
е издадена и оспорената Заповед № 3398/30.09.2022г. на зам.кмета по
„Строителство, инвестиции и регионално развитие“ на Община Бургас, с която е
наредено да бъде премахнат процесния незаконен строеж „едноетажна постройка“,
собственост на жалбоподателя. Последната е връчена на Р. лично, срещу подпис на
23.01.2023г. (ведно от акт на л.10), който подал жалба срещу нея до
Административен съд – Бургас, с искане за отмяна на 26.01.2023г.
По
делото е назначена и съдебно-техническа експертиза (СТЕ), вещото лице по която
да отговори на въпроса дали процесния обект разполага с белезите на строеж по
смисъла на §5, т.38 от ПЗР на ЗУТ или снякои/всички белези на разпоредбите на
чл.56 ЗУТ.
Представеното по делото заключение е било прието от
съдебният състав, който ще се ползва от обстоятелствата, констатирани от
експерта, макар същият в заключението по експертизата да е дал отговор на
правен въпрос, вместо на поставения му фактически такъв.
След преценка на
доказателствената съвкупност в цялост, съдът достига до следните правни изводи:
Предмет на оспорване в
настоящото съдебно производство е Заповед № 3398/30.09.2022г. на зам.кмета по
„Строителство, инвестиции и регионално развитие“ на Община Бургас, с която е
наредено да бъде премахнат незаконен строеж „Едноетажна постройка“ /обект № 2
по схема/ с приблизителна застроена площ от 28.00кв.м., приблизителни размери
6.00м./4.70м./ h-2.60м., изпълнена от дървена конструкция, двускатен покрив,
покрит с изолационен материал и монтирани прозорци.
Оспореният административен
акт е издаден от компетентен административен орган – зам. кмет по
„Строителство, инвестиции и регионално развитие“ на Община Бургас, на основание
заповед № 2894/06.10.2021г. на кмета на общината, в кръга на неговите правомощия, съобразно
разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ в съответната писмена форма и съдържа
необходимите реквизити, което го прави валиден.
При издаването на
заповедта са спазени процедурните правила предвидени в чл.225а, ал.2 от ЗУТ.
Началото на процедурата е поставено със съставянето на констативен акт. Актът е
съставен от служители по контрол на строителството в община Бургас, които са
овластени за това с нормата на чл.223, ал.2 от ЗУТ. Констативният акт е съобщен
на жалбоподателя по реда на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, като срещу него е подадено
писмено възражение.
Заповедта е в предписаната
от закона форма и съдържа фактическите и правните основания за издаването й,
като при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила.
Съгласно разпоредбата на
чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно
лице издава заповед за премахване на строежи или на части от тях, от четвърта
до шеста категория, които са незаконни по смисъла на чл.225 от ЗУТ. За преценка
валидността и законосъобразността на тази заповед релевантна е правната
квалификация на обекта, като е необходимо да бъде установено и доказано по
делото, че същият е строеж от четвърта до шеста категория, за изграждането на
който липсват одобрени инвестиционни проекти и/или издадено разрешение за
строеж.
Не се спори, че за
установената намясто постройка липсват строителни книжа и инвестиционни
проекти, което обстоятелство е практически признато и от самия жалбоподател в
изхождащи от него частни свидетелстващи документи, в които прави признания на
неизгодни за себе си факти – касае се за приложените по делото писма до Лукойл
Нефтохим Бургас АД и до Община Бургас, с които желае да бъде предоставен
временен статут на постройките му.
Спорният въпрос по делото
е дали същата изобщо представлява строеж или е преместваем обект.
Експертът не е извършвал
изкопни работи, като се е доверил на споделеното от жалбоподателя, че дървените
колони, явяващи се база за цялата конструкция са легнали върху камъни с
по-правилна форма, в дупки и застопорени с циментов разтвор. Според
заключението, за колоните са захванати носещи греди, обездвижени с гвоздеи и
винтове. Скелето е облечено отвътре и отвън с плоскости захванати с винтове за
дърво (види). Така описаната конструкция експертът многократно нарича постройка
(а не бунгало, каравана, контейнер, будка или др.), като въпреки използваното
наименование, в крайна сметка заключава, че се касае за „поставяем обект“, а не
за строеж. Изводът дали един обект е строеж или преместваем такъв е правен и
произтича от основните характеристики на разглеждания обект.
Съгласно разпоредбата на
чл.56, ал.1 и ал.2 от ЗУТ „Върху поземлени имоти могат да се поставят:
1. преместваеми увеселителни обекти;
2. преместваеми обекти за административни, търговски и други обслужващи
дейности;
3. преместваеми обекти за временно обитаване при бедствия;
4. преместваеми обекти, свързани с отбраната и сигурността на страната
Поставянето е законосъобразно, когато е издадено
разрешение и въз основа на схема и проектна документация, одобрена от главния
архитект на общината.
Според §5, т.80 от ЗУТ
"Преместваем обект" е обект, който няма характеристиките на
строеж и може след отделянето му от
повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван
в пространството, без да губи своята индивидуализация и/или възможността да
бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за
което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията
или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Преместваемият обект може да
се закрепва временно върху терена,
като при необходимост се допуска отнемане на повърхностния слой, чрез сглобяем
или монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия
обект и е предназначен да гарантира конструктивната и пространствена
устойчивост на обекта и не може да служи за основа за изграждане на строеж.
Процесният обект, както бе
споменато и по-рано е наречен постройка от вещото лице и това не е случайно.
Той, според констатациите на експерта, нито е поставен на повърхността, нито е
закрепен временно върху терена. Същият е вкопан, т.е. закрепен не върху терена,
а основите му са вградени в самата земя. Именно затова вещото лице многократно
именова обекта „постройка“.
В тази връзка следва да
бъде посочено, че съдебният състав възприема фактическите установявания,
извършени от вещото лице. Крайният извод на същото обаче е правен по естеството
си и съответно неправилен. При преценка наличието на всички характеристики,
посочени в разпоредбата на §5, т.80 ЗУТ, експертът не е отчел като съществен
недостатък на тезата за преместваемия характер на обекта - липсата на
възможност за преместването му без нарушаване на неговата цялост. Употребата в
редакцията на разпоредбата на §5, т.80 ЗУТ на технически термини като „отделяне
от повърхността“, „преместване в пространството“, „без загуба на конструктивна
цялост“, „поставяне“ и др. насочва съдебния състав към извод, че техническата
възможност за цялостно преместване на обекта е съществена характеристика на
всеки преместваем обект, която в конкретния казус не е налична.
Сглобяемия характер на обекта сам по себе си не прави
същия преместваем и най-ярък пример за това са популярните сглобяеми къщи и др.
видове сгради, чиято конструкция макар да позволява както монтиране, така и
демонтиране и преместване в пространството, изисква снабдяване с разрешение за
строеж предвид характеристиките на обекта, сред които и наличните основи, които
приобщават този вид обекти към строежите.
Така описаната постройка по естеството си съответства
изцяло на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, съгласно който „Строежи“ са надземни,
полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки,
пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация,
реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74, ал.1 от
Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности,
огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и
спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и
преустройства със и без промяна на предназначението. Освен това липсват
възражения от страна на жалбоподателите, че обектът не е строеж. Съгласно
чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ, шеста категория са строежите по чл.54, ал.1 и ал.4 и
чл.147 от ЗУТ.
Съгласно чл.147, ал.1, т.1 от ЗУТ, не се изисква
одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за
стопански постройки със селскостопанско предназначение и строежите от допълващото
застрояване по чл.44 и по чл.46, ал.1, освен ако с решение на общинския съвет е
предвидено друго.
Съгласно чл.46, ал.1 от ЗУТ, второстепенни постройки
на допълващото застрояване (летни кухни и леки постройки за отоплителни
материали и инвентар, кладенци, чешми, септични ями и временни тоалетни) могат
да се изграждат в урегулирани поземлени имоти за ниско жилищно или за вилно
застрояване.
Процесният строеж с оглед начина му на изпълнение и
неговото предназначение, представлява второстепенна постройка на допълващото
застрояване – ползван за лятна кухня или за отоплителни материали и инвентар,
по смисъла на чл.46, ал.1 от ЗУТ, поради което за издаване на разрешение за
строеж, за неговото извършване не се изискват инвестиционни проекти, съгласно
чл.147, ал.1, т.1 от ЗУТ и същия е VІ категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ. Постройката като смислово съдържание представлява обект различен от
сградата, но в никакъв случай непредставляващ преместваем такъв.
Съгласно чл.148, ал.1 от ЗУТ, строежи могат да се
извършват само ако са разрешени съгласно този закон, като изключенията от това
общо правило са предвидени в нормата на чл.151, ал.1 от ЗУТ, в която са
посочени строежите за които не се изисква разрешение за строеж. Процесният
строеж не попада сред така предвидените изключения, поради което за неговото
извършване е необходимо разрешение за строеж. Видно от представените графически
материали тази постройка не е и предвидена, като липсва действащ устройствен
план за имота.
В случая, не се твърди и по делото не се установява да
е издавано и разрешение за строеж, поради което правилно е прието от
административния орган, че строежът е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.1
и т.2 от ЗУТ.
Относно търпимостта на строежа.
С оглед на изложеното по-горе, след като се установи,
че обектът представлява строеж и е
незаконен, административният орган е бил длъжен служебно да изследва въпроса за
търпимостта на процесната постройка, в случай че тя попада в хипотезите на §16
или §127 ПР на ЗУТ, което същият не е сторил.
С оглед разпределената доказателствена тежест
жалбоподателят е този, който следва да посочи и докаже конкретен момент на
осъществяване на постройката, единствено към който съдебният състав е длъжен да
провери предпоставките на §16 ПЗР или §127 ПР на ЗУТ за търпимост на спорната
постройка.
От събраните по делото доказателства се установява
обстоятелството, че в декларацията по чл.14 ЗМДТ, депозирана от жалбоподателя след закупуване на имота,
както и от нотариалния акт за придобиване на същия имот, се установява това, че
към 05.11.2018г. процесната постройка не е съществувала.
Съгласно разпоредбата на чл.164, ал.1, т.6 ГПК, вр.
чл.144 АПК, свидетелски показания са недопустими за опровергаване на
съдържанието на изходящ от страната частен документ, поради което правилно
такива не са били ангажирани от страна на жалбоподателя.
При тази забележка следва да бъде отчетено това, че
събраните писмени доказателства сочат реализиране на строежа през последните
четири години. Това обстоятелство изключва приложението на разпоредбите за
търпимост на §16 и §127 ПЗР на ЗУТ поради липсата на първата предпоставка,
според същите, изискваща построяване на обекта най-късно до 31.03.2001г.
Аргументът за нарушаване на сервитутните ограничения
от страна на незаконния строеж би имал значение в случай, че бяха установени
предпоставките за търпимост. В настоящата хипотеза обаче, поради липсата на
такива този въпрос е ирелевантен.
На последно място, възражението на жалбоподателя за
липса на друго жилище, в съответствие с практиката на ЕСПЧ по делото „Йорданова
срещу България“ и „И. и Черкезов срещу България“ изисква при установяване на
надлежните предпоставки да бъде извършвана преценка за пропорционалност на
предприетите мерки за премахване на незаконен строеж. Изискването според
цитираната практика е да се касае за единствено жилище на адресатите на административния
акт и то да е било обитавано необезпокоявано от сравнително продължителен
период от време, т.е. повече от пет години.
В тази връзка съдебният състав намира, че настоящото
производство не изисква да бъде изследван допълнителния критерий за търпимост
на постройката, установен с практиката на ЕСПЧ по делата „Йорданова срещу
България“ и „И. и Черкезов срещу България“, т.е. да бъде извършван анализ за
пропорционалност на засягането интересите на жалбоподателя в светлината на
практиката на ЕСПЧ в случаи, касаещи отнемането или разрушаването на нечие
жилище в полза на обществения интерес.
Този въпрос
подлежи на преценка единствено в хипотезата на крайно и категорично засягане на
правото на собственост по чл.1 от Протокол 1 на ЕКПЧ и правото на личен и
семеен живот по чл.8 ЕКПЧ, каквото представлява властническото волеизявление за
премахване на строеж, представляващ жилище, но не и в хипотезата на установена
постройка с предназначение различно от жилищното.
В конкретния случай от установеното в констативния акт,
съставен от длъжностните лица и от вещото лице в обстоятелствената част на заключението
му, се установява, че постройка № 2 е с предназначение различно от жилищното.
Касае се по описание за обект на допълващото застрояване, за разлика от
посоченото за обект №1, ползван според данните на длъжностните лица за
задоволяване на жилищни нужди. По тази причина преценка за пропорционалност на
предприетите действия и за баланс между личния и обществен интерес не следва да
бъде извършвана.
При този изход на делото разноски следва да бъдат присъдени в полза на ответния
орган в размер на 100 лева минимално юрисконсултско възнаграждение, дължимо в
размерите по Наредбата за заплащане на правната помощ.
Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2, пр.
последно от АПК, Административен съд Бургас, III-ти състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Т.Ф.Р.
***, със сьдебен адрес: гр.Бургас, ул. Хан Крум № 38, ет.1, адвокат Р.С., тел.
********** против ЗАПОВЕД № 3398 от 30.09.2022 год. на Зам. Кмета на Община –
Бургас.
ОСЪЖДА Т.Ф.Р. *** да заплати в полза на
Община Бургас съдебно-деловодни разноски, представляващи юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100,00 (сто лева) лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред
Върховния административен съд на Република България, в четиринадесетдневен срок
от връчването му на страните.
СЪДИЯ: