В публично заседание в следния състав: |
като разгледа докладваното от | Ирина Кюртева | |
Обжалвано е НП № ………../29.06.2009г. на АДФИ - С. Жалбоподателят твърди в жалбата си, че не е доволен от горепосоченото наказателно постановление, поради което го обжалва с молба за отмяна, като неправилно и незаконосъобразно издадено. Същото е издадено въз основа на АУАН № …………/09.04.2009г. от Г.Н.Г. – главен финансов инспектор в АДФИ, като е посочено, че с деянието е нарушен чл. 28, ал.2 Закона за обществените поръчки (ЗОП). Наказващият орган е приел, че нарушението е извършено за първи път, поради което и на осн. чл. 32, ал.1, т. 1 от Закона за държавната финансова инспекция (ЗДФИ), му е наложена „глоба” в размер на 200.00 лв. Твърди, че наказващият орган е следвало да приеме, че от субективна страна не е извършил вмененото му нарушение. Освен това е следвало преди да издаде наказателното постановление, да извърши проверка на акта, с оглед на неговата законосъобразност и обоснованост. Без да се запознае с документацията от проведената процедура в тяхната цялост, наказващият орган е приел за верни вписаните твърдения в акта и е издал едно необосновано и незаконосъобразно наказателно постановление. За да достигне до този извод, предмет на разглеждане от наказващия орган са били посочените в наказателното постановление писмени доказателства, които са недостатъчни, да формират правилен, обоснован и законосъобразен административен акт. Без да е напълно изяснена фактическа обстановка, е дадена правна квалификация на административно деяние и правно основание за налагане на административна санкция. Актът за установяване на административното нарушение и наказателно постановление е следвало изцяло да бъдат съобразени с чл. 42 и чл. 57 ЗАНН. Счита, че наказващия орган ако е бил дал отговор на горе поставените му въпроси, би достигнал до единствено правилния и законосъобразен извод, че следва на осн. чл. 28, буква „а” ЗАНН, да прекрати с резолюция производството по образуваната административно-наказателна преписка. Моли съда да постанови решение, с което изцяло да се отмени обжалваното от него наказателно постановление, като неоснователно и незаконосъобразно. Въззиваемият, чрез гл. юриск. Д.-К., оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна и моли да се потвърди НП, като законосъобразно издадено. Сочи, че нарушението е констатирано, въз основа на официални документи и по безспорен начин е видно от приложените към делото документи, че методиката за определяне на комплексна оценка на офертата, не съдържа точни указания за определяне на показателите от техническата оценка и показателите от финансовата оценка, като не е определено, как точно в диапазона от 1 до 10 е следвало да бъдат оценени офертите на отделните кандидати. Твърдят също така, че лицето изготвило документацията няма качеството на възложител и не може да носи административно-наказателна отговорност. От него могат да търсят дисциплинарна, но не и административно-наказателна отговорност. В конкретния случай, възложител е жалбоподателя, който съгласно чл. 28, ал.2 ЗОП е длъжен задължително да посочи методиката по ал. 1, т.7 от разпоредбата на тази методика. РП З. уведомена не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Съдът след като прецени изложеното в жалбата, събраните по делото писмени и гласни доказателства, прие за установено следното: Въз основа на Заповед № ………/……г. на Д. на АДФИ, е извършена финансова инспекция на О.З. При проверката, извършена на 09.04.2009г., от св. Г.Н.Г. – ……… – области П., К., Х., П., С. и С.З. на АДФИ – С. и в присъствието на св. В.Д.Й. и З.Х.Ц. от гр. З., обл. С. е съставен Акт № ……../………г. на М.А.Ч., затова че в качеството му на ….. на О.З. и ръководител на възложителя по смисъла на чл. 7, т. 1-4 от ЗОП на ……………г., с Решение № …./….г., на осн. чл. 16, ал. 8 ЗОП, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез „открита процедура” по реда на ЗОП, с предмет: „Инженеринг на обект: Подобряване на инфраструктурата и жизнената среда в Община З., чрез изграждане и рехабилитация на улиците в гр. З., с. С., с. Д., с. Е., с. А. и с. С.” и е утвърдил обявлението и документация за участие с показатели, относителна тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертите, която не съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне комплексната оценка на офертата. В одобреното с решението Обявление за обществена поръчка, Раздел ІV, т.2.1. е определен критерий за оценка на офертите: „икономически най-изгодна оферта при показатели, посочени в документацията”. В утвърдената документация с показатели, относителна тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертите не се съдържат точни указания за определяне на оценката на показателите от техническата оценка на офертите и по показателите от финансовата оценка – „икономическо и финансово състояние на кандидата” и „разсрочване на плащанията по доставките”. За оценка на показателите е определен диапазон от 1 точка до 10 точки, без да е обяснено, как точно да бъде определен броя на точките по съответния показател. Създадена е предпоставка за проява на субективен подход на членовете на комисията при оценяване на офертите на кандидатите. На практика тази предпоставка за субективно оценяване е реализирана, тъй като от протокола на Ûомисията не е видно, как и по какъв начин е извършено оценяването и съответно класирането на офертите по показателите. Въз основа на съставения административен акт, административно-наказващия орган е издал обжалваното наказателно постановление, с което на основание чл. 32, ал.1, т.1 от Закона за държавната финансова инспекция, за нарушение на чл. 28 ал. 2 ЗОП на жалбоподателя е наложена “глоба” в размер на 200.00 лв. Наказателното постановление е получено от жалбоподателя на 02.07.2009г., което е видно от приложената обратна разписка (л.4) и е обжалвано в законно установения срок, видно от клеймото на писмото, с което е изпратена жалбата ( л. 3). От приложената преписка за извършената процедура, се установява, че същата е открита с Решение …/….г. на кмета на О.З., за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг на обект: Подобряване на инфраструктурата и жизнената среда в Община З., чрез изграждане и рехабилитация на улиците в гр. З., с. С., с. Д., с. Е., с. А. и с. С.”.„Класирането е обявено и изпълнителят е определен с Решение № …../…..г. на …. на О.З., като е сключен Договор № ………/……….г. В част от материалите се съдържат “показатели, относителна тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертата”. Посочено е, че класирането на офертите по процедурата, ще се извършва по комплексна оценка, изчислена на база, техническата и финансовата им оценка, като се търси икономически най-изгодна оценка. Съществува непълнота в методиката, тъй като за отделните показатели е посочена оценка в точки от 1 до 10, като няма ясно изразени критерии, по какъв начин ще се извършва оценяването, за да получи офертата на съответния кандидат, съответния брой точки. Пред съда свидетелите Г.Г., В.Й. и З.Ц. потвърдиха констатациите в акта. Свидетелят Г. поясни, че извършил проверката след Одит от Сметната палата, които преди това констатирали същите нарушения и изпратили сигнал до Финансовата инспекция и на база този сигнал извършили проверка по констатираното от тях и изнесено в сигнала, след което установили нарушението и нарушителя. Свидетелят поясни, че актът е съставен за това, че в протокола не е посочено, точно по каква методика е ставало оценяването и класирането на офертите на кандидатите. В съдебно заседание бе разпитан и св. В.Ю., работещ към месец август 2007г. като ……….. към О.З. Поясни, че след изготвяне на самата документация по процедурата, кметът в последствие я одобрява. Обясни, че точките от 1 до 10, се определят в зависимост от показателя и опита на кандидата, като за доказване на своя опит, кандидатите представяли списък с договорите, които са сключили пред последните три години с цени, срокове и контрагенти. Комисията решавала, колко точки да поставят на кандидатите, като са търсили икономически най-изгодното и най-доброто предложение получавало максимум точки. Обясни, че не са имали указания срещу оценките от 1 до 10, на какви критерии трябва да отговаря конкретния кандидат, за да бъде поставена оценка от 1 до 10 и че на място са решавали, кой каква оценка да получи, тъй като това са сметки и са работели по зададена формула. ПРАВНИ ИЗВОДИ: При така установената фактическа обстановка, съдът намира, че жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена в законно установения срок. Няма спор, че жалбоподателят М.А.Ч. към момента на откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, с Решение № ……./…..г. е бил …. на О.З. и като ръководител на възложителя, по смисъла на чл. 7, ал.1-4 ЗОП, е субект към административно-наказателна отговорност. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че АУАН е съставен, след изтичането на срока, регламентиран в чл. 34, ал.1 ЗАНН. Съгласно специалната разпоредба на чл. 127, ал.1 ЗОП, приложима в настоящия случай, актовете за установяване на нарушение, се съставят от длъжностни лица от АДФИ, в срок от шест месеца от деня, в който нарушителят е открит, но не по-късно от три години от извършването му. Нормативно регламентирания начален момент от който започва да тече срокът, за съставяне на АУАН (чл. 34, ал.2 ЗАНН), е момента от откриване на нарушението и нарушителя. Нарушението се счита за открито тогава, когато има необходимите и достатъчни данни за неговото извършване и за самоличността на нарушителя, т.е. на факти и обстоятелства, сочещи наличието на поведение (действие или бездействие) на конкретно лице, което от обективна страна, сочи на допуснато административно нарушение. Реалното установяване на нарушение на финансовата дейност и извършителят е направено едва при извършването на разпоредената финансова инспекция. Дори да се приеме, че началната дата от установяване на нарушението не е датата на приключване на проверката, а като такава да се приеме момента, в който в АДФИ е постъпил одитния доклад с констатираните нарушения и е издадена Заповед за извършената финансова инспекция, то и в този случай е спазен шестмесечния преклузивен срок за съставяне на АУАН от длъжностните лица в АДФИ. За да е налице нарушение, като основание за налагане на административно наказание по чл. 32, ал.1, т.1 от ЗДФИ, е необходимо, да бъде установено допуснато нарушение на действащ нормативен акт, уреждащ бюджетната, финансово-стопанската или отчетната дейност. Няма спор, че Сметната палата е извършила Одит, при който са установени нарушения по ЗОП, поради което е уведомен директора на АДФИ за предприемане на съответните действия. Със Заповед № …../….г. на Д. на АДФИ е разпоредено извършването на финансова инспекция на осн. чл. 5, т.2 ЗДФИ – за проверка на проведена процедура за възлагане и изпълнение на обществена поръчка, която се извършва въз основа на информация от Сметната палата. Правомощието за издаване на АУАН е на длъжностните лица от АДФИ – чл. 35 ЗДФИ. В настоящия случай едните контролни органи са длъжностните лица, извършващи Одит на съответното учреждение и действащи, съгласно дадените им в чл. 5 ЗСП правомощия, а другите контролни органи са служителите на АДФИ, действащи съгласно предоставените им правомощия по ЗДФИ. При извършената финансова инспекция от органите на въззиваемия е констатирано нарушението – предмет на обжалваното наказателно постановление и нарушителят. Разпоредбата на чл. 28, ал.2 ЗОП, разпорежда, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, трябва да съдържа методика с точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата. От представената преписка, съдържаща конкурсната документация е видно, че жалбоподателят в качеството си на кмет е издал решението, с което се открива процедурата и с което се определят документите за участие в конкурса. Безспорно се касае до пропуск, тъй като не са дадени точни указания за оценка на показателите в точки, в диапазона от 1 до 10 точки, като на практика е създадена предпоставка за субективно оценяване. Видно от протокола за класиране на офертите, в конкурса е участвала една фирма, която е определена за изпълнител. Разпоредбата на чл.28, ал.2 ЗОП има за цел, да се гарантира спазването на принципа на равнопоставеност при възлагането на поръчките, чрез гарантиране необходимата прозрачност, която да осигури на всички оференти достатъчно информация за критериите и правилата, които ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната оферта. Ето защо, задължение на възлагащия орган е да посочи критериите за възлагането на поръчката, както и относителната тежест, която се придава на всеки един от тези критерии, така че оферентите да разполагат с достатъчно време, да се запознаят с тях при подготовката на офертите си. Доколкото в проведения конкурс е участвала една единствена фирма, съдът намира, че случаят следва да се приеме като маловажен по смисъла на чл. 28 ЗАНН. Съгласно Тълкувателно Решение № 1/12.12.2007г., н.д. № 1/2007г. на ВКС, когато съдът констатира, че са налице предпоставки на чл. 28 ЗАНН, но наказващия орган не го е приложил, това е основание за отмяна на наказателното постановление поради издаването му в противоречие със закона. Нормата на чл. 28 ЗАНН дава възможност за преценка на наказващия орган, да наложи или не наказание, след като се съобрази с конкретната фактическа обстановка. Отчитайки обстоятелството, че кандидатът в конкурса е бил един, то строг¯ формално не е нарушен принципа на равнопоставеност при възлагането на поръчката. За целите на настоящото производство, най-ефективно и справедливо би било приложението на чл. 28 ЗАНН, като случая се приеме за маловажен, а обжалваното наказателно постановление бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно постановено. Водим от гореизложеното, съдът Р Е Ш И : ОТМЕНЯ НП № ……./………г., издадено от Г.Т.Д. – Д. на АДФИ ГР. С., ул. … № … срещу М.А.Ч., ЕГН …………, от с. С., общ. З., обл. С., с което на основание чл. 32, ал.1, т.1 ЗДФИ, за допуснато нарушение на чл. 28, ал.2 ЗОП, му е наложена “ГЛОБА” в размер на 200.00 (двеста) лв., като неправилно и незаконосъобразно издадено. РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен съд гр. Смолян, в 14 дневен срок от съобщаването му. С Ъ Д И Я:И.К. |