Р Е Ш Е Н И Е
№ 99
град Велико Търново, 13.03.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на
двадесети февруари две хиляди и деветнадесета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
Константин Калчев
при
участието на секретаря С.Ф. като разгледа докладваното от съдия Калчев адм. дело № 352/2018 г. по описа на
Административен съд – гр. Велико Търново, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалба на Община Павликени, ЕИК *********, против Решение № 01-0800/3714 от
02.10.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ –
Разплащателна агенция /ДФЗ-РА/ – гр. София. С оспорения акт е определена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ,
изплатена като заявени за възстановяване разходи по договор за обществена
поръчка, за изпълнение на одобрен проект по Договор № 04/321/01376 от
29.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ – РА и Община
Павликени. С решението също е установено, че за Община Павликени възниква
публично задължение към държавата в размер на 19800 лв. с ДДС, представляващо
недължимо платената финансова помощ по посочения договор по мярка 321 „Основни
услуги за населението и икономиката в селските райони“ по Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007–2013 г. (ПРСР), като посочената
сума следва да бъда възстановена от Община Павликени на ДФЗ – РА. Според жалбоподателя решението е изцяло
незаконосъобразно. Прави се възражение за изтекла погасителна давност по
смисъла на Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета относно защитата на
финансовите интереси на европейските общности, за задълженията, установени от
управляващия орган. В
жалбата се развиват подробни доводи за фактическа
необоснованост на констатациите при извършената от управляващия орган проверка,
както и за липса на нередности в проведената процедура по възлагане на
обществена поръчка. Правят се и оплаквания за неспазване на изискуемата от чл.
73 от ЗУСЕСИФ процедура за уведомяване и форма на оспорения акт, поради
фактическа липса на мотиви относно определения размер на финансовата корекция,
и постановяването на акта в несъответствие с целта на закона. Сочи се, че
Община Павликени не е допуснала нарушение, в резултат на което са настъпили или
биха могли да настъпят каквито и да е финансови последици върху средствата от
ЕСИФ и в този смисъл не е налице „нередност“ съгласно легалните дефиниции на
това понятие, дадено в съответните регламенти. В представени писмени бележки
проц. му представител - *** Г. твърди допълнително, че оспореното решение е
издадено в противоречие с чл. 74 от ЗУСЕСИФ. По изложените аргументи
жалбоподателят моли оспореното решение да бъде отменено като незаконосъобразно,
като му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът
по жалбата, изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция, чрез
процесуалния си представител *** К., моли жалбата да бъде отхвърлена като
неоснователна. Претендира разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за
установено следното от фактическа страна:
Община Павликени е бенефициер /ползвател според терминологията на
договора/ по Договор № 04/321/01376 от 27.11.2012 г., за отпускане на финансова
помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските
райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007–2013
г., за извършването на дейности, посочени от общината в заявление за подпомагане
на проект № 04/321/01376, а именно "Спорт, пълноценен отдих и развлечения
на територията на община Павликени – СПОРТ Павликени". Съгласно договора,
помощта е в размер от 100% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с
осъществяването на проекта, като 80% се осигуряват от Европейския съюз и 20% от
държавния бюджет, като според чл. 2.1 е в размер на 5 762 612 лв.,
представляващи 100 % от целия размер на одобрената инвестиция. Съгласно чл.
1.3.1 и чл. 1.3.2 от този договор, фондът заплаща помощта при условие, че
бенефициерът избере изпълнител чрез процедура за възлагане на обществена
поръчка за изпълнението на инвестиционния проект в съответствие със Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ и свързаните с него подзаконови нормативни актове и
сключи договор с избран чрез процедура за възлагане на обществена поръчка
изпълнител на инвестиционния проект, а според чл. 1.3.3 фондът осъществява
предварителна проверка и последващ контрол относно законосъобразността на
процедурите за възлагане на обществени поръчки за избор на изпълнител. Към
договора от 27.11.2012 г. са подписани 5 броя анекси, с които са променяни или
отменяни различни клаузи от него.
В изпълнение на договора,
Община Павликени е провела процедура по възлагане на обществена поръчка с
предмет „Изготвяне на технически проекти за проект на Община Павликени „Спорт,
пълноценен отдих и развлечения на територията на Община Павликени – СПОРТ
Павликени“. Процедурата е проведена по реда на Глава осма "а" от ЗОП
/отм./, чрез публична покана, като публичната покана е одобрена със Заповед №
РД-02-11-1328/30.07.2012 г. от кмета на общината и е публикувана на Портала за
обществени поръчки на 30.07.2012 година. В поканата са посочени възложителят на
поръчката, кратко описание на предмета, количество и обем на дейностите,
прогнозна стойност /66 000 лв./, място на изпълнение, изисквания за изпълнение,
критерии за възлагане /икономически най-изгодна оферта/, показатели за оценка
на офертите, срок за подаването им и срок на валидност на публичната покана. От
ответника е представена и документацията по процедурата, вкл. техническа
спецификация и подробно описание на критериите за оценка на офертите. На
08.08.2012 г. назначената от кмета комисия е разгледало и оценила подадените
оферти, като според протокол № 1 от същата дата такива са постъпили от
„Архитектурно бюро Матис“ ООД гр. Велико Търново и от „Лидер проект“ ЕООД гр.
София. Комисията не е допуснала първия участник и е класирала на първо място
единствения допуснат участник „Лидер проект“ ЕООД, определен за изпълнител на
обществената поръчка със Заповед № РД-02-11-1415/10.08.2012 г. на кмета на
общината. Последвало е сключването на Договор за проектиране от 14.08.2012 г.
между общината и „Лидер проект“ ЕООД гр. София за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Изготвяне на технически проекти за проект на Община
Павликени „Спорт, пълноценен отдих и развлечения на територията на Община
Павликени – СПОРТ Павликени“, на стойност 60 000 лв. без ДДС. С
приемо-предавателен протокол от 17.08.2012 г. „Лидер проект“ ЕООД е предало на
Община Павликени изработения технически проект, в 10 части. Между страните не
се спори и от приложените документи се установява, че е извършено разплащане на
посочената сума по заявка на бенефициера. С писмо изх. № 01-0800/3851 от
24.10.2012 г. на ДФЗ-РА бенефециерът е уведомен, че ДФЗ-РА съгласува
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с избран изпълнител
„Лидер проект“ ЕООД, като запазва правото си по всяко време да преразгледа това
си решение, в случай, че от компетентните контролни или одитни органи бъдат
установени нарушения при провеждане на процедурата по възлагане на обществена
поръчка.
Не се спори между
страните, че на 23.09.2013 г. между Община Павликени и „Лидер проект“ е сключен
договор за „Изработване на работен проект на градски басейн“ по реда на чл. 90,
ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм./ на стойност 8000 лв. без ДДС, а на 20.11.2014 г.
между същите страни е сключен договор за осъществяване на авторски надзор по
проект „Спорт, пълноценен отдих и развлечения на територията на Община
Павликени – СПОРТ Павликени“ по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм./ на
стойност 30 000 лв. без ДДС /последният не е приложен по делото, но
подробна информация за него е публикувана на интернет страницата на Агенцията
за обществени поръчки/.
С уведомително писмо изх.
№ 02-0800 от 19.02.2015 г. ДФЗ-РА е уведомило бенефициера по повод проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на авторски
надзор при изпълнение на СМР за обект Спорт, пълноценен отдих и развлечения на
територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени“, че проектирането и
осъществяването на авторски надзор по един проект следва да се извършват от
едно и също лице и стойността на надзора следва да се има предвид при
определяне на реда за възлагане на проектирането. Сборът от първоначалното
възлагане и определeната от възложителя максимална стойност на авторския надзор бил в
размер на общо 98 000 лв. без ДДС, което предполагало провеждането на
открита процедура по реда на чл. 14, ал. 3, т. 2 от ЗОП /отм./. В тази връзка
от Община Павликени е изискано мотивирано разяснение относно установеното
несъответствие и бенефициера е уведомен, че е налице съмнение за нередност,
което може да доведе до финансова корекция съгласно Методология за определяне
на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните
потоци" /отм., наричана по-нататък за краткост Методологията/ отговор от
жалбоподателя е постъпило възражение с изх. № РРЕПП-01-02-496/09.03.2015 г.
Представено е и писмо изх. № 02-0800/5873/03.04.2015 г., с което ДФЗ-РА не
съгласува проведена тръжна процедура чрез договоряне без обявление за възлагане
на обществената поръчка за упражняване на авторския надзор.
С уведомително писмо изх.
№ 01-0800/2597 от 20.04.2016 г. ДФЗ-РА е уведомило кмета на Община Павликени,
че във връзка с издаден доклад и констатации на сертифициращия орган при
извършен сертификационен одит на ДФЗ за финансовата 2015 г. /самият доклад е приложен
на л. 23-41 от делото/, че относно обществената поръчка с предмет „Изготвяне на
технически проекти за проект на Община Павликени „Спорт, пълноценен отдих и
развлечения на територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени“ са
констатирани следните нарушения: 1. В предмета на поръчката не е включена
стойността на услугата авторски надзор, с която би бил надхвърлен прага по чл.
14, ал. 4, т. 2 от ЗОП /отм./, за което е предложена финансова корекция в
размер на 25 % 2. Формулираната от възложителя методика за оценка на офертите
позволява напълно субективно оценяване, което да доведе до неравнопоставено
третиране и оценка на техническите предложения на участниците, за което е
предложена финансова корекция в размер на 25 %. На основание чл. 13, ал. 1, т.
2 от Методологията на жалбоподателят е дадена възможност за становище по тези
констатации, като същият е представил възражение с вх. №
01-0800/2597/12.05.2016 г.
В преписката се съдържа
доклад от 17.08.2016 г. на работна група, назначена от изпълнителния директор
на ДФЗ-РА, в който е описано констатирано съмнение за нарушение на нормативната
уредба, с мотиви по същество съвпадащи с това от доклада на сертифициращия
орган. В
доклада си работната група е дала заключение за налагане на финансова корекция
в размер на 25%.
С писмо изх. № 01-0800/3714
от 20.12.2016 г. на изпълнителния директор на ДФЗ-РА, на основание чл. 26, ал.
1 от АПК кметът на Община Павликени е уведомен, че е открито производство по
установяване на публично държавно вземане, във връзка с описаните в доклада на
Сертифициращия орган нарушения при провеждането на обществената поръчка,
възпроизведени в посоченото писмо. В писмото е посочен определен размер на
задължението вследствие от финансовата корекция и срок за внасянето му, като е
указана възможността за подаване на писмени възражения. В определения от
ответника срок, кметът на Община Павликени е подал възражение вх. №
01-0800/3714 от 04.01.2017 г.
Административната
процедура е приключила с издаването на процесното Решение № 01-0800/3714 от
02.10.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ-РА – гр. София, в което след
обсъждането на възраженията на бенефициера и възприемането им за неоснователни,
на Община Павликени за извършените две нарушения на чл. 15, ал. 6 и чл. 28, ал.
2 от ЗОП /отм./ и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 2 и т. 9 от
Методологията е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
финансовата помощ изплатена като заявени за възстановяване разходи по договор
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изготвяне на технически проекти
за проект на Община Павликени „Спорт, пълноценен отдих и развлечения на
територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени“ между нея и „Лидер проект“
ЕООД; установено е, че за общината възниква публично задължение към държавата в
размер на 19800 лв. с ДДС, представляващо недължимо платената финансова помощ и
че въпросната сума следва да бъде възстановена на ДФЗ-РА. По делото няма данни
кога решението е съобщено на жалбоподателя, като жалбата срещу него е подадена
чрез ответника на 12.10.2017 г., видно от поставения входящ номер.
Съдът като взе предвид
констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по
делото доказателства, прави следните изводи:
В обжалваното решение като
правно основание за издаването му е посочена разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ и по същество със същото е определена финансова корекция чрез частична
отмяна на финансовата подкрепа със средства Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Съгласно чл. 73, ал. 4 от действащия
ЗУСЕСИФ, решението на ръководителя на управляващия орган /УО/ за определяне на
финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид
волеизявления по сключени между ръководителя на УО и бенефициера договори за
безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като индивидуални административни
актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК.
Жалбата на Община Павликени е подадена срещу подлежащ на оспорване по реда на
АПК, пред компетентния да я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен
интерес от оспорването на процесния акт, с който пряко се засягат негови права
и законни интереси, чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ
по проект, съфинансиран от ЕЗФРСР. Предвид датата на издаване на оспореното
решение, жалбата очевидно е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, при
което същата се явява допустима за разглеждане в настоящото производство.
Разгледана по същество,
жалбата е частично основателна.
При извършената на
основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Предмет на оспорване е
решение за налагане на финансова корекция, издадено при условията и по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), обн. ДВ, бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 25.12.2015 г. Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. По силата на §
4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ, в относимата ред., за Програмата за развитие на
селските райони функциите на органи за управление и контрол по този закон се
изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен
фонд "Земеделие" - Разплащателна агенция, както това е предвидено в
Закона за подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото
прилагане. Съгласно чл. 2, т. 1 от ПМС № 121 от 31.05.2007 г. за определяне на
реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми,
съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за
програмния период 2007 - 2013 г. договарящият орган е управляващ орган на
оперативните програми при предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативните програми. В случая изпълнителният директор на ДФ
"Земеделие" се явява ръководител на управляващия орган, одобрил
проекта, както и ръководител на Разплащателната агенция по чл. 11, ал. 2, т. 4
от ЗПЗП, поради което и на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП обжалваното решение
за налагане финансова корекция е издадено от компетентен орган съобразно
предоставените му правомощия. Освен това, в чл. 48 от приложимата Наредба № 25
от 29.07.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по мярка „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони”
от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007- 2013 година,
издадена от МЗХ на основание § 35, ал. 3 от ПЗРЗИДЗПЗП, е предвидено изрично
правомощие за Разплащателната агенция, т.е. ДФЗ, след изплащане на финансовата
помощ да иска връщане на изплатени суми при неизпълнение на
нормативни или договорни задължения
Оспорваното волеизявление
е в писмена форма, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2 от АПК и съдържа
посочване на фактическите и правни основания за издаването му. Като фактически
основания за налагане на процесната корекция са посочени двете коментирани
по-горе установени при одита на обществената поръчка нарушения на чл. 15, ал. 6
и чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм./; като правни такива – чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, т. 2 и т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методология
за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на
миграционните потоци" /отм./ - нормативния акт уреждащ основанията за
прилагане на финансови корекции и размерите на същите, съгласно § 8, ал. 2 от
ПЗР на ЗУСЕСИФ и § 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57/28.03.2017 година.
Действителното наличие на сочените от изпълнителния директор на ДФЗ-РА факти и
направените въз основа на тях правни изводи са предмет на преценка при
проверката за материалната законосъобразност на наложената финансова корекция.
При издаване на
обжалваното решение не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Следва да се посочи, че в диспозитива на решението е допусната
очевидна фактическа грешка при изписване на предмета на обществената поръчка,
като неправилно е посочено „Инвестиционно консултиране и проектиране за
кандидатстване с проекти до „Изготвяне на технически проекти за проект на
Община Павликени „Спорт, пълноценен отдих и развлечения на територията на
Община Павликени – СПОРТ Павликени“, вместо верния предмет на поръчката
„Изготвяне на технически проекти за проект на Община Павликени „Спорт,
пълноценен отдих и развлечения на територията на Община Павликени – СПОРТ
Павликени“, който е посочен на стр. 1 от решението. Очевидно става въпрос за
литерален рудимент от друг акт на УО, който обаче, видно от съдържанието на
жалбата, по никакъв начин не е създал затруднение на жалбоподателя да разбере
във връзка с коя обществена поръчка му се налага финансова корекция или да
организира защитата си по правото и по фактите.
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че в случая била нарушена разпоредбата на чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, тъй като с писмо изх. № 01-0800/3714 от 20.12.2016 г.
жалбоподателят бил уведомен, че започвало производство по издаване на акт за
публично държавно вземане.
Действително в посоченото писмо не е изрично посочено,
че се открива производство по налагане на финансова корекция, а е посочено, че
се открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно
вземане, но в този смисъл е и разпоредбата на чл. 166, ал. 1 от ДОПК, съобразно
която установяването на публичните вземания се извършва по реда и от органа,
определен в съответния закон – в случая ЗУСЕСИФ след приемането му. Съгласно
чл. 162, ал. 2, т. 8 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс публични са
държавните и общинските вземания за недължимо платените и надплатените суми,
както и за неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по
проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти,
оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския
съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарството,
Инструмента Шенген и Преходния финансов инструмент, включително от свързаното с
тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен
акт, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното
законодателство и в правото на Европейския съюз. Видно обаче от съдържанието на
писмото в него подробно са изложени обстоятелствата във връзка с установените
нарушения, размера на предлаганата финансова корекция и е дадена възможност на
жалбоподателя да представи възражения. От жалбоподателя е депозирано
възражение, което е обсъдено от административния орган в оспореното решение.
Отделно от това, с уведомително писмо изх. № 01-0800/2597 от 20.04.2016 г. жалбоподателят
изрично е би уведомен за започнало производство по налагане на финансова
корекция за процесните нарушения във връзка с постъпилия доклад от
сертифициращия орган, като отново му е била дадена възможност да представи
своите възражения. Предвид горното според съда е спазено изискването на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ управляващият орган да осигури възможност бенефициентът да
представи в разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера
на финансовата корекция. Решението за налагане на финансовата корекция не е издадено в
срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, но това процесуално нарушение не е
съществено такова, ограничаващо правото на защита на бенефициера или водещо до
неправилно приложение на материалния закон.
Неоснователно е и възражението,
че оспореното решение било издадено в нарушение на чл. 74 от ЗУСЕСИФ, при липса
на предпоставките за възобновяване на производството и след изтичането на
сроковете по чл. 102, ал. 2 от АПК. Соченото от жалбоподателя писмо изх. №
01-0800/3851 от 24.10.2012 г. на ДФЗ-РА е издадено преди влизането в сила на
ЗУСЕСИФ и с него е извършено съгласуване на процесната обществена поръчка, като
същото очевидно не представлява решение /или друго волеизявление/ за налагане
на финансова корекция. Разпоредбата на чл. 74 от ЗУСЕСИФ визира единствено
увеличаване размера на вече определена финансова корекция, а не и позитивни за
бенефициера волеизявления и при липсата на наложена ФК /какъвто е настоящия
случай/ тази норма и извършеното с нея препращане към глава седма от АПК са
неприложими.
Изцяло неоснователни са и
възраженията, че съществувало противоречие между посоченото в решението правно
основание за налагане на корекцията /чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ според
жалбоподателя/ и фактическото основание, послужило за издаването му –
констатации в доклад от сертификационен одит, като последният водел до извод,
че в случая следва да намери приложение разпоредбата на чл. 77, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ. Всъщност като правно основание за издаване на решението е
посочена /наред с още други/
разпоредбата на чл. 73, ал. 1, а не ал. 2 от ЗУСЕСИФ, съответно фактическо
основание за налагане на корекцията са допуснатите според УО нарушения при
провеждане на обществената поръчка, а не докладът от сертификационния одит.
Претенцията за прилагане на чл. 77, ал. 2 от ЗУСЕСИФ пък е изцяло голословна,
доколкото по делото не се установява нито една от предпоставките по ал. 1.
Относно приложението на
материалния закон:
На първо място следва да
се разгледа възражението за давност.
Същото е неоснователно. По
отношение на института на давността приложим е Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) №
2988/95 на СЪВЕТА от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности, с оглед на обстоятелството, че в съответният
секторен регламент, както и в регламентите касаещи финансирането на ОСП,
подпомагането на селските районни в Общността чрез ЕЗФРСР и определянето на
правилата за контрол на финансирането чрез ЕЗФРСР не са определени давностни
срокове. При това положение приложима е разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 1 от
Регламент № 2988/95, с която се въвежда общо правило за давност (минимален
срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за
давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла
на чл. 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена
нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е
прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г.
по дело С-465/2010, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е
спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на
"продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент
№ 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на
недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в
който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена
поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността
компетентният орган може да определи финансова корекция. Съгласно чл. 3, §, ал.
3 от Регламент № 2988/05 срокът за давност се прекъсва с всяко действие на
компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследване
или правни действия, отнасящи се до нередността, като срокът започва да тече отново
след всяко действие, което го прекъсва. Регламентът не предвижда ограничение
това действие да бъде само в рамките на едно и също административно
производство, като за установяването на нередност и определянето на ФК се
прилагат съответните материалноправни разпоредби, действащи към момента на
установяване на нередността – така и Решение
№ 10218 от 27.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14750/2017 г., VІІ о.
Предвид това, в случая 4-год. давност по регламента е започнала да тече на
17.08.2012 г. – когато е приключило изпълнението на договора с „Лидер проект“
ЕООД, като същият е бил прекъснат с получаването от жалбоподателя на
уведомително писмо изх. № 01-0800/2597 от 20.04.2016 г., възпроизвеждащо констатациите
на сертифициращия орган относно процесните нередности /за чиято точна дата на
получаване не са представени доказателства, но това очевидно е сторено преди
подаденото от жалбоподателя възражение с вх. № 01-0800/2597 от 12.05.2016 г., в
което изрично е посочено, че се подава във връзка с въпросното писмо/. В тази
връзка следва отново да се има предвид горепосоченото решение на СЕС от 21
декември 2011 г. по дело С-465/2010, според което връчването на получателя на субсидията на доклад от проверка, с който се
установява неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки, поради
което на националния орган се разпорежда да си възстанови изплатените суми,
представлява достатъчно ясно действие, насочено към разследването или
преследването на „нередността" по смисъла на член 3, параграф 1, трета
алинея от Регламент № 2988/95.
Отделно от това, следва да
се има предвид, че съгласно чл. 3, § 3 от Регламент № 2988/95, държавите членки
запазват възможността да въвеждат правила за давност, които предвиждат по-дълги
погасителни срокове от посочените по-горе, в който смисъл е и решение на СЕС по
дело С-584/15, т. 65. В тази връзка смисъл приложими по отношение на
погасителната давност са и правилата разписани в чл. 171 и чл. 172 от
Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/, като предвидената в
националното законодателство 5-годишна давност е спряна с горепосочените писма
изх. № 01-0800/2597 от 20.04.2016 г. и изх. № 01-0800/3714 от 20.12.2016 г.
По съществото на спора:
Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал.
1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно
при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. действие
или бездействие на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото
на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице –
община Павликени има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013. Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на
определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е
законосъобразна по основание.
Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в
чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В обжалваното решение е изрично посочено правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Този акт в
случая е посочената по-горе Методология /отм./, с която Министерският съвет е
определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции
- чл. 6, ал. 1 и Приложението към него. В конкретния случай от ръководителя на
УО се претендират две нарушения на установените правила за определяне на
изпълнител при възлагане на услуги – на чл. 15, ал. 6 и
чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм./.
Съгласно чл. 15, ал. 6 от
ЗОП /отм., в относимата редакция/ не се допуска разделяне на обществена поръчка
с цел заобикаляне прилагането на закона, включително при поетапно строителство,
когато завършеният етап не може да получи разрешение за ползване като
самостоятелен обект. В случая не се спори, че през 2012 г. жалбоподателят е
провел обществената поръчка с предмет „Изготвяне на технически проекти за
проект на Община Павликени „Спорт, пълноценен отдих и развлечения на
територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени“ по реда на глава 8а от ЗОП
/отм./, приключила със сключването на договор за проектиране от 14.08.2012 г. с избрания
изпълнител „Лидер проект“ ЕООД на стойност 60 000 лв. без ДДС, като със същото
дружество възложителят впоследствие е сключил по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от
ЗОП /отм./ договор от 20.11.2014 г. за осъществяване на авторски надзор по
проект „Спорт, пълноценен отдих и развлечения на територията на Община
Павликени – СПОРТ Павликени“ на стойност 30 000 лв. без ДДС. Допуснатото нарушение на законодателството в
областта на обществените поръчки, според административния орган, се изразява в
това, че при определяне на прогнозната стойност на обществената поръчка, т.е.
при избор на проектант, не била взета предвид стойността на задължителния,
според Закона за устройство на територията, авторски надзор върху изпълнението
на проекта. Налице са две дейности от една и съща услуга и е допуснато
нарушение отнасящо се към т.2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за
строителство/услуги/доставка” по Приложение №1 към чл.6, ал.1 от Методологията.
Констатациите за
незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка по проектиране и авторски
надзор се споделят от настоящия състав на съда, тъй като според правилата на
специалния Закон за устройство на територията /ЗУТ/, и към датата на обявяване
на обществената поръчка, е имало неразривна свързаност между проектирането и
авторския надзор. Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, в редакцията към 14.08.2012
г., условията и редът за осъществяването на авторски надзор по време на
строителството се определят, чрез договор между възложителя и проектанта.
Авторският надзор по част „Конструктивна“ е задължителен за всички строежи от
първа до пета категория включително. В чл. 1, ал. 2, т. 2 от сключения договор
от 14.08.2012 г. изрично е предвидено задължение за „Лидер проект“ ЕООД да
изготви проект по част „Строително-конструктивна“. Действително проектирането и
авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но
анализът на цитираните разпоредби води до извода, че авторският надзор се
извършва от проектанта и затова този, който е спечелил поръчката за изработване
на технически проект, следва да осъществи и авторския надзор. В този
смисъл и двете дейности, независимо от обективното им реализиране през по-голям
времеви период / две години/ едно спрямо друго могат да се приемат като части
на един процес, поради което в случая е без значение моментът на сключване на
договорите – така напр. по идентичен казус и Решение № 8873 от 6.07.2017 г. на
ВАС по адм. д. № 7757/2016 г., VІІ о. Щом като и двете дейности се извършват от
едно и също лице – проектанта по силата на специалния закон, независимо от
обективното им реализиране през голям времеви период, те е следвало да се
обявят в една обществена поръчка. В случая ако стойността на двата договора
бяха включени в една обществена поръчка, то стойността на същата щеше да
надхвърли 66 000 лв. без ДДС и щеше да попадне в обхвата на чл.14, ал.1, т. 2
ЗОП /отм./, изискващ възлагане на обществената поръчка чрез открита процедура,
която от своя страна би осигурила по-високо ниво на конкуренцията. Изложеното
по-горе води до извод за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка с
цел заобикаляне на закона.
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че процедурата на договаряне без обявление за
възлагането на услугата по осъществяване на авторския надзор произтичала от
закрилата на авторското право на автора на инвестиционните проекти.
Съгласно чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм./ възложителите могат да
възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление само
когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до
нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост, или на
изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Съобразно чл. 3, ал. 1, т. 1 предл. посл. от Закона за авторското право и
сродните му права /ЗАПСП/, обект на авторското право е всяко произведение на
литературата, изкуството и науката, което е резултат на творческа дейност и е
изразено по какъвто и да е начин и в каквато и да е обективна форма. Такова
право е и авторското право на проектанта „Лидер проект“ЕООД, което е сред
изрично посочените като закриляни обекти на авторското право, а по силата на
чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП авторското право върху произведение, създадено по
поръчка, принадлежи на автора на произведението, освен ако в договора за
възлагане е предвидено друго. Следователно, за да предотврати евентуално
нарушаване на авторските права на проектанта, жалбоподателят още при
възлагането на изработването на техническия проект, вкл. по част
„Конструктивна“ е следвало да вземе предвид и стойността на надзорната функция,
което не е сторено.
Чрез разделяне на
процесната обществена поръчка при възлагането на договора за изготвяне на
технически проекти в противоречие с чл. 15, ал. 6 от ЗОП /отм./, извършено с
цел заобикаляне на прилагането на закона, и непровеждане на открита процедура
по ЗОП за възлагане на обществена поръчка за проектиране, е допуснато
ограничение, водещо до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция,
предвид възпрепятстване от участие на потенциални кандидати. Установеното
нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП /отм./ правилно е квалифицирано от УО като
такова по т. 9 от ал. 1 на чл. 70 от ЗУСЕСИФ и като нередност по т. 2 от
Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Съдът намира, че законосъобразно
административният орган е наложил финансова корекция, определена по
пропорционален метод, тъй като естеството на конкретното нарушение
/необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за
избор на изпълнител, който ще постигне най-високо ниво на обем и качество на
изпълнението/ не позволява да се
установи точният размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се
приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция. С оглед
това съдът счита за доказан и третия елемент на фактическия състав на
нередността - нередността (нарушението) би имала като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
За посочената категория
нарушения е предвиден максимален процентен показател на финансова корекция в
размер на 100% от разходите поискани за възстановяване, с възможност за
намаляването му на 25%. В конкретния случай наложената корекция е именно в минималния
предвиден от законодателя размер – 25 %, при което е ирелевантно дали УО е
изложил мотиви защо е приел този размер на корекцията. Все пак за пълнота на
изложението следва да се посочи, че в писмо изх. № 01-0800/2597 от 20.04.2016
г. на ДФЗ-РА изрично е посочено, че
размерът на корекцията следва да е 25%, доколкото все пак е бил налице елемент
на публичност при обявяване на поръчката чрез публикуване в Регистъра на
обществените поръчки.
На последно място,
неоснователно е възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност на
решението, тъй като общината вече била санкционирана финансово посредством
неизплащането на разходите за авторския надзор. Предмет на настоящото решение е
законосъобразността на финансовата корекция върху разходите, свързани с
изготвянето на техническите проекти. В случая допуснатото от жалбоподателя
нарушение предвид неговата специфика е засегнало разходите по две проведени от
жалбоподателя обществени поръчки, приключили със сключването на отделни
договори, поради което в този случай не е налице нарушение на чл. 71, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ, тъй като нарушението е самостоятелно за всеки от договорите. Освен това, всъщност липсва решение по чл. 73
от ЗУСЕСИФ, с което да е наложена ФК върху разходите за авторския надзор по
договора от 20.11.2014 г. с „Лидер проект“ ЕООД, а от доказателствата по делото
е видно, че т.нар. от жалбоподателя „корекция“ всъщност е реализирана с Анекс №
5 от 10.06.2015 г. към Договор № 04/321/01376 от 27.11.2012 г. С последния е
изменена Таблицата за одобрените разходи по проекта, като вместо сумата от
30000 лв. разходи за авторски надзор е одобрена сума от 0 лв.
По отношение на второто
претендирано от административния орган нарушение – това по чл. 28, ал. 2 от ЗОП
/отм./, фактическите констатации са за липса на ясни указания относно начина за
определяне на оценката на техническите предложения. Конкретно е обърнато
внимание, че по всички показатели оценките са обвързани с констатациите, които
комисията ще направи относно „добри професионални практики“, „ниво на
изпълнение на поръчката над минимално изискваното“, „несъществени“, „пълно“ и
др.
Съгласно чл. 28, ал. 2 от
ЗОП /отм., в относимата редакция/, методиката за определяне на комплексната
оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна
оферта съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за
определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната
тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на
икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели
може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка.
Систематичното място на нормата е в Глава трета Общи правила за възлагане на
обществени поръчки, т.е. същата е съответно приложима и при облекчените
процедури за възлагане с определен критерий за оценка е „икономически
най-изгодна оферта“, какъвто е разглежданият случай.
Видно от Методиката за
оценка на офертите по процесната обществена поръчка /л. 72-74 от делото/,
критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, като са въведени три
основни показатели за оценяване: срок за изпълнение на поръчката /К1/ с тежест
20 точки, техническо предложение /К2/ за изпълнение на поръчката в съответствие
с изискванията на възложителя, с тежест 40 т. и ценово предложение на участника
цена /К3/, с тежест 40 т. Предвидено е комплексната оценка на кандидата /КП/ да
е с максимална стойност 100 точки и да се изчислява по формулата КО = К1 + К2 +
К3. В Техническото задание е предвидено оценката на техническото предложение да
се извършва по описана в него точкова система, посочени са задължителните
компоненти, които следва да съдържа техническото предложение: обосновка на
участника /с максимален брой точки 20 по четири подпоказателя/ и стратегия на
участника /с максимален брой точки 20 по четири подпоказателя/. Предвидена e
четиристепенна скала за оценяване за отделните задължителни компоненти
/подпоказатели/ – 5 точки за предложения, които отговарят на съответния
критерий, изискванията на възложителя от техническата спецификация, добрите
професионални практики и методиката на работа и са съобразени с предмета на
поръчката, а освен това предложението е разработено по начин, от който е видно
че участникът предлага ниво на изпълнение на предмета на поръчката над
минимално изисканото чрез техническата спецификация; 3-4 точки за предложения,
които отговарят на съответния критерий, изискванията на възложителя от
техническата спецификация, но съдържат несъществени непълноти; 1-2 точки за
предложения, които отговарят на съответния критерий, изискванията на възложителя
от техническата спецификация, но съдържат съществени непълноти; 0 точки за
предложения, които не отговарят на техническата спецификация или в които липсва
обособена и описана съответна част от офертата, отговаряща на част от
посочените по-горе подпоказатели.
Съдът споделя доводите,
изложени в оспорения акт, че използваните в методиката изрази за поставянето на
съответните точки по цитираните по-горе подпоказатели, са недостатъчно ясни и
позволяват субективно оценяване, още повече, че в самата методика не е
направено разяснение какво означава всеки един от тези изрази и как последните
следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Както правилно е
приел административният орган използваните от възложителя в методиката изрази
като „добри професионални практики“, „ниво на изпълнение на поръчката над
минимално изискваното“, „несъществени“, „пълно“ и др., за които в
документацията не са налице ясни определения и разграничения, са неясни и дават
възможност за субективизъм при оценяването – при оценяване на офертите би могло
да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на
комисията при присъждането на точки в голям диапазон. Освен това, при така
формулирания начин на точкуване е видно, че дали да бъде присъдена 1 или 2 точки, съответно 3 или на 4 точки, не е
обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително
зададени обективни критерии, а е оставено изцяло на субективната преценка на
членовете на комисията. От така изложеното се налага извод, че описаният начин
на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в
резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и
съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.
Методиката на оценката
следва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви правила как се извършва
оценката. Ако в методиката за оценка за използвани неясно формулирани изрази,
не може да се направи извод, че оценяването ще е обективно и дали изискването,
въведено в закона за обективност ще бъде спазено или обратното ще е налице
субективизъм при извършване на оценката на кандидатите. В случая
подпоказателите за оценяване на техническото предложение са неясни и
предполагат субективна интерпретация и прилагане от членовете на комисията.
Така установеното нарушение на разпоредбите на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм./
представлява нередност от вида на посочените в т. 9 от Приложението към чл. 6,
ал.1 от Методологията – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“, като нарушението обхваща случаи, в които потенциалните
участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в
документацията. В случая е налице неправомерен критерий за оценка, тъй като
неясният критерий е неправомерен. Липсата на яснота относно механизма на
оценяване на предложенията по посочените показатели води до разубеждаващ ефект
за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията.
Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Предвид спецификата на установеното от УО нарушение, а именно
незаконосъобразна методика, органът е приел, че не е възможно да се определи
точен размер на загубата на публични средства. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи /чл.9, ал.1 от Методологията/.
Самата т. 9 дава
възможност корекцията да бъде 25 на сто от стойността на договора, като сумата
може да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто в зависимост от сериозността
на нарушението. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че УО не се е
аргументирал защо е наложил максималния размер на финансовата корекция. При
установяване на финансовото отражение на нарушението, УО е изложил, макар и
оскъдно, съответните мотиви, че допуснатите нарушения са довели до елиминиране
на конкуренцията при възлагане на обществената поръчка, което придава тежест на
тези нарушения, която обуславя налагане на финансова корекция с базовия
процентен показател, предвиден за този тип нарушения, а именно 25 на сто. Според
настоящия състав обаче тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция
в размер на 25 на сто от стойността на договора с изпълнителя, тъй като същата
би била прекомерно завишена спрямо допуснатата нередност – няма отстранени
участници на това основание /“Архитектурно бюро Матис“ ЕООД е отстранено поради
непредставянето на данни относно участието на подизпълнители и необходимите
документи за тях/ и обществената поръчка е с индикативна стойност под праговете
за обявяване в ОВЕС, т.е. липсва трансграничен
интерес. От друга страна, обществената поръчка не е проведена при задоволително
ниво на конкуренцията предвид броя на участниците /2 подадени оферти/, което
означава, че неправомерно определените условия от възложителя е увредило
конкуренцията, а също така процесният показател К2 е със значителна ниска
относителна тежест в методиката за оценка на офертите /40%/, т.е. би могъл да
има решаващо въздействие върху крайната оценка на участниците. Предвид това
според настоящия състав финансовата корекция за процесното нарушение следва да
бъде определена в размер на 10 %.
Това обаче е ирелевантно
за цялостната законосъобразност на решението по отношение на наложената
финансова корекция предвид обстоятелството, че с оспорения акт също така е
правилно установена нередността по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от
Методологията, за която законосъобразно е наложена финансова корекция в размер
на 25 %, и предвид разпоредбата на чл.
10, ал. 3 от Методологията.
Безспорно обаче за да е законосъобразна наложената финансова
корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която се налага.
Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена
финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство От
приложения договор № 04/321/01376 от 27.11.2012 г. се установява, че проектът
не е финансиран 100% от средства на ЕЗФРСР. Процентът на финансиране от
ЕЗФРСР е 80 % от очакваните общи допустими разходи, а останалите средства до
100% от очакваните допустими разходи са финансирани с национални средства.
ЗУСЕСИФ урежда обществените отношения, свързани с управлението на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на
финансови корекции,
като към момента на постановяване на оспорения акт не е в сила
допълнението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /ДВ бр. 85 от 24 октомври 2017
г./, според което за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране. С оглед на горното, основата, върху която следва
да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, нито
стойността на отчетените по договора разходи, а стойността на допустимите
разходи, финансирани със средства на ЕСИФ. Това налага оспорения акт да бъде
изменен в частта, в която като основа на финансовите корекции са определени
стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изготвяне на технически
проекти за проект на Община Павликени „Спорт, пълноценен отдих и развлечения на
територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени“ и избран изпълнител „Лидер проект“ ЕООД, като за основа на
финансовите корекции следва да бъдат определени допустимите разходи,
финансирани със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изготвяне на технически
проекти за проект на Община Павликени „Спорт, пълноценен отдих и развлечения на
територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени“ и избран изпълнител „Лидер проект“ ЕООД – така напр. Решение № 866
от 22.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2990/2018 г., Решение № 15240 от
10.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13050/2017 г. и др.
Решението е
незаконосъобразно в частта по т. ІІ досежно разпореждането, с което е
установено, че за бенефициера – Община Павликени възниквало публично държавно
вземане общо в размер на 19 800 лв. с ДДС, представляващо недължимо платена
финансова помощ по договора за финансиране. На първо място, както бе посочено,
УО неправилно е определил основата, върху която е наложил финансовата корекция,
което очевидно ще доведе и до друг размер на публичното държано вземане. На
следващо място, въпросната сума от 19 800 лв. с ДДС /17 000 лв. без ДДС и ДДС в
размер на 2800 лв./ е необоснована, дори да бе правилно определена основата за
налагане на финансовата корекция. Процесният договор за проектиране от
14.08.2012 г. между жалбоподателя и „Лидер проект“ ЕООД, върху който е наложена
финансовата корекция, е на стойност 60 000 лв. без ДДС, т.е. при финансова
корекция в размер 25 на сто от стойността на договора би възникнало публично
държавно вземане по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК в размер на 15 000
лв. без ДДС или 18 000 лв. с ДДС, което по никакъв начин не кореспондира с
посочените в решението суми. Как е получена сумата от 19800 лв. с ДДС не може да
бъде изведено и от никой от останалите предхождащи издаването на оспореното
решение документи.
Едва в хода на съдебното
производство от пълномощника на ответника са изложени доводи в писмено
становище с вх. № 992/20.02.2019 г., че на „Лидер проект“ ЕООД била изплатена и
сума в размер на 8000 лв. по договор за проектиране от 23.09.2013 г., и в този
смисъл жалбоподателят бил заявил разходи по процесната обществена поръчка на
обща стойност 68 000 лв., върху който размер била наложена финансовата
корекция. Съдът намира тези доводи за несъстоятелни. По преписката е приложен договор за
проектиране от 23.09.2013 г. между
Община Павликени и „Лидер проект“ ЕООД, с предмет „Изработване на работен проект на
градски басейн по проект № 04/321/01376 „Спорт, пълноценен отдих и развлечения
на територията на община Павликени – СПОРТ Павликени, финансиран по мярка 321
от ПРСР 2007-2013 г. с Договор за БФП № 04/321/03176 от 19.11.2012 г.“, на
стойност 8000 лв. без ДДС. От представените доказателства обаче е видно, че този
договор е сключен в резултат на процедура по договаряне без обявление на
основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм./, т.е. проведена е друга процедура
по ЗОП, извън процесната с предмет „Изготвяне
на технически проекти за проект на Община Павликени „Спорт, пълноценен отдих и
развлечения на територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени“. В оспорения
административен акт липсват каквито и да е констатации относно въпросния
договор за проектиране от 23.09.2013 г., като мотиви за наличието на нередност
и за налагане на финансова корекция върху платените по него разходи за БФП също
не са изложени в някой от предшестващите решението документи. Предвид това не
може да бъде прието, че с процесното решение била наложена финансова корекция и
върху разходите по този договор. Всъщност на практика от жалбоподателя се иска
възстановяване на средства, които не са били предмет на финансова корекция,
което е незаконосъобразно. Освен това липсата на мотиви относно размера на
търсените публични вземания е самостоятелно основание за отмяна на акта в тази
му част, който порок не може да бъде саниран с излагането на такива едва във
фазата на съдебния контрол. Предвид изложеното, оспореното решение следва да
бъде отменено в тази му част.
С оглед на изхода на
правния спор по делото съдът намира, че разноските следва да останат така,
както са направени от страните.
По изложените съображения и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е
Ш И :
|
ИЗМЕНЯ Решение № 01-0800/3714 от 02.10.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция /ДФЗ-РА/ – гр. София в частта по т. І, в която като основа на финансовите корекции са определени стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изготвяне на технически проекти за проект на Община Павликени „Спорт, пълноценен отдих и развлечения на територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени“ и избран изпълнител „Лидер проект“ ЕООД, като ОПРЕДЕЛЯ за основа на финансовите корекции допустимите разходи, финансирани със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изготвяне на технически проекти за проект на Община Павликени „Спорт, пълноценен отдих и развлечения на територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени“и избран изпълнител „Лидер проект“ ЕООД. ОТМЕНЯ Решение № 01-0800/3714 от 02.10.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция /ДФЗ-РА/ – гр. София в частта по т. ІІ, в която е установено, че за Община Павликени възниква публично държавно вземане в размер на 19 800 лв. с ДДС. ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Павликени против Решение № 01-0800/3714 от 02.10.2017 г. на изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция /ДФЗ-РА/ – гр.
София, в останалата част. |
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на
страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: