Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 02 октомври 2018 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното
заседание на 11 септември 2018 г. в състав:
Съдия: Диан Василев
при секретаря …… Наталия Георгиева………и в присъствието на прокурора ……… като
разгледа докладваното от …
съдията …… административно дело № 202…… по описа
за 2018 година, за да се
произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 215 от ЗУТ (Закон за устройство на
територията), вр. с
чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е
след постъпила жалба от П.И.П.,*** срещу
Заповед №РД-01-89 от16.01.2018г., издадена от кмета на община Русе. Със
заповедта на жалбоподателя е наредено да премахне доброволно, за своя сметка, в
60-дневен срок „Плътна ограда от бетонови блокчета“, 5-та категория, намиращ се
в ПИ с идентификатор 63427.2.2162 по кадастралната карта на гр. Русе, ул. "Шести септември” № 44, считана от
администрацията на община Русе за незаконно изградена, в нарушение на чл.48,
ал.8, чл.137, ал.3, чл.142, ал.1, чл.148, ал.1, и чл.169, ал.1, т.1 и т.4 от ЗУТ, при липсата на строителни книжа за нея.
Недоволен е
останал от така постановения акт П. П., и го обжалва в законоустановения срок,
като иска отмяната му. Счита, че заповедта е издадена в нарушение на
материалния закон, при допуснати съществени нарушения на административно-производствените
правила и в несъответствие с целта на закона, основания за оспорване, разписани
от законодателя в чл.146, т.3-5 от АПК. Развива подробни съображения в подкрепа
на оплакванията си, като твърди още, че с действията си администрацията на
община Русе са нарушили няколко принципа. Разписаният в чл.6 от АПК - принцип
за съразмерност и принципът на правна сигурност и на защита на оправданите
правни очаквания, основен принцип на правото на ЕС. Всичко това се поддържа в
съдебно заседание от адвоката на оспорващата страна, който излага и
допълнителни доводи, свързани с неправилно посочване от издателя на административния
акт на правни норми, които не са имали такава редакция към датата на издаване
на заповедта.
Иска се отмяна
на атакуваната заповед. Претендират се разноски.
Ответникът по жалбата – кметът на община Русе, чрез своя процесуален представител
оспорва жалбата, а в писмена защита излага и подробни доводи в подкрепа на
становището си за нейната законосъобразност. Претендира разноски-юрисконсултско
възнаграждение и депозита за вещо лице, внесен от АО.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните и след преценка на
събраните по делото писмени доказателства и заключението на
съдебно-техническата експертиза намира жалбата за процесуално допустима като подадена в
14-дневния срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, от надлежна страна, имаща право и
интерес от обжалването.
Разгледана по същество, жалбата се явява основателна
поради следните съображения:
На основание правомощията, предоставени му по
силата на разпоредбата на чл.225а, ал.1 и сл. от ЗУТ, кметът на община Русе е
издал процесната Заповед №РД-01-89 от16.01.2018г. В нея са посочени правните
основания, разписани в чл. 225а, ал. 1 и ал.2, вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, чл.48,
ал.8 и чл.169, ал.1, т.1 и т.4 от ЗУТ, и е наредено на адресата на заповедта и
жалбоподател по настоящото дело да бъде премахнат незаконен строеж „Плътна
ограда от бетонови блокчета“, находящ се в ПИ с идентификатор 63427.2.2162 по
кадастралната карта на гр. Русе, с адм. адрес ул. „Шести септември“ №44. Посочено
е още, че заповедта след влизането й в сила подлежи на доброволно изпълнение в
60 дневен срок. Указано е, че при неспазване на срока за доброволно изпълнение,
3 дни след изтичането му, ще се извърши проверка и съответно ще се пристъпи към
принудително премахване от компетентните органи на община Русе за сметка на
извършителя, по реда, определен с Наредба № 25 на Общински съвет Русе за
принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или
части от тях.
Като фактически основания
за издаване на обжалвания акт са записани в заповедта наличие на строеж,
извършен без съответните строителни книжа, който се явява и недопустим по
правилата и нормативите към момента на извършването му и изискванията на чл.48,
ал.8 и чл.169, ал.1, т.1 и т.4 от ЗУТ. Всичко това определяло строежа като
незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т.2 от ЗУТ. Съответно категорията на
строежа-пета, давала правомощие и е основание за администрацията на общината,
съответно за кмета на община Русе, да издаде заповед за премахване.
За да постанови оспорената
пред настоящата инстанция заповед и да стигне до изложените в нея изводи за
наличие на незаконен строеж, административният орган е приел за установено и
безспорно доказано в мотивите на същата следното:
При извършена
проверка на 21.07.2017г. от служители в община Русе, отдел „Контрол на
строителството“ към дирекция „Устройство на територията и контрол на
строителството“ на строеж, именуван „Плътна ограда от бетонови блокчета“, 5-та
категория, намиращ се в ПИ с идентификатор 63427.2.2162 по кадастралната карта
на гр. Русе, ул. "Шести септември”
№ 44, собственост на жалбоподателя, длъжностните лица съставили Констативен акт(КА)
№НС-18/21.07.2017г. В него е записано, че строител-извършител на строежа е П. П.,
съгласно Протокол от 15.08.2002г. за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво(л.31-34 от адм. преписка). В т.II (две римско) на КА е отбелязано още, че за строежа няма
представени необходимите и изискуеми по закон строителни книжа-съгласувани и
одобрени проекти, разрешение за строеж. Описали и по какъв начин е изпълнен
строежа-с бетонов цокъл и бетонови блокчета. В тази точка III(три римско) сочат в КА нещо, обратно на записаното в т.II, а именно-че за
обекта има Разрешение за строеж(РС) №388/16.07.2002г.-за ограда към съседни
парцели с №№2163, 2173 и 2161 с височина до 2,20 м над прилежащия терен. Цитира
се и становище от инженер-конструктор, което според проверяващите е неразделна
част от разрешението за строеж. В становището са разписани указания за изпълнение
на оградата-че следва да се изгради неплътна ограда.
В т. IV (четири
римско) на КА, озаглавена „Установени нарушения“ буквално е записано „Строежът
на плътна ограда е изпълнен без изискващите се строителни книжа и не е допустим
по правилата и нормативите към момента на извършването му и ЗУТ“. В т. V (пет римско)
са посочени и нарушените според длъжностните лица разпоредби: чл.48, ал.8,
чл.137, ал.3, чл.142, ал.1, чл.148, ал.1 и чл.169, ал.1, т.1 и т.4 от ЗУТ.
Всичко това според
тях определяло проверения обект като незаконен строеж по смисъла на чл. 225,
ал. 2, т.2 от ЗУТ и е основание за започване на административно производство по
реда на чл.225а, ал.1 от ЗУТ.
Въз основа на тези
констатации, независимо от депозираното срещу КА възражение, кметът на община
Русе издал Заповед №РД-01-89 от16.01.2018г., предмет на настоящия спор.
По делото, за
изясняване на възникнали въпроси, за които са необходими специални знания и
които са от съществено значение за правилното разрешаване на спора бе назначена
и съдебно-техническа експертиза.
В нея,
заключението на вещото лице, прието без възражения в проведеното съдебно
заседание сочи, че от огледа на място е видно, че по северната, западната и
южната граници на имота е изградена плътна ограда с променлива височина. След
това казва, че „За процесната ограда има издадено Разрешение за строеж №388 от
16.07.2002г. Обектът е: Строеж на ограда към съседни имоти №2163, 2173 и 2161 с
височина до 2,20м над прилежащия терен“. На въпроса „В издаденото разрешение за
строеж визиран/определен ли е вида на оградата?“, вещото лице отговаря, че 1.
Според чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ „Не се изисква одобряване на инвестиционни
проекти за: огради, градински и паркови елементи с височина до 2,20м над
прилежащия терен“ и че 2. Вида на оградата се описва в одобрената проектна
документация – в случая становище от инженер-конструктор с указания за
изпълнението й, въз основа на което е издадено и разрешението за строеж.
По делото като
важно, изясняващо елементи от спора доказателство, жалбоподателят представя
заверено копие на дипломата на издалото конструктивното становище(на
л.25-оригинала) лице-инж. П. Топалов. От нея е видно, че специалността, която
има Топалов е – строителен инженер по хидротехническо строителство, а не
инженер-конструктор, каквото е изискването на чл.147, ал.2(изм.) от ЗУТ-„
За строежите по ал. 1, т. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 11 и 12 се представя становище
на инженер-конструктор с указания за изпълнението им.“
При
гореизложените факти, съдът прави следните правни изводи:
Заповед
№РД-01-89 от16.01.2018г. е издадена от компетентен орган - кметът на община
Русе. Оспореният акт е издаден в кръга на правомощията на кмета на съответната
община съгласно чл. 225а, ал.1 и сл. от ЗУТ. Заповедта е в предписаната от
закона форма и фактическите основания за издаването й обосновават приложеното
правно основание по чл. 225, ал. 1 във вр. с ал. 2, т.2 от ЗУТ.
С оглед на
изявленията на страните и след преценка на събраните по делото писмени
доказателства, съдът приема за безспорно установено и доказано, че:
Описаният в заповедта обект, именуван „Плътна ограда от бетонови блокчета“, 5-та категория, намиращ се в ПИ с
идентификатор 63427.2.2162 по кадастралната карта на гр. Русе, ул. "Шести септември” № 44 представлява строеж по смисъла на §5, т.38
от ДР към ЗУТ; Строежът е 5-та категория.
В настоящото
съдебно производство, с оглед доказателствата по делото, заключението на вещото
лице и приложимите към казуса правни норми, се оформи спор, като главният
въпрос в него разбира се е - налице ли е незаконно строителство по смисъла на
чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ на извършеният строеж и какъв е неговия обем?
Според цитирана
норма, „Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва…т.2- без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение
за строеж“.
Какво сочат правните
норми, приложими на първо място към датата на издаване на разрешението за
строеж-16.07.2002г., съответно посочените такива като правно основание за
издаване на оспорената заповед?
Според мотивите,
изложени в Заповед №РД-01-89 от16.01.2018г., строежът е извършен в нарушение на
разпоредбата на чл.48, ал.8 от ЗУТ, а в същото изречение АО казва, че строежът
е извършен през 2002г. Следователно няма спор за годината на извършване на
строежа. Погрешно обаче издателят на АА твърди, че „Плътна-та ограда от бетонови
блокчета“ е изградена в нарушение на чл.48, ал.8 от ЗУТ. Тази норма, звучаща по
следния начин „Извън границите на
урбанизираните територии и в неурегулираните части на населените места се
допуска поземлените имоти да се ограждат само с леки огради, съобразени с
изискванията по ал. 2 “, е приета от законодателя с Д.в. бр. 65 от
22.07.2003 г., т.е. година по-късно от издаденото разрешение за строеж и
изграждане на оградата. Към датата на разрешението за строеж и нормата на
чл.48, ал.2 от ЗУТ е звучала съвсем различно - „ Общинският експертен
съвет определя общите изисквания към оградите (вид, форма, височина, материали
и други) съобразно видовете устройствени зони и територии, оформянето на
първостепенната улична мрежа и другите публични пространства, теренните
особености, предназначението на урегулираните поземлени имоти и в съответствие
с правилата и нормативите към действащите подробни устройствени планове.“
Затова и според
настоящият съдебен състав, няма как да се приеме тезата на АО, че строежът е извършен
в нарушение на разпоредбата на чл.48, ал.8 от ЗУТ, след като към датата на
издаване на разрешението за строеж и извършването му, такава норма е липсвала в
ЗУТ, т.е. строежът се намира в заварено положение спрямо момента на приемане на
чл.48, ал.8 от ЗУТ.
Тук обаче има
нещо още по-важно и съществено. Както посочихме по-горе, от доказателствата по
делото се установи, че издалото конструктивното становище(на л.25-оригинала)
лице-инж. П. Топалов е със специалност строителен инженер по хидротехническо строителство, а не инженер-конструктор. И след
като нормата на чл.147, ал.2(изм.) от ЗУТ-„ За строежите по ал. 1, т. 1, 2, 3,
4, 5, 7, 9, 11 и 12 се представя становище на инженер-конструктор с указания за
изпълнението им“ изисква такова становище от на инженер-конструктор, то тогава
изводът е само един-че не следва да се взема под внимание конструктивното
становище, подписано от лице с различна от нужната специалност. От друга страна
правните норми сочат, че конструктивното становище следва да бъде неразделна
част от съответното разрешение за строеж. Но в настоящия казус това е
недопустимо и конструктивното становище следва да бъде изключено като годно
доказателство, не е трябвало да се взема предвид и от АО.
Какво се случва,
след като съдът изключи от доказателствата по делото това конструктивно становище?
В правния мир
остава само и единствено разрешението за строеж, в което е записано, че се
разрешава „Строеж на ограда към съседни парцели №2163, 2173 и 2161 с височина
до 2,20м. над прилежащия терен“. По какъв начин ще бъде изпълнена тази
ограда-не може да бъде определено, защото Разрешението за строеж №388 от
16.07.2002г. не казва. Затова и съдът няма как да се съгласи и със следващия
извод в процесния акт, че изграденият строеж „Плътна ограда от бетонови блокчета“
е различен от този, предмет на разрешението за строеж.
Към датата на
издаване на разрешението за строеж, разпоредбата на чл.147, ал.1, т.7 ЗУТ е
гласяла „Не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за: „огради, градински и паркови елементи с
височина до 2,20 м над прилежащия терен“. Независимо от това, такова, както
виждаме, е било издадено. То е влязло в сила и е станало стабилен
административен акт. При липсата обаче на годно конструктивно становище,
изпълнителят на строежа е следвало да съобрази само и единствено височината,
записана както в разрешението за строеж, така и в самата правна норма на чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ.
Вярно е, че разпоредбата на чл.48,
ал.8 от ЗУТ, приета от законодателя с Д.в. бр. 65 от 22.07.2003 г. сочи като
правило, че „се допуска поземлените имоти
да се ограждат само с леки огради, съобразени с изискванията по ал. 2.“
Това правило
обаче няма как да бъде отнесено към вече изградената ограда на ПИ с
идентификатор 63427.2.2162 по кадастралната карта на гр. Русе, ул. "Шести септември” № 44. Както посочихме
вече по-горе, при изграждането й, тази норма, материално-правна по своя
характер не е съществувала и да бъде приложена в един по-късен момент, към
заварен строеж, който не е следвало да се съобразява с такова изискване/след
като е нямало разписано/, означава да се нарушат правата на собственика на
имота и разбира се правилото на чл.14, ал.1 от Закон за нормативните актове,
според което „Обратна сила на нормативен
акт може да се даде само по изключение, и то с изрична разпоредба“. А
такава с приемането на чл.48, ал.8 от ЗУТ няма.
Още повече, че
за оградата е безспорно налице издадено Разрешение за строеж №388 от
16.07.2002г., дори и такова да не се е изисквало за огради до 2,20м, предвид
нормата на чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ.
Излиза, че към
датата на издаване на разрешението на строеж с титуляри П. П. и К. Попова,
единствената правна норма, която е регулирала изграждането на тази ограда е именно
чл.147, ал.1, т.7 ЗУТ. При липса на правилото, създадено едва следващата година
за ПИ-с какви огради могат да бъдат оградени/чл.48, ал.8 ЗУТ/, няма как да се
приеме становището на АО, изложено в оспорената заповед, и на процесуалният му
представител в представените писмени бележки, че е нарушено правилото на чл.48,
ал.8 от ЗУТ. Да, такова нарушение би съществувало, ако обаче оградата бе
изградена след 22.07.2003г.
Предвид казаното
дотук, за съдът остава да провери само и единствено изпълнена ли е процесната
ограда в позволената височина? Това бе извършено от вещото лице в назначената
по делото експертиза. Според отговора на в.л. по въпрос №1(л.53-54 от делото),
по цялото протежение на границата на имота, оградата е с различна височина,
като на две места, в малки участъци, тя надвишава 2,20м, като достига 2,35м.
Това означава, че действително в тези си части оградата е изпълнена в нарушение
на издаденото Разрешение за строеж №388 от 16.07.2002г. и на нормата на чл.147,
ал.1, т.7 ЗУТ и следва да бъде приведена
в съответствие с тях.
Казаното в
последния абзац обаче не означава, че цялата ограда е незаконосъобразно
изградена и както се сочи в Заповед №РД-01-89 от 16.01.2018г., подлежи на
премахване. Администрацията е следвало да даде указания за привеждането й в
съответствие или за премахване само на тези части, с които оградата надвишава
височина от 2,20м. Оградата, за разлика от други елементи в строителството не е
едно неразривно цяло и е напълно възможно премахване само на част/елементи от
нея, за да се спази и нормата на чл.6 от АПК и разписаните в отделните му
алинеи принципи.
След като обаче нито
длъжностните лица, издали КА №НС-18, нито в последствие издателя на акта са
отчели изложените по-горе в мотивите на настоящото решение особености и
съображения, а е следвало да ги установят и съобразят, то крайният АА се явява
издаден в нарушение на чл.35 от ЗУТ, при неизясняване на действителната
фактическа обстановка и на приложимите в случая правни норми, в нарушение на
материалния закон/чл.48, ал.8/, целта на закона и разбира се, на разписаният в
чл.6 от АПК - принцип за съразмерност и принципът на правна сигурност и на
защита на оправданите правни очаквания, основен принцип на правото на ЕС.
При тези правни
изводи, съдът следва да отмени изцяло Заповед №РД-01-89 от16.01.2018г.,
издадена от кмета на община Русе, като незаконосъобразна.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед №РД-01-89
от16.01.2018г., издадена от кмета на община Русе, с която на П.И.П.,*** е
наредено да премахне доброволно, за своя сметка, в 60-дневен срок „Плътна
ограда от бетонови блокчета“, 5-та категория, намиращ се в ПИ с идентификатор
63427.2.2162 по кадастралната карта на гр. Русе, ул. "Шести септември” № 44
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: