Р Е Ш Е Н И Е
№ 2021 г., гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД,
ХVІ–ти състав,
в публично заседание на 12.10.2021 г., в състав:
Административен съдия: Красимир Кипров
при секретаря Камелия
Александрова
като разгледа докладваното от съдия Кипров
адм. дело № 1842 по описа на съда за 2021 г.,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Дългопол против решение за налагане на финансова
корекция № 03-РД/1849/25.06.2021 г. на заместник-изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“, с което, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл.
166, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, е наложена
финансова корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ, изплатена
за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Доставка на мобилен модул във връзка с изпълнение на проект
„Изграждане на общински информационен и комуникационен център на територията на
гр. Дългопол, включващ и мобилен модул за обслужване на населените места на
територията на Община Дългопол“ и избран изпълнител „Хая-С“ ООД с ЕИК *********, за изпълнение на одобрен
проект с ИД по договор № 03/321/01249 за отпускане на финансова помощ, сключен
между ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция и Община Дългопол, и е установено, че за
Община Дългопол възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо
платена финансова помощ по договор № 03/321/01249 от 27.11.2012 г. за отпускане
на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ от ПРСР за периода 2007-2013 г., подкрепена от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 31 212,50
лева без ДДС, като стойността на ДДС е в
размер на 6 242,50 лева, съответно общият размер на задължението е 37 455,00
лева.
С жалбата се релевират
доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на всички основания по чл.
146 от АПК. Сочи се, че обжалваният административен акт е издаден от лице без
правомощия за това доколкото съгласно
чл. 20а, ал. 5 от Закона за подпомагане на земеделските производители решенията
за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ се издават от Изпълнителния директор на
ДФЗ-РА. Аргументира се, че липсват мотиви за издаването на акта. Твърди се, че
решението е издадено при допуснати съществени процесуални нарушения, поради
неосигуряването на възможност на възложителя да представи писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция, съгласно изискването на чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Излагат се съображения за материална незаконосъобразност
на обжалваното решение с твърдения, че техническата спецификация позволява
точно определяне на предмета на поръчката и с нея не се създават
дискриминационни или ограничителни условия, поради което не е налице нарушение
на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ /отм./. Сочи се, че
актът е издаден при несъобразяване с целта на закона. Отправя се искане за
отмяна на обжалваното решение и присъждане на направените съдебно-деловодни разноски.
В съдебно
заседание жалбата се поддържа от упълномощения адвокат Х. Я. , който пледира за
отмяна на оспорения индивидуален административен акт и за присъждане на
разноски, във връзка с което представя списък.
Ответникът в
производството – заместник-изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“,
в депозирана чрез процесуален представител молба-становище оспорва жалбата като
неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира
присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Възразява срещу
размера на претендирания адвокатски хонорар.
След преценка на
събраните по делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа
страна следното :
На 27.11.2012 г. е
сключен договор № 03/321/01249 за отпускане на финансова помощ по мярка 321
„Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от програмата
за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. /ПРСР/, подкрепена от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/, между Държавен
фонд „Земеделие“ и Община Дългопол /л. 19-29 от адм. преписка/, по силата на
който Фондът предоставя на Общината 100 % безвъзмездна финансова помощ в размер
на 720 182,00 лева за извършване на дейностите посочени в заявление за подпомагане на проект
№ 03/321/01249, а именно: „Изграждане на общински информационен и
комуникационен център на територията на гр. Дългопол, включващ и мобилен модул
за обслужване на населените места на територията на община Дългопол“ при договорено
до 50 % авансово плащане.
Според т. 1.3.1. и
т. 1.3.2. от договора, помощта се изплаща при условие, че Ползвателят /Община
Дългопол/ избере изпълнител чрез процедура за възлагане на обществена поръчка за
изпълнението на инвестиционния проект в съответствие със ЗОП и свързаните с
него работи и се сключи договор с избрания в тази процедура изпълнител.
Съгласно т. 4.1. от договора, Фондът има право да упражнява предварителен,
текущ и последващ контрол за целевото използване на инвестицията.
В т. 4.4. от договора
са предвидени основанията за отказ за цялостно или частично изплащане на
финансовата помощ, респ. за възстановяване от ползвателя на цялата или на част
от изплатената финансова помощ, между които, провеждане от Ползвателя на процедура
за възлагане на обществена поръчка в нарушение на ЗОП и свързаните с него
подзаконови нормативни актове, констатирано от Фонда или друг оправомощен орган
/т. 4.4., буква „б“, предложение второ от договора/ и неизползване от страна на Ползвателя при
провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, респ.
отклоняване от одобрените от Фонда техническа спецификация и/или количествени
сметки /т. 4.4., буква д) от договора/.
В корелативна връзка
с посоченото право на Фонда да откаже плащане, респ. да претендира възстановяване
от Ползвателя на изплатената финансова помощ е предвиденото в т. 4.24. от договора
задължение на Ползвателя да използва и да не се отклонява от одобрените и
предоставени от Фонда техническа спецификация и/или количествени сметки.
С анекс I от 09.08.2013 г. /л. 30-36 от адм. преписка/,
страните по договор №
03/321/01249 от 27.11.2012 г. /Държавен фонд „Земеделие“ и Община Дългопол/ са приели изменение на приложение № 4 към договора,
включващо техническата спецификация към проект с ИД 03/321/1249, в т.ч. мобилен
модул, състоящ се от бензинов генератор и превозно средство, както и работни
станции, както следва:
Мобилен модул:
-
Техническа
спецификация на бензинов генератор – многофазен с ръчно стартиране: максимална
мощност: 6.4 kW; постоянна мощност: 5.5 kW, фази: монофазен; волтаж: 230 V;
честота: 50 Hr, място на панела: върху алтернатора; тип рамка: правоъгълна,
заоблена;
-
Техническа
спецификация на двигателя: гориво: бензин; брой цилиндри: 1, обем 389 см3;
система за стартиране: ръчна; резервоар: 11л; разход на гориво при 75 %
натоварване: 2,2 л/ч;
-
Спецификация
на алтернатора: полюси: 2; волтаж“ 230 V; честота: 50 Hz; ефективност при 75 % натоварване: 77,5 %;
-
Параметри:
дължина 729 мм; ширина: 500 мм; височина: 536 мм, тегло 73 кг;
-
Технически
данни на превозното средство: дължина/широчина/височина cm: 736/233/267; вътрешна височина cm: 195; гуми: 215/70R 15С; междуосие cm: 404; базов двигател 2,0 JTD; kW /PS/ 85kW /115 PS/; вид шаси:
едноосна ниска рама; обща тежест kg: 2905;
товаропредметност kg: 3100.;
товаропреносимост kg: 399;
технологична обща маса kg: 3499; брой
работни места: 6; максимален брой пасажери: 4; отопление: Combi 6; багажно
отделение/опционално: G1/G2; въртящи се седалки на шофьор и дошофьорското място:
да/да; батерия/електроуреди Ah95/18; брой контакти 230V/12V 3/2.
Работни станции:
-
тип процесор: 4-ядрен, 8 Mb кеш памет; честота на процесора: 2.20 GHz; капацитет RAM: 6 GB; тип RAM памет: DDR 3; капацитет HDD: 750 GB; технология на дисплея: HD LED; размер на екрана в INCH: 15.6˝; размер на екрана в cm: 39.6 cm; резолюция на
дисплея: 1366/768; тип графична карта: 1 Gb DDR5; обем на
графичната памет: 2 GB DDR 3; оптично
устройство: DVD+/-RW; операционна
система: да; антивирусна програма: да; приложен софтуер: да; HDMI: x 1; брой USB портове: 2 x USB 3.0, 1 x
USB 2.0; други портове: CARD READER, LAN; тегло: 2.500 kg; тип батерия: 6-CELL LI-ION; безжичен адаптор: 802.11 b/g/n; Bluetooth;
-
Маршрутизатор:
вид: рутер; тип: 802.11 b/g/n; скорост: 300/450
Mbps; брой портове: 4 бр;
сигурност: WEP, WPA, WPA2.
Общата сума
одобрени разходи без ДДС е на стойност 125 172,00 лева.
С анекс II от 28.05.2014 г. /л. 39-46 от адм.
преписка/, договорената безвъзмездна финансова помощ по договор № 03/321/01249
от 27.11.2012 г. е намалена от 720 182,00 лева на 681 755,30 лева.
Ползвателят на
финансовата помощ – Община Дългопол е
предприел действия по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на
мобилен модул във връзка с изпълнение на проект „Изграждане на общински
информационен и комуникационен център на територията на гр. Дългопол, включващ
и мобилен модул за обслужване на
населените места на територията на Община Дългопол“, като в приложение №
1А „Техническа спецификация“ /л. 69 от адм. преписка/ са възпроизведени дословно
показателите за бензинов генератор, превозно средство и работни
станции по приложение № 4 към анекс I от 09.08.2013 г.
към договор № 03/321/01249 от 27.11.2012 г. за отпускане на финансовата помощ,
сключен между Държавен фонд „Земеделие“ и Община Дългопол.
Участие в
процедурата по възлагане на обществената поръчка е взел само един кандидат –
„Хая-С“ ООД, чиято ценова оферта за изпълнение на поръчката е 124 850,00
лева без ДДС или 149 820,00 лева с ДДС /л. 185 от адм. преписка/. Посоченото
дружество е класирано на първо място, съгласно Протокол № 3 от 05.12.2013 г.
/л. 261-гръб – л. 262 от адм. преписка/, изготвен от определената от
възложителя на обществената поръчка комисия за разглеждане на оценка и
класиране на офертите. С Решение № 1045/06.12.2013 г. на Кмета на Община
Дългопол /л. 263 от адм. преписка/, „Хая-С“ ООД е обявено за изпълнител на
обществената поръчка, поради което на 14.01.2014 г. е сключен договор № 3 между
това дружество и Община Дългопол за доставка на мобилен модул във връзка с
изпълнение на проект „Изграждане на общински информационен и комуникационен
център на територията на гр. Дългопол, включващ и мобилен модул за обслужване
на населените места на територията на община Дългопол“, във връзка с договор за
отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ № 03/321/01249 от 27.11.2012 г., от Програмата
за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., сключен между Община
Дългопол и Държавен фонд „Земеделие“ /л. 265-270 от адм. преписка/.
С уведомително
писмо изх. № 02-0800/324/07.04.2014 г. /л. 165 от адм. преписка/ , изпълнителният
директор на Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция, Централно
управление, уведомява кмета на община Дългопол, че съгласува проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка с избран изпълнител: „Хая-С“ ЕООД,
както и че общината може да извършва плащания към избрания изпълнител съгласно
условията на сключения договор.
С писмо вх. №
9400-2120/23.10.2014 г. /л. 176-гръб от адм. преписка/, „Хая-С“ ЕООД уведомява
Община Дългопол, че при подаване на техническото предложение на 21.11.2013 г.
за изпълнението на обществената поръчка дружеството се е придържало към
техническата спецификация /приложение № 1А/, част от документацията за участие
и неразделна част от договор № 3/14.01.2014 г., сключен между Община Дългопол и „Хая-С“ ЕООД, но поради факта, че от
подаването на офертата за участие до получаването на възлагателното писмо за
доставка на активите – предмет на поръчката, са изминали 1 година и 3 месеца и на
пазара вече не се предлагат автомобили съобразно подадената техническа оферта
от „Хая-С“ ООД, то дружеството ще достави по-новия модел на същия производител,
притежаващ технически предимства и по-добри функционални характеристики от представените
в техническата спецификация /приложение № 1/. Посочено е също така, че
работните станции /компютри/ и бензинов генератор, които ще бъдат доставени,
също притежават технически предимства и по-добри функционални характеристики от
посочените в техническата спецификация, като е заявено, че цената на активите –
предмет на поръчката, кумулативно не надхвърля одобрените от Държавен фонд
„Земеделие“ разходи по договор № 03/321/01249 от 27.11.2012 година.
На 03.11.2014 г.
между Община Дългопол – възложител и „Хая-С“ ЕООД – изпълнител е сключено допълнително споразумение I към договор № 3/14.01.2014 г. /л. 177-178 от адм.
преписка/ с променени параметри на техническата спецификация, като цената на
договора остава непроменена.
На 20.07.2016 г.
постоянна работна група, назначена със Заповед № 03-РД/1535 от 20.05.2016 г. на
Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ е изготвила доклад /л. 8-11
от адм. преписка/, съгласно който при проведената обществена поръчка от Община Дългопол
с предмет: „Доставка на мобилен модул във връзка с изпълнение на проект
„Изграждане на общински информационен и комуникационен център на територията на
гр. Дългопол, включващ и мобилен модул
за обслужване на населените места на
територията на Община Дългопол“ е допуснато
нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./. Посочено е, че нарушението се
изразява в залагането в техническите спецификации към документацията за участие
на фиксирани параметри на търсеното МПС и оборудването към него. Според работната
група, използвайки фиксираните параметри възложителят не е предвидил
възможността техническите спецификации да съдържат минимални изисквания или
параметрите да бъдат в интервал „от – до“, с което свежда доставката до
определен модел, отговарящ точно на посочените технически параметри. Заключено
е, че посочените в техническата спецификация технически параметри предопределят
еднозначно конкретните продукти, които следва участниците да оферират, непредоставяйки
възможности за предлагане на технически устройства и МПС, които да са със
сходни или близки параметри, като по този начин заложената техническа
спецификация се явява дискриминационна.
С писмо изх. №
01-0800/3701 от 20.12.2016 г. /л. 33-35 от делото/, изпълнителният директор на Държавен
фонд „Земеделие“ уведомява кмета на община Дългопол, че Държавен фонд
„Земеделие“ – Разплащателна агенция открива производство по издаване на акт за
установяване на публично държавно вземане, във връзка с установено нарушение по
доклад от Сертифициращия орган за финансовата 2015 година. В писмото се сочи,
че е установено нарушение на законодателството в областта на обществените
поръчки и по-специално на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./, тъй като в техническите
спецификации към документацията за участие са заложени фиксирани параметри на
търсеното МПС и оборудването към него. Писмото съдържа дословно възпроизвеждане
на констатациите в доклада, които според управляващия орган представляват
нарушение на посочената разпоредба на ЗОП, тъй като квалифицират техническата
спецификация като дискриминационна. Посочено е, че описаното нарушение води до
налагане на финансова корекция по пропорционален метод в размер на 25 % от
сумата на разходите по засегнатия от нередността договор за възлагане на
обществена поръчка, заявени със заявката за междинно/окончателно плащане по
сключения договор с Държавен фонд „Земеделие“. Предоставен е 14-дневен срок от
получаване на писмото за предоставяне на писмени възражения по основателността
и размера на публичното вземане и за представяне на писмени доказателства.
В указания 14-дневен
срок, с писмо с вх. № 01-0800/3701 от 06.01.2017 г. /л. 36-39 от делото/ е
депозирано възражение от Община Дългопол с подробно изложени аргументи за неоснователност
на тезата на управляващия орган за нередности при провеждане на обществената поръчка.
Според възложителя, с обявяването на обществената
поръчка са спазени всички изисквания на ЗОП /отм./, вкл. изискванията на чл.
32, ал. 2 от ЗОП /отм./ - /Техническите спецификации не трябва да се определят чрез
посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход
или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на
определени лица или продукти/ и чл. 30, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./ - / В
документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка
възложителят определя техническите спецификации чрез посочване на работни
характеристики или функционални изисквания, които позволяват точно определяне
на предмета на поръчката/, като това изключва незаконосъобразност на
проведената процедура. Твърди, че не е налице предоставено предимство на един
кандидат спрямо друг и поставянето на условия, целящи
облагодетелстването или елиминирането на определени лица, поради което не са
нарушени принципите на лоялна конкуренция и равнопоставеност между участниците.
Възложителят се позовава на т. 4.4., буква д) от договор № 03/321/01249 за
отпускане на финансова помощ, сключен с Държавен фонд „Земеделие“, който
изключва каквито и да е отклонения в обществените поръчки от съгласуваните от
Държавен фонд „Земеделие“ технически параметри. Поради това счита, че е налице
хипотезата на чл. 10, ал. 6, т. 4 от Методологията за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на
обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните
фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от
Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ /МОФК/
/отм./, даваща възможност ако възложителят се е съобразил с конкретно указание на
управляващия орган, корекцията да не е за негова сметка. Сочи, че в конкретния
случай възложителят се е съобразил с указанията на управляващия орган стриктно
да се придържа към одобрените в договора за финансова помощ технически
спецификации и подписания анекс, конкретизиращ параметрите на оборудването,
поради което няма как по свое усмотрение да коригира тези части от критериите
за подбор. Настоява се, ако предложената финансова корекция бъде приета, същата
да не е за сметка на бенефициента по аргумент от чл. 10, ал. 6, т. 4 от МОФК
/отм./.
С решение изх. №
01-0800/3701 от 06.02.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“ /л. 41-45 от делото/, на Община Дългопол е наложена финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за
заявени за възстановяване разходи по договор за изпълнение за възлагане на обществена
поръчка с избран изпълнител „Хая-С“ ЕООД и е установено, че за Община Дългопол възниква
публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по
договор № 03/321/01249 от 27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова
помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“
от ПРСР за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, в размер на 31 212,50 лева без ДДС, като
стойността на ДДС е в размер на 6 242,50 лева, като общият размер на
задължението е 37 455,00 лева.
Решение изх. №
01-0800/3701 от 06.02.2018 г. е обжалвано пред Административен съд – Варна, който
с решение № 1971/22.10.2018 г., постановено по адм. дело № 1180/2018 г. по
описа на XXXIII състав е отхвърлил жалбата на Община Дългопол преценявайки я за неоснователна. Срещу
решението на Административен съд – Варна е подадена касационна жалба, по повод
на която е постановено решение № 15172/11.11.2019 г. по адм. дело № 15111/2018
г. по описа на ВАС, с което е отменено решение № 1971/22.10.2018 г. на Административен
съд – Варна по адм. дело № 1180/2018 г.
по описа на XXXIII състав и е обявена нищожността на решение за налагане
на финансова корекция изх. № 01-0800/3701 от 06.02.2018 г. на изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“, като преписката е изпратена на
изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ за постановяване
на нов акт от компетентния за това административен орган.
Във връзка с
решение № 15172/11.11.2019 г. на ВАС по
адм. дело № 15111/2018 г. и дадените в
него задължителни указания е издадено
обжалваното пред настоящата съдебна инстанция решение за налагане на финансова
корекция № 03-РД/1849/25.06.2021 г. на заместник-изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“ /л. 16-20 от делото/, с което на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл.
166, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК е наложена финансова корекция в размер на 25 %
от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на мобилен
модул във връзка с изпълнение на проект „Изграждане на общински информационен и
комуникационен център на територията на гр. Дългопол, включващ и мобилен модул
за обслужване на населените места на територията на Община Дългопол“ и избран
изпълнител „Хая-С“ ООД с ЕИК *********,
за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 03/321/01249 за отпускане на
финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция и Община
Дългопол, и е установено, че за Община Дългопол възниква публично държавно
вземане представляващо недължимо платена
финансова помощ по договор № 03/321/01249 от 27.11.2012 г. за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ от ПРСР за периода 2007-2013 г., подкрепена от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на
31 212,50 лева без ДДС, като стойността на ДДС е в размер на 6 242,50
лева, като общият размер на задължението е 37 455,00 лева.
В
обстоятелствената част на оспорения индивидуален административен акт подробно
са описани възраженията на Община Дългопол, като част от тях са обсъдени и са
счетени за неоснователни. Изложени са мотиви, че посочените в техническата
спецификация към документацията на възложената обществена поръчка технически
параметри предопределят еднозначно конкретните продукти, които следва
участниците да оферират, като по този начин не са предоставени възможности за
предлагане на технически устройства и МПС, които да са със сходни или близки
параметри. Според административния орган това представлява нарушение на чл. 25,
ал. 5 от ЗОП /отм./ – нарушение на правилата за възлагане на обществената
поръчка – обект на последващия контрол за законосъобразност, което попада в
категорията нарушения, посочени в т. 11 „Дискриминационни технически
спецификации“ от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК /отм./. Посочено е, че
обстоятелството, че е подадена една единствена оферта и поръчката е спечелена
на цена почти равна с прогнозната
стойност на поръчката, обуславя налагане на финансова корекция с процентен
показател от 25 на сто върху стойността на финансовата помощ, платена по
заявените за възстановяване и допустими разходи по договора за обществена
поръчка, засегнат от допуснатото нарушение. Отбелязано е, че финансовата
корекция се налага по пропорционалния метод.
При така
установените фактически обстоятелства, съдът намира за установено от правна
страна следното :
Жалбата е процесуално
допустима, като подадена при наличие на правен интерес от адресат на оспорения административен акт, в
законоустановения срок и пред компетентния съд.
Разгледана по
същество, жалбата е основателна.
При извършване на задължителната проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът
констатира, че оспореното решение за налагане на финансова корекция №
03-РД/1849/25.06.2021 г. е издадено от компетентен орган в рамките на
предоставените му правомощия. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание
и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. В случая това е изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“. Видно
от т. 1.38 от приложената на л. 7-10 от делото Заповед № 03-РД-1734/16.06.2021
г., изпълнителният директор на Държавен
фонд „Земеделие“ е делегирал на Б.С.А. в
качеството й на заместник-изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“
правомощието да издава решения за налагане на финансова корекция по чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ и актове за установяване на публични държавни
вземания по чл. 166, ал. 2 от ДОПК във връзка с установени неспазвания на
нормативни и договорни задължения от страна на бенефициерите. Като правно
основание за издаване на заповедта са посочени разпоредбите на чл. 20а, ал. 5 и
6 от ЗПЗП, според които изпълнителният директор издава актове за установяване
на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален
кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета,
раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, като може да делегира със заповед тези свои правомощия
на заместник изпълнителните директори и на директорите на областните дирекции
на фонда. Именно такова делегиране е
извършено в полза на издателя на оспореното решение с горецитираната заповед № 03-РД-1734/16.06.2021 г.
на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“. Възможност за подобно
делегиране е предвидено и в нормата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, според която
управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции,
а ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице, като неговите правомощия по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Спазени са
регламентираните в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал. 2 от АПК изисквания
относно формата на административния акт. Противно на твърдяното в жалбата същият
съдържа мотиви с конкретни фактически констатации и ясно посочени правни
основания за налагане на финансова корекция в съответния размер.
Не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на
оспореното решение. В изпълнение на задължението си по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да представи своите
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, като
същите са счетени за неоснователни. Неоснователно в жалбата се релевира, че
това задължение не е спазено при издаване на оспорения административен акт.
Действително, след обявената от ВАС нищожност на решение изх. № 01-0800/3701 от
06.02.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ и връщането
на преписката за ново произнасяне от компетентния административен орган, последният
не е извършил повторно действията по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, но това не
представлява процесуално нарушение, доколкото същите вече са били валидно
извършени и не е налице необходимост да бъдат наново реализирани. Това е така,
тъй като при връщане на преписката за ново произнасяне от административния
орган, производството следва да продължи от порочното процесуално действие. В
случая порокът се е състоял в некомпетентност на издателя на административния
акт, поради което всички извършени в хода на административното производство процесуални
действия са били валидни и запазват своето действие без да е необходимо тяхното повторно
осъществяване. Това следва и от регламентирания в чл. 11 от АПК принцип на
бързина и процесуална икономия, според който процесуалните действия се
извършват в сроковете определени от
закона и за най-краткото време,
необходимо според конкретните обстоятелства и целта на действието или на административния
акт.
Във връзка с
приложението на материалния закон по делото не е налице спор по фактите –
спорът е по правото, т.е. фактите са такива, каквито са описани в оспореното
решение.
В разглеждания случай
наложената с обжалваното решение финансова корекция на Община Дългопол е за
допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./, съгласно който
възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или
документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Според мотивите на
оспорения административен акт нарушението се изразява във въвеждането в
техническата спецификация към документацията на възложената обществена поръчка
на фиксирани технически параметри, предопределящи еднозначно конкретните
продукти, които следва участниците да оферират, като по този начин не са предоставени
възможности за предлагане на технически устройства и МПС, които да са със
сходни или близки параметри. Посоченото е квалифицирано от управляващия орган
като нарушение по смисъла на т. 11 „Дискриминационни технически спецификации“
от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК /отменена, но приложима към разглеждания
казус на основание § 8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/. Съгласно описанието на това нарушение,
същото се изразява в поставяне на технически стандарти, които са прекалено
специфични и по този начин не предоставят равен достъп на
участниците/кандидатите за участие, или това води до необосновано ограничаване
на конкуренцията за участие в обществената поръчка.
От техническата
спецификация – Приложение № 1А, представляваща част от документацията за
участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е видно, че
възложителят – Община Дългопол е
поставил изискване мобилният модул – предмет на поръчката, да бъде с конкретни
характеристики, подробно разписани в спецификацията. По този начин е осъществен
съставът на описаното в т. 11 „Дискриминационни технически спецификации“ от
Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК /отм./ нарушение, тъй като изначалното залагане
на толкова подробни и конкретни технически параметри води до необосновано
ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка. Така
предвидените конкретни параметри на които следва да отговарят съответните
компоненти на мобилния модул /генератор, превозно средство и работни станции/,
необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, поради което
е налице констатираното в обжалваното решение нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП
/отм./. Настоящият съдебен състав споделя изводите на ответния административен
орган, че е следвало техническата спецификация да съдържа минимални изисквания,
на които трябва да отговаря мобилния модул или зададените параметри да бъдат определени в
интервал „от – до“, с което би била предоставена възможност повече потенциални
кандидати да вземат участие в обществената поръчка. Вместо това, задавайки
детайлно описание на техническите параметри на които следва да отговарят
отделните части от мобилния модул, възложителят е свел доставката до определен
модел, отговарящ точно на посочените технически характеристики, с което е
допуснато необосновано ограничаване на участието на лица в обществената поръчка
по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./. За неправилността на подхода при
изготвяне на техническата спецификация, приложен от възложителя на обществената
поръчка свидетелства и фактът, че самият участник определен за изпълнител на
обществената поръчка не е могъл да изпълни конкретните показатели по
техническата спецификация и е поискал изменение на сключения договор, във
връзка с което между Община Дългопол – възложител и „Хая-С“ ЕООД – изпълнител е сключено допълнително споразумение I от 03.11.2014 г. към договор № 3/14.01.2014 г., с
променени параметри на техническата спецификация на поръчката.
В случая, с оглед
характера на нарушението – предвиден от възложителя критерий за подбор, който е
ограничителен, не може да се изключи възможността за отражение върху бюджета на
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, защото не може да
се изключи възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители,
които нямат превозни средства и бензинови генератори, съответстващи на
фиксираните показатели по техническа спецификация на обществената поръчка, но
могат да предложат такива с близки или сходни характеристики за целите на
мобилното административно и информационно обслужване на населението на Община
Дългопол.
Така констатираното
нарушаване на националните правила при възлагане на обществени поръчки,
финансирани със средства от европейските фондове е съставомерно по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
/редакцията, Обн. – ДВ, бр. 101 от 2015 г./, според който финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Същото е предвидено като основна
категория нарушение по т. 11 от приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК /отм./, за което размерът на финансовата корекция
варира в интервала между 5 % и 25 %. По
силата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
нарушението има характер на нередност, подлежаща на
финансово коригиране. При определяне на размера на финансовата корекция
управляващият орган се е съобразил с предвидения в т. 11 от приложение към чл.
6, ал. 1 от МОФК /отм./ показател, като мотивирано е приел, че същата следва да
се наложи в максимално предвидения в тази разпоредба размер от 25 на сто.
Независимо от всичко
изложено дотук, съдът преценява, че в разглеждания случай наложената финансова
корекция не следва да се възстановява от бенефициента Община Дългопол, като
съображенията за това са следните:
В чл. 77, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ е регламентирано, че при констатирани от Европейската комисия или
одитния орган слабости в системата за управление и контрол на програма по чл. 3, ал. 2,
съответният ръководител на управляващия орган
може да коригира разходите, подадени за сертификация към Европейската комисия,
като използва единна ставка или екстраполирана финансова корекция. Разходите по
ал. 1 са за сметка на бюджета на първостепенния разпоредител с бюджет, в чиято
структура е управляващият орган /чл. 77, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/. По-детайлна в тази
насока е правната уредба в нормата на чл. 10, ал. 6 от МОФК /отменена, но
приложима в настоящия казус на основание § 8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/, според която наложените
финансови корекции не се възстановяват от бенефициента, когато: 1. Възложителят
е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена конкретната
обществена поръчка или договор; 2. В случаите, когато за констатираното
нарушение има влязло в сила решение на Комисията за защита на конкуренцията
/КЗК/ или на Върховния административен съд /ВАС/ по отношение на конкретен акт
и действие или бездействие на възложителя в хода на провеждане на процедурата
за обществена поръчка, с което възложителят се е съобразил; 3. В случаите,
когато се констатират нарушения в обявлението или документацията за възлагане
на обществена поръчка, които са били предмет на произнасяне на КЗК или на ВАС,
съгласно което не е установено нарушение; 4. Бенефициентът се е съобразил с
конкретно указание или препоръка на Управляващия орган или Агенцията за
обществени поръчки /АОП/, което впоследствие е довело до налагане на финансова
корекция. Посочените разпоредби и конкретно предвидените в чл. 10, ал. 6 от
МОФК /отм./ четири различни хипотези са
израз на основния принцип за последователност и предвидимост в работата на
административните органи, прокламиран в чл. 13 от АПК.
С възражението срещу
констатациите в писмото, с което жалбоподателят е уведомен за откриването на производство по
налагане на финансова корекция, са релевирани възражения за наличие на
хипотезата на чл. 10, ал. 6, т. 4 от МОФК /отм./, които не са обсъдени от
ръководителя на управляващия орган при издаване на оспореното решение. Приложението
на тази правна норма изисква кумулативното наличие на три законови предпоставки:
1/ дадено от АОП или УО конкретно указание или препоръка във връзка с
процедурата по възлагане на обществена поръчка; 2/ това указание/препоръка да е
изпълнено от възложителя; 3/ указанието/препоръката впоследствие да е
квалифицирано като нарушение, довело до налагане на финансова корекция.
Според настоящата
инстанция в настоящия случай посочените изисквания са изпълнени.
При сключването на
договор № 03/321/01249 от 27.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ Община
Дългопол се е задължила да не се отклонява от одобрените и предоставени от
Фонда техническа спецификация и/или количествени сметки /вж. т. 4.24. от
договора/, като неизпълнението на това задължение поражда правото на Държавен
фонд „Земеделие“ да откаже цялостно или частично изплащане на финансовата
помощ, респ. да претендира възстановяване на цялата или на част от изплатената
финансова помощ /аргумент от т. 4.4., буква д) от договора/. Съвкупният анализ
на цитираните договорни клаузи сочи, че още при сключване на договора за
финансова помощ, чието отпускане е предпоставено от избор на изпълнител чрез
провеждане от страна на бенефициента /Община Дългопол/ на процедура по
възлагане на обществена поръчка, е изключено всякакво отклонение от предвидените
в анекса технически параметри, отразени в техническата спецификация –
приложение № 4 към същия, които са детайлно конкретизирани чрез подробно описание
на всеки един от елементите на модула. От изложеното следва, че при посочените
договорености между страните по договор № 03/321/01249 от 27.11.2012 г.
/Държавен фонд „Земеделие“ и Община Дългопол/ параметрите по техническата
спецификация на мобилния модул, посочени в анекс I, имат характер на конкретно указание на управляващия
орган по смисъла на чл. 10, ал. 6, т. 4 от МОФК /отм./, което обуславя
наличието на първата кумулативна предпоставка от фактическия състав на хипотезата
по чл. 10, ал. 6, т. 4 от МОФК /отм./.
В изпълнение на
задължението си по т. 4.24. от договор № 03/321/01249 от 27.11.2012 г., жалбоподателят залагайки критериите в „Техническа
спецификация“ – приложение № 1А към документацията по възлагане на обществената
поръчка, дословно е възпроизвел техническите параметри на мобилния модул –
предмет на поръчката, състоящ се от бензинов генератор и превозно средство,
както и работни станции, посочени в техническата спецификация, представляваща
приложение № 4 към в анекс I от 09.08.2013 г.
към договор № 03/321/01249 от 27.11.2012 година. Договорът за възлагане на
обществена поръчка е сключен с кандидат, чието техническо предложение за
изпълнението на обществената поръчка е съобразено с техническата спецификация –
приложение № 1А, част от документацията за участие. Тоест, при провеждането на
процедурата по възлагане на обществената поръчка възложителят /Община Дългопол/
се е придържал стриктно към указанията на управляващия орган относно
техническите параметри на мобилния модул – предмет на поръчката. Налице е
втората предпоставка по чл. 10, ал. 6, т. 4 от МОФК /отм./ – бенефициентът се е
съобразил с конкретно указание управляващия орган.
Видно от
съдържанието на оспорения индивидуален административен акт, конкретното посочване на техническите характеристики
на мобилния модул в техническата спецификация – Приложение № 1А, представляваща
част от документацията за участие в процедурата по възлагане на процесната
обществена поръчка е квалифицирано като
нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./ и на т.
11 „Дискриминационни технически спецификации“ от Приложение към чл. 6, ал. 1 от
МОФК /отм./. Именно във връзка с това нарушение е наложена финансова корекция в
размер на 25 % от стойността на финансовата помощ и е установено възникването в
тежест на Община Дългопол на публично държавно вземане в размер на
31 212,50 лева и ДДС в размер на 6 242,50 лева. С оглед
горното , изпълнено се явява и третото кумулативно условие по чл. 10, ал. 6,
т. 4 от МОФК /отм./ указанието да е довело до налагане на финансова корекция.
В съвкупността си
изложеното налага извод за реализиране на фактическия състав на регламентираната
в чл. 10, ал. 6, т. 4 от МОФК /отм./ хипотеза, предвиждаща наложената финансова
корекция да не се възстановява от бенефициента.
В случая, предвид
установените в хода на административното производство факти, безспорни между
страните, ръководителят на управляващия орган е следвало да изложи мотиви
относно възлагането в тежест на възложителя на обществената поръчка на
финансовата корекция, наложена за нарушение по същата тази обществена поръчка,
включително и относно правното значение на техническите параметри на мобилния
модул, заложени в техническата спецификация, представляваща приложение № 4 към
Анекс I към договор №
03/321/01249 от 27.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ, след обсъждането
им във връзка с клаузите на договора, касаещи одобрената и предоставена от
Държавен фонд „Земеделие“ техническа спецификация. Още повече, че в писменото
възражение на бенефициента Община Дългопол са релевирани конкретни доводи в
тази насока. Като не е сторил това и е приел, че наложената финансова корекция следва
да се възстанови от бенефициента, заместник-изпълнителният директор на Държавен
фонд „Земеделие“, в качеството си на ръководител на управляващия орган по смисъла на чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ е издал материалнонезаконосъобразен
административен акт, който подлежи на
отмяна на основание чл. 146, т.4 от АПК.
При този изход на правния спор, предвид направеното своевременно искане и
представения списък на разноските, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да се присъдят
направените по делото разноски в размер на 300 лева, представляващи заплатено
адвокатско възнаграждение, които ответната страна следва да бъде осъдена да му
заплати. Възражението на ответния административен орган за прекомерност на
претендираното адвокатско възнаграждение е неоснователно. Последното е договорено
и заплатено в размер, доста по-нисък от регламентирания
в чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения минимум, който изчислен съобразно материалния
интерес по делото /37 455,00 лева/ е в размер на 1 653,65 лева.
Предвид горното и
на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК, съдът
Р Е
Ш И
ОТМЕНЯ решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/1849/25.06.2021 г. на
заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 166, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 162,
ал. 2, т. 8 от ДОПК е наложена финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за
заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Доставка на мобилен модул във връзка с изпълнение на проект
„Изграждане на общински информационен и
комуникационен център на територията на гр. Дългопол, включващ и мобилен модул
за обслужване на населените места на територията на Община Дългопол“ и избран
изпълнител „Хая-С“ ООД, с ЕИК *********, за изпълнение на одобрен проект с ИД
по договор № 03/321/01249 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ
„Земеделие“ – Разплащателна агенция и
Община Дългопол, и е установено, че за Община Дългопол възниква публично
държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор №
03/321/01249 от 27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по
мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от
ПРСР за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, в размер на 31 212,50 лева без ДДС, като
стойността на ДДС е в размер на 6 242,50 лева, съответно общият
размер на задължението е 37 455,00 лева.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ да заплати в полза на Община Дългопол сумата от
300 /триста/ лева, представляваща разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :