РЕШЕНИЕ №
гр. ВРАЦА, 29.04.2021 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВРАЧАНСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД - ІV НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ в публичното заседание на 28.03.2022 /двадесет и осми март
две хиляди двадесет и втора/ година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ИСКРА КАСАБОВА
При
секретаря Цветелина Цекова, като разгледа докладваното от съдията НАХД №461 по описа за 2021г. На ВРС, въз
основа на закона и доказателствата:
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ НАКАЗАТЕЛНО
ПОСТАНОВЛЕНИЕ №ЗОП - 54 от 07.08.2021 година, на Председателя на СМЕТНА ПАЛАТА на Република България, с което на К.А.К. ***, с ЕГН ********** на основание
чл.247 ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ в качеството му на Кмет на Община Враца и възложител на
обществени поръчки, е наложено административно наказание - „ГЛОБА” в размер на 9 984.00 лева - за извършено нарушение на чл.2, ал.2, във вр. с чл.59, ал.2 изр.2 от ЗОП, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО
съгласно чл.63 ал.2 т.1 от ЗАНН.
ОСЪЖДА ответника СМЕТНА ПАЛАТА на Република България – гр.София, с адрес гр.София 1000, ул. „Екзарх Йосиф“ №37, да ЗАПЛАТИ на жалбоподателя К.А.К. *** разноските по делото – сумата от 500.00/петстотин/ лева – за адвокатски хонорар съгласно чл.63д ал.1 от ЗАНН.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване в 14 /четиринадесет/ – дневен срок, считано от
уведомяването, чрез Районен Съд – гр.Враца,
пред Административен Съд – гр.Враца.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ :
М
О Т И В И :
К.А.К. ***, с ЕГН ********** е обжалвал НП № ЗОП - 54 от 07.08.2021 година, на Председателя на СМЕТНА ПАЛАТА на Република
България, с което на основание
чл.247 ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ в качеството му на Кмет на Община Враца и възложител на
обществени поръчки, е наложено административно наказание - „ГЛОБА” в размер на 9 984.00 лева - за извършено нарушение на чл.2, ал.2, във вр. с чл.59, ал.2, изр.2
от ЗОП.
В
жалбата и чрез процесуалния представител пред съда – адв.С.Г. ***, се излагат
съображения за неправилност и незаконосъобразност на обжалваното НП. Твърди се,
че жалбоподателя не е извършил описаното в АУАН и НП нарушение, тъй като е
право на възложителя да определи какви специалисти следва да участват при
изпълнение на обществената поръчка в зависимост от нейната сложност и специфики,
което именно в случая възложителят е сторил. Няма отстранени участници по
посочения критерии и процедурата не е била обжалвана и не са настъпили вредни
последици.При тези съображения се иска отмяна на НП и се претендират разноски за адвокатски хонорар.
Ответникът по жалбата, СМЕТНА ПАЛАТА
- София, чрез процесуален представител,
юрисконсулт Ю.Е.Д., посредством писмено становище и лично в съдебно заседание излага
съображения в насока жалбата да се остави, без уважение и обжалваното НП да
бъде потвърдено, като правилно и законосъобразно. Претендират се разноски.
Производството
по делото е по реда на чл.58б от ЗАНН.
Анализирайки събраните по делото доказателства, съдът приема за установено
следното:
Въз основа Заповед № ОД-02-03-007 от 22.04.2020г. председателят на Сметната палата, възложил на екип от одитори при Сметната палата да извърши одит за
съответствие при управлението на бюджета и при възлагането на обществени
поръчки на Община Враца за периода от 1
януари 2018 г. до 31.12.2019г. и
същият извършил проверка по документи на проведените обществени поръчки за
посочения период относно спазване на нормативната уредба по ЗОП, в Община –
Враца.
В хода на
извършената проверка и въз основа на представената документация било установено,
че Община – Враца е бюджетна организация с право на собственост и самостоятелен
общински бюджет с адрес на управление: гр.Враца, ул.„Стефанаки Савов” № 6. Съгласно чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП, кмета на Община – Враца е публичен възложител на
обществени поръчки. В рамките на
проверката и въз основа на предоставените документи се установило, че кмета на Община – Враца - К.А.К. е взел Решение №2980 от 22.08.2018г. за откриване
на процедура „Публично състезание“, по чл.18
ал.1 т.12 от ЗОП за възлагане на ОБЩЕСТВЕНА ПОРЪЧКА с
предмет - „Поставяне на осветление на стадион „Христо Ботев”, гр.Враца
(изграждане на осветителна система) – инженеринг (проектиране, авторски надзор
и строителство)“. Решението
било публикувано в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията по обществени
поръчки на 22.08.2018г. с уникален
идентификационен номер /УИН/ 00814-2018-0032, а прогнозната стойност
на поръчката била 416 666.66 лева без ДДС. Също така с Решението били одобрени
обявлението, с което се оповестява
откриването на процедурата, и документацията
по обществена поръчка.
С Протокол №2 от 14.09.2018г., са
били разгледани документите на тримата участници:
1. Участник – “Хит“ ООД,
село Първомайци, вх. № 2600-2875 от 28.08.2018 година, в 10:07 часа.
2. Участник – ДЗЗД “Органик Сълюшънс“, град София, вх. №
2600-2965 от 03.09.2018 година, в 16:30 часа. Обединението включва следните
дружества: „Джерамис Интернешънъл“ ЕООД, „Сименс“ ЕООД, Електрогец“ ООД и
„Визура“ ЕООД.
3.Участник – ДЗЗД “Никополис Билд“, град Гоце Делчев,
вх. № 2600-2966 от 03.09.2018 година, в 16:52 часа. Обединението включва
следните дружества: „Парсек Груп“ ЕООД и „Геоком – 2000“ ООД.
С Решение за избор на изпълнител №3308 от 27.09.2018г. е бил определен за
изпълнител – участникът “Хит“ ООД, село
Първомайци, а останалите участници са били отстранени. Като с дата 16.10.2018г.
между общината и избраният участник бил сключен Договор № 247 от 16.10.2018г. за възлагане на обществена
поръчка. Договорът бил сключен за предложената от участника цена, а именно - 416 000 лева без ДДС, съответно 499 200 лева с ДДС.
Следва да се посочи, че в
документацията на процесната
ОБЩЕСТВЕНАТА ПОРЪЧКА - Раздел III.1.3
били посочени изисквания към „Техническите и професионалните
възможности“, а в пункт
5.2.1.2 е поставено изискване участникът да разполага с екип от Технически лица притежаващи съответната
професионална квалификация в това число и експерт
„Екология и опазване на околната среда“,
който притежава висше образование -
с образователно - квалификационна степен „магистър“
по специалност „Екология“ или „Екология и опазване на околната среда“, или „Системи и устройства за опазване на
околната среда“, или „Горско
стопанство“ или еквивалентни с
професионален опит от 1 година на
длъжност свързана с участие, като експерт екология опазване на околната среда при изпълнение на СМР.
В хода на извършването на проверката
от Сметната палата било възприето, че в случая изискването заложено в процесната обществена поръчка от страна на
жалбоподателя в качеството му на кмет съответно – участниците да притежават
квалифициран експерт с квалификационна степен „магистър“ по специалността: „Екология“ или „Екология и опазване на
околната среда“, или „Системи и
устройства за опазване на околната среда“, или „Горско стопанство“ или еквивалентни с професионален опит от 1
година е ограничително при
положение, че Закона за висшето образование и поднормативните му актове е
регламентирано, че висшето образование по тези специалности не е определено
единствено в квалификационна степен магистър и в тази връзка не са определени
дейности, които се упражняват само след придобиването им.
Било изискано становище от
възложителя за причините способствали поставянето на визираното изискване към
участниците и такова становище постъпило с дата 05.08.2020г., но изтъкнатите в
него доводи не били възприети от наказващият орган.Счетено било, че жалбоподателят
неправомерно е обосновал действията си съгласно чл.59 ал.1 ЗОП, с възможност
възложителят да определи по отношение на кандидатите критерий за подбор на
техническите и професионалните способности, като не е отчел посочените в разпоредбата
на чл.59 ал.2 ЗОП ограничения. Сочи се и че съгласно чл.59 ал.2 ЗОП възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Въз основа на горе установеното св.Х.Д.М. -
Х. на длъжност
главен одитор, в Одитна Дирекция “Одити за съответствие при финансовото
управление“ от Сметната палата с изнесено работно място – гр.Плевен възприела, че жалбоподателя К.А.К. *** и публичен
възложител по смисъла на чл.5 ал.2 т.9
от ЗОП, вземайки Решение №2980 от 22.08.2018г.,
с което е възложил обществена поръчка с предмет „Поставяне на осветление на стадион „Христо
Ботев”гр.Враца (изграждане на осветителна система) – инженеринг (проектиране,
авторски надзор и строителство)“, чрез одобряване на документацията на процесната
обществена поръчка, е ограничил конкуренцията включвайки условие, което необосновано ограничава участието на стопанските
субекти в процедурата, като това не е съобразено с нейният предмет, за което и следва
да носи отговорност за нарушение принципа на свободна конкуренция по чл.2, ал.2
вр. чл.59 ал.2 от ЗОП.
С оглед направените констатации на 21.10.2020год.
в гр.Плевен, актосъставителката св.Х.Д.М.Х., в присъствието на
колегите си св.В.П.Х. и св.С.М.Б. съставила на жалб.К.А.К., в негово присъствие, Акт за установяване на административно
нарушение/АУАН/ №ЗОП - 54 от 21.10.2020год.,
за извършено административно нарушение по чл.2,
ал.2 вр. чл.59 ал.2 от ЗОП - затова, че: на 22.08.2018г., в Община –
Враца, гр.Враца, в качеството си на кмет на Община – Враца и възложител на обществени поръчки по смисъла
на чл.5 ал.2 т.9 от ЗОП, /обн. ДВ,
бр.13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./, с
Решение №2980 от 22.08.2018г. за
възлагане на обществена поръчка с предмет
- „Поставяне на осветление на стадион
„Христо Ботев”, гр.Враца (изграждане на осветителна система) – инженеринг
(проектиране, авторски надзор и строителство)“ е одобрил обявление за
оповестяване откриването на процедура и документация за обществена поръчка, с което
е ограничил участието на стопанските субекти в обществена поръчка, като това не
е съобразено с нейният предмет, като
препис от Акта за административно нарушение бил връчен, лично на жалбоподателя,
който го
подписал без възражения. Последвало писмено възражение в законоустановения
3/три/ дневен срок съгласно чл.44 ал.1 от ЗАНН, в което жалбоподателя е
мотивирал взето решение касещо изискването по отношение на експерта по екология
със сложността и спецификата на обществената поръчка, което не било уважено от
АНО.
Въз основа на констатациите и
изводите в така съставения акт, председателят на Сметната палата отхвърлил
възражението и при идентично словесно описание на извършеното в АУАН деяние, издал атакуваното Наказателно Постановление №ЗОП-54
от 07.09.2021 г., с което нарушението е квалифицирано, като такова по чл.2, ал.2
вр. чл.59 ал.2 от ЗОП, а на основание чл.247 ал.1 от ЗОП, вр. чл.260 ал.1 от ЗОП на
жалбоподателя било наложено административно наказание - „ГЛОБА” в размер на 9984.00 лева. НП било получено от жалбоподателя на 16.04.2021г., а жалбата е
подадена на 20.04.2021г., т.е. в законоустановения 7/седем/ дневен срок за
обжалване.
При обжалването на НП пред Врачанския районен съд са събрани
гласни доказателства, като е допуснат до разпит актосъставителя и свидетелите
по акта/неприсъствали на проверката/. В показанията си актосъставителя сочи, че
е икономист по образование – със степен магистър, че е извършила проверката за
законосъобразност на възлагането на процесната обществена поръчка и на база
тази проверка и от събраните писмени доказателства е установила, че
възложителят е извършил визираното нарушение.Сочи и че предвид задачите
разписани в техническите спецификации към процедурата и работата, която следва
да изпълни експерта по екология, е преценила, че те не изискват посоченото от
възложителя висше образование, защото се касае за са дейности, които биха могли
да бъдат изпълнени и от лице със средно образование.В този смисъл поставеното
изискване се явявало прекомерно и ограничително спрямо предмета на обществената
поръчка и за това нарушение е съставен акта. Съдът кредитира изцяло показания
на актосъставителя, и разпитаните свидетели като достоверни, и припокриващи се с изложеното в АУАН и в
писмените материали към него.
Горната
фактическа обстановка се установява от показанията на
свидетелите – Х.Д.М.Х. актосъставител, Св.В.П.Х. и Св.С.М.Б. свидетел по
съставяне на АУАН, както и от АУАН, НП, Договор №247 от
16.10.2018г., Решение, Обявление за възложена поръчка,Техническа
спецификация, Протокол №1/05.09.2018г., Протокол №2/19.09.2018 г., Решение за
избор на изпълнител № 3308 от 27.09.2018г., Заповед №342/31.10.2019г. и Заповед
№ОД-02-03-007 от 22.04.2020г. на председателят на Сметната палата, както и от
останалите доказателства приложени ведно с административнонаказателната преписка,
които съдът кредитира в тяхната цялост, като релевантни към конкретния казус и
подкрепящи описаната фактическа обстановка в АУАН и НП.
Съдът намира жалбата за подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН, разгледана по същество, същата е
процесуално допустима и основателна, по следните съображения:
На първо
място настоящият съдебен състав приема, че АУАН и НП са издадени от компетентни органи и в рамките на техните
правомощия, и компетенции, съгласно разпоредбите на ЗАНН, и чл.260 от ЗОП, както и приложените по делото Заповед №342/31.10.2019г.
и Заповед № ОД -02-03-007 от 22.04.2020г.
и двете на председателят на Сметната палата.
На второ
място обжалваното НП и АУАН съдържа констатация за
извършено от жалб. К., в качеството му на кмет на Община - Враца нарушение на чл.2, ал.2 вр.
чл.59 ал.2 от ЗОП /в редакцията му, в сила бр. 13 от 16.02.2016г./, а именно че: в качеството му на кмет на Община -Враца и възложител
на обществени поръчки по смисъла на чл.5 ал.2 т.9 от ЗОП,/обн.ДВ,
бр.13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./, на 22.08.2018 г. в гр.Враца в
Община – Враца, с Решение №2980 от
22.08.2018г. за възлагане на обществена поръчка с предмет - „Поставяне на
осветление на стадион „Христо Ботев”, гр. Враца (изграждане на осветителна
система) – инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство)“ е одобрил обявление за оповестяване
откриването на процедура и документация за обществена поръчка, с което е ограничил участието на стопанските
субекти в обществена поръчка, като това не е съобразено с нейният предмет.
Обстоятелствата, на които се основава административно
наказателното обвинението в извършване на административно нарушение, се базират
на определените от възложителя критерии
за подбор възприети - като ограничителния по отношение на техническите и професионални възможности на участниците, и по конкретно тази:
Участникът да
разполага с екип от Технически лица
притежаващи съответната професионална квалификация в това число и експерт „Екология и опазване на околната среда“, който да притежава висше
образование – с образователно -
квалификационна степен „магистър“ по
специалност „Екология“ или „Екология и опазване на околната среда“, или „Системи и устройства за опазване на
околната среда“, или „Горско
стопанство“ или еквивалентни с професионален опит от 1 година на длъжност
свързана с участие, като експерт екология
опазване на околната среда при изпълнение на СМР.
Съставителят на
акта се е позовал на специалния закон - Закона
за висшето образование в чийто чл.42
ал.1 т.1 и т.2 е предвидено, че:“Системата на висшето образование организира обучение след завършено средно
образование и се състои от следните степени: т.1. образователно-квалификационна
степен "бакалавър", т.2.
образователно-квалификационна степен "магистър"“,
като се сочи, че за специалностите „Екология“ или „Екология и опазване на околната среда“, или „Системи и устройства за опазване на
околната среда“, или „Горско
стопанство“ не са налице нормативни изисквания висшето образование да се придобива единствено в образователно - квалификационна
степен „магистър“, нито са регламентирани
дейности, които се упражняват само след придобиване на посочената степен „магистър“, като за някои дейности
могат да се осъществяват и от лица със придобито средно образование съгласно Наредба
№92 за придобиване квалификация по професия „Еколог“.
Въз основа на
специалния закон и визираната наредба актосъставителя е приел, че формулираното
изискване към участниците, e не
съответно на нормативната уредба, ограничително касателно участието на потенциалните
стопанските субекти в обществена поръчка, и не на последно място не съобразено
с нейният предмет. Решаващите мотиви на одитора – актосъставител се базират на
извода, че стесняването на кръга чрез изискванията на възложителя към лицата,
които могат да заемат длъжността „Еколог“ води до ограничаване на възможността в състава си потенциалните участници
да имат технически правоспособно лице с друга квалификационна степен, имаща
отношение към екологичният процес и изисквания при извършването на съответните
СМР по процесната обществена поръчка, с изискуемия специфичен опит и отговарящо
на изискванията. Счетено е и че това изискване има ограничителен ефект върху
потенциалните участници в процедурата и е довело до възпрепятстване на тези
потенциални участници, които въпреки, че разполагат с квалифицирани, съобразно
нормативните изисквания лица за длъжността „Еколог“ не изпълняват поставените от възложителя изисквания.
Нещо повече актосъставителя, а след него и наказващият орган са приели,
че за нуждите на одитираната обществена поръчка не е било необходимо – в екипа от Технически лица - експерта
по „Екология“, да притежава висше
образование – „магистър“ тъй като е
можело да бъде изпълнена и от лице с по ниска степен на образование включително
и със средно такова – понеже: в техническата спецификация, която е част
от обществената поръчка не са включени никакви дейности с по - висока сложност,
които да обосновават необходимостта от по-висок образователен ценз - по
отношение на длъжността „Еколог“- тоест
излиза, че според актосъставителя
и АНО – понеже в техническата спецификация, не са включени
никакви дейности с по висока сложност от една страна, а от друга само защото част от изискванията по техническата
спецификация/но не всички/ са дейности попадащи в обхвата на основните
трудови дейности на лицата придобили/казано по простичко - средно образование/
- то и следва възложителят винаги да
предпочете съответният експерт в екипа да е със по ниското - средно
образование, защото ако предпочете специалист със по висока образователна
степен ще изпадне в хипотезата да ограничи участието на стопанските
субекти в процедурата и така да си навлече възможността да му бъде повдигнато
административнонаказателно обвинение за това нарушение.
Безспорно
възложителят на обществена поръчка има оперативна самостоятелност да постави
определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който
потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната
конкретна дейност от нея, като тази негова самостоятелност е ограничена от
изискванията на чл.2 ал.2 от ЗОП и чл.59 ал.2 от ЗОП.
Съгласно разпоредбата на чл.2 ал.2 от ЗОП „Възложителят няма
право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния
предмет, стойност, сложност, количество или обем.„
Съгласно
разпоредбата на
чл.59 ал.1 от ЗОП: „Възложителят може да определи по отношение на
кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до:1.годността (правоспособността)
за упражняване на професионална дейност; 2.икономическото
и финансовото състояние;3. техническите
и професионалните способности.“
Съгласно разпоредбата на чл.59 ал.2 от ЗОП:„Възложителите могат да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция.“
С оглед на това
границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите
за подбор са от една страна, определени в чл.59 ал.1
от ЗОП
като сфера,
до която се отнасят, а от друга - в чл.59 ал.2
от ЗОП, като съдържание
с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за
установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с
нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на
изискванията на чл.2 ал.2 от ЗОП.
Същевременно горното
изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на
това и за твърдяното нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да
определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания
начин на изпълнение на поръчката.
Настоящият
съдебен състав ще си позволи да не се съгласи с изводите на наказващият орган, в конкретния случай АНО не е
ангажирал никакви доказателства, от които да се направи извод, че към датата към която кмета на община Враца, като е взел Решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка – на 22.08.2018г. е бил наясно с това, че чрез одобряване на документацията на процесната
обществена поръчка, е ограничил конкуренцията включвайки условие, което необосновано ограничава участието на стопанските
субекти в процедурата, като това не е съобразено с нейният предмет.
При наличните факти не остава никакво
съмнение, че реално жалбоподателят обезателно е знаел или поне е предполагал, че
със заложеното в ОБЩЕСТВЕНАТА
ПОРЪЧКА в - Раздел III.1.3 изискване в пункт 5.2.1.2 към „Техническите и професионалните
възможности“, участникът да разполага с екип от Технически лица притежаващи съответната професионална квалификация
в това число и експерт „Екология и опазване на околната среда“,
който притежава висше образование -
с образователно - квалификационна степен „магистър“
по специалност „Екология“ или „Екология и опазване на околната среда“, или „Системи и устройства за опазване на
околната среда“, или „Горско стопанство“
или еквивалентни с професионален
опит от 1 година на длъжност свързана с
участие, като експерт екология опазване
на околната среда при изпълнение на СМР,
е съзнавал че включвайки посоченото
условие - е ограничил конкуренцията и
възможността на стопанските субекти да участват в посочената поръчка. Всичко това обуславя
извод, че реално жалбоподателят не е действал виновно, а от там извършеното от
него не съставлява административно нарушение.Това е така защото, за да бъде
ангажирана административнонаказателната отговорност на едно физическо лице, е
необходимо да бъдат установени и доказани и признаците от субективна страна на
нарушението. В настоящия случай съдът намира, че не са ангажирани доказателства
жалбоподателят да е извършил деянието виновно. В тази насока по делото, липсват
доказателства, установяващи неговата вина. Според чл.6 от ЗАНН:„Административно нарушение е това деяние
(действие или бездействие), което нарушава установения ред на държавното
управление, извършено е виновно и е обявено за наказуемо с административно
наказание, налагано по административен ред.“ Съгласно чл.7 ал.1 от същия закон - „Деянието,
обявено за административно нарушение, е виновно, когато е извършено умишлено
или непредпазливо“, а по силата на
ал.2 - „непредпазливите
деяния се наказват само в изрично предвидените случаи“. Тук следва да се
отвори една голяма скоба и да се посочи, че зад решението за възлагане на
обществената поръчка, зад изготвената за това документация и параметрите
заложени в същата стои цял екип от професионалисти подготвили документите
касателно обществената поръчка, именно заради това отговорността на възложителя
на обществената поръчка по ЗОП за нарушения на същия закон в голямата част от
случаите представлява отговорност за чужди действия, бездействия и решения, и
по конкретно за такива на екипа от неговите служители, експерти, консултанти, и
пр.
В повечето
случаи нарушенията по ЗОП, когато са виновно извършени, са поради
непредпазливост. В такива случай ако има допусната нередовност, грешка, некоректност
тя може да се изразява в това, че възложителят се е предоверил на служителите
си, на консултантите и експертите си участвали в екипа по изготвяне на нужната
документация. При това възложителят, приемайки работата на съответните лица посредством
/приемане на изготвената документацията респективно чрез издаване на решение,
базирано на работата на съответните служители и експерти/, превръща допуснатият
евентуално пропуск/грешката/нарушение/незаконосъобразност на съответните лица в
свой - на възложителя поради това,
че крайното, окончателното решение е негово - на възложителя, като в тези случаи възложителят обикновено не съзнава и не му е известен фактът на
допуснатото нарушение. Да се извежда от този факт от съдържанието на
писмените документи, приложени към АУАН, би означавало НП да почива на
предположение, което е недопустимо. Предвид гореизложеното, съдът намира, че
поради недоказаност на нарушението от обективна и субективна страна,
атакуваното НП следва да бъде отменено изцяло като незаконосъобразно.
В случая обаче настоящият
съдебен състав не намира,
че със заложеният от възложителя критерии е допуснато ограничаване участието на
стопанските субекти в процедурата, не приема
преценката на наказващият орган и актосъставителя, че поставеното условие освен,
че е ограничително е и необосновано
поради това, че не е било съобразено с нейният предмет. Напротив на няколко
пъти в документацията по поръчката, във възражението против акта и в жалбата се
изтъква, че заложените от възложителя критерии са съобразени с факта, че обществена
поръчка включва услуги по проектиране и строителство на един сравнително голям по мащабите си проект
в един от най - големите спортни
комплекси в страната, а именно - Стадион „Христо
Ботев”- гр.Враца, който макар
и да не е от национално значение, е от местно такова, като това в никакъв
случай не е повод да бъде омаловажаван. При това изграждането на осветителна
система на това спортно съоръжение следва да е съобразена със специфичните
изисквания към спортната инфраструктура на УЕФА
и с Ръководството за осветление на стадиони, издание 2016г. за стадиони от ниво D, и в съответствие със БДС EN12193:2009 или
еквивалент, като в тази връзка още в Решението за откриване на процедурата Раздел V и VІІ са изложени мотиви
касателно завишеният обществен интерес за изграждането на осветителна система
на това спортно съоръжение - Стадион
„Христо Ботев”- гр.Враца, за да могат да бъдат провеждани спортни
мероприятия включително и от национално значение. От проверяващият екип не е
отчетен и факта, че неслучайно е било налично и изискването /проектантът и и
строителят да са част от един изпълнител/ това се дължи отчасти и на това, че
проектантските работи, а след тях и строително – монтажните, екологични и
санитарни дейности е следвало да се извършат в едни доста кратки срокове и при
спазване на необходимите мерки за опазване на околната среда, но въпреки това
със дължимата прецизност и качество. Отчитайки всички тези
елементи възложителят е заложил процесното условие за образователен ценз за съответният експерт.
Вероятно дейностите по екология свързани с тази
обществена поръчка биха могли да бъдат извършени и от лице с по- ниска
образователна степен, друг е въпросът дали биха били извършени по - добре, по -
качествено и с по - голяма прецизност от експерта с по - висока такава. При
липсата на експертиза и специфични знания в тази насока, нито актосъставителя,
нито наказващият орган биха могли да са категорични в преценката си. Ето защо и
именно съобразявайки се с предмета на
поръчката, със нейната необходимост,
сложност, обем и обективна значимост със факта, че се разходват публични средства отпуснати от държавата целево - жалбоподателя, в качеството му на
възложител на обществената поръчка, е направил преценката за поставяне на конкретното условие за по висок образователен ценз за
съответният експерт от екипа от технически
лица /като междувпрочем такова условие за образователен ценз има и към другите
експерти от техническия екип, но то не е било счетено за ограничително/, като е
счел, че същият ще е гаранция, че избраният участник има освен правните и
финансовите възможности, така също и необходимите професионални и техническите ресурси
и способности да изпълни възложената му обществена поръчка.
В
тази насока е и РЕШЕНИЕ НА СЪДЪТ НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ от 31 март 2022 година по дело C-195/21 с предмет преюдициално
запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Районен съд Луковит (България)
с акт от 26 март 2021г., с което се иска тълкуване на Директива 2014/21/ЕС за обществените поръчки.
Според визираното
Решение на Съдът на Европейския съюз Директивата
за обществените поръчки позволява на възлагащия орган да въведе по-високи
критерии за техническите и професионалните способности на икономическите
оператори, макар те да надхвърлят минималните изисквания, предвидени в
националното право. Съдът на Европейския
съюз заявява в решението си, и че възлагащият
орган е в състояние най-добре да прецени собствените си нужди и именно
затова законодателят на съюза му е предоставил широко право на преценка при
определянето на критериите за подбор: „В
тази връзка разпоредбите на Директива 2014/24 предоставят на възлагащият
известна свобода, за да определи кои изисквания за участие в процедура за
възлагане на поръчка счита за пропорционални и подходящи на предмета на поръчката
и свързани с него, и за необходими, за да се гарантира, че кандидатът или
оферентът има както правните и финансовите възможности, така и техническите и
професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка“.
И посочва, че: „Щом изискването
за квалификация е оправдано от предмета на поръчката, пропорционално на този
предмет и отговарящо и на другите предвидени условия, разпоредбите на Директива
2014/24 не са пречка възлагащият орган да наложи в обявлението за поръчка
изисквания, които надхвърлят минималното ниво, установено от националната
правна уредба“.
СЕС постановява в
решението си и че - „Директива 2014/24
допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка
възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности
на икономическите оператори, изисквания,
които са по-стриктни от минималните
изисквания, поставени от националната
правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се
гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните
способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на
поръчката и да са пропорционални на този предмет“.
Възприемайки безкритично
субективните изводите на актосъставителя, без да извърши пълна и обективна
преценка на всички относими доказателства АНО от своя страна, не е изпълнил
задълженията си по чл.52 ал.4 от ЗАНН,
като е следвало преди да се произнесе по преписката, респ. преди да издаде НП,
да провери АУАН с оглед неговата законосъобразност и обоснованост при наличието
на постъпило писмено възражение по акта, а при необходимост и да извърши
допълнително разследване на спорните обстоятелства, като вместо това е издал НП
при неустановено безспорно извършено адм. нарушение.
Предвид всичко горепосочено,
съдът счита, че незаконосъобразно е била ангажирана
административнонаказателната отговорност на жалбоподателя, като в хода на
производството не са ангажирани доказателства за наличие на виновното
извършване на вмененото нарушение, поради което и атакуваното наказателно постановление
следва да се отмени.
Затова и съдът ОТМЕНИ
обжалваното НП №ЗОП - 54 от 07.08.2021
година, на Председателя на СМЕТНА
ПАЛАТА на Република България, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО,
съгласно чл.63 ал.2 т.1 от ЗАНН.
С оглед на този изход от делото, ответника по СМЕТНА ПАЛАТА на Република България,
следва да се осъди да ЗАПЛАТИ на
жалбоподателя на направените разноските по делото – сумата от 500.00/петстотин/
лева – за адвокатски хонорар, който чрез своя процесуален представител е поискал
присъждането им съгласно чл.63д ал.1 от ЗАНН.
По гореизложените съображения, съдът постанови решението си.
РАЙОНЕН СЪДИЯ :