Р Е Ш Е
Н И Е
№…..
ГР.БАЛЧИК, 21.05.2018 г.
В И М
Е Т О Н А Н А Р О Д А
БАЛЧИШКИЯТ РАЙОНЕН СЪД,
наказателен състав, в публично съдебно заседание на двадесет и пети април през две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
:ГАЛИН ГЕОРГИЕВ
СЪДЕБНИ
ЗАСЕДАТЕЛИ :1.
2.
при секретаря: РАДОСТИНА СТОИЛОВА
и в присъствието на
прокурора:.БЕЗ
като разгледа докладваното от
Председателя АНХД №319 по описа за 2017 год.на БРС, за да се произнесе взе предвид
следното:................................................…
Производството е образувано по
предявена жалба от „ЕТНО-Аблена”ООД,със седалище и адрес на управление в гр.Добрич
ул.Васил Левски№9 вх.А ап.3,ЕИК202396979,представлявано от М.М.И.,ЕГН**********,срещу
наказателно постановление №17-287235 от 13.09.2017г.на Милена Георгиева Колева,
Директор на ТД на НАП-Варна,с правно основание в разпоредбите на чл.59 и сл. от ЗАНН.
Жалбата
е подадена,чрез административно наказващия орган и е постъпила ведно със
административната преписка в Районен съд-Балчик,с Рег.№3719 на 23.10.2017г.
В
жалбата си,жалбоподателят твърди,че наложеното административно наказание е
несправедливо и незаконосъобразно по размер.
Моли
съда да отмени наказателното постановление,като незактоносъобразно.Според
жалбоподателя,не е описано точно и правдиво допуснатото административно
нарушение.
Редовно
призовано,дружеството-жалбоподател се представлява от представляващия М.И. в
съдебните заседания.
Представляващия
дружеството-жалбоподател, поддържа жалбата.Пледира да бъде отменено
наказателното постановление изцяло,като незаконосъобразно.
Възиваемата страна,редовно
призована се представлява в с.з от ю.к.С.М..
Процесуалният
представител твърди,в с.з.,че наказателното постановление е законосъобразно.Моли
съда да го потвърди изцяло.
По
делото,като свидетел е разпитан Ц.В.В.-актосъставител,К.И.Д..
По
искане на жалбоподателя,като свидетел е разпитана Р.П.Н..
Съдът след преценка на събраните
писмени и гласни доказателства,прие за установена следната фактическа
обстановка :
Дружеството-жалбоподател стопанисва
търговски обект по смисъла на &1т.41 от ДР
на ЗДДС-ресторант”Моби Дик”,находящ се в КК”Албена”,алея”Дамбата”,Балчишка
община Добричка област.
На 11.08.2017год.,в търговския обект
е извършена проверка от контролните органи на данъчна администрация,като
,установената фактическа обстановка е описана в Протокол за извършена проверка №024118/11.08.2017год.Този
протокол не е подписан от представителят на дружеството-жалбоподател,като същия
е направил отказ от това.
При
проверката е установена следната фактическа обстановка:
В търговския обект е
монтиран,въведен в експлоатация и работещ ЕКАФП.
При
проверката е установено,че дневния оборот от монтирания в обекта ЕКАФП,съгласно
изведения междинен отчет от фискалната памет е в размер на 179,19лв., Няма суми
служебно въведени и служебно изведени.
Фактическата
наличност в обекта е в размер на 88 лв.,видно от съставения опис на паричните
средства.Установена е разлика между фактическата наличност в касата и тази
разчетена от ФУ в размер на 91,19лв.
С
оглед на горе установените факти,проверяващите достигат до извода,че едноличния
търговец-жалбоподател не е изпълнило задължението си,извън случаите на продажба
да отбелязва всяка промяна на касовата наличност(начална сума,въвеждане и изваждане на пари във и извън
касата) на ФУ,чрез операциите”служебно въведени” и „служебно
изведени” суми.
Налице е нарушение на чл.33 ал.1от
Наредба№Н-18 от 13.12.2006год.на МФ.
На
17.08.2017г.св.Ц.В. съставя акт за установяване на административно нарушение
срещу дружеството–жалбоподател ,като преценява ,че е налице административно
нарушение на разпоредбите на чл.33 ал.1от Наредба№Н-18 от 13.12.2006год.на МФ.АУАН
е съставен в отсъствие на представител на дружеството-жалбоподател,в условията
на чл.40 ал.2 от ЗАНН.АУАН е връчен на 18.08.2017год.на представляващия
дружеството-жалбоподател.При връчването на АУАН,представляващия е вписал,че ще
подготви възражение срещу АУАН.В последствие,дружеството-жалбоподател,предявява
писмено възражение срещу съставения АУАН,което е внесено в деловодството на
възиваемата страна.Това възражение не е прието за основателно от
административно наказващия орган.
Въз
основа на образуваната административна преписка,административно-наказващия
орган издава наказателно постановление №17-287235 на 13.09.2017г.с което
на едноличния търговец-жалбоподател е
наложена имуществена санкция в размер на 500лв.
Гореизложената фактическа обстановка
се доказва от показанията на разпитаните свидетели,представените и приети
писмени доказателства,приложени по административната преписка.
При така установената фактическа
обстановка,въз основа на императивно вмененото му задължение за цялостна
проверка на издаденото наказателно постановление,по отношение на
законосъобразността,обосноваността и правилността му,съдът прави следните
правни изводи:
По допустимостта на жалбата :
Жалбата
е депозирана в срок-наказателното постановление е връчено на 29.09.2017год..Жалбата
е подадена в ТД на НАП-Варна с вх.№44387 на 03.10.2017г. Жалбата е процесуално
допустима и е приета за разглеждане.
Относно компетентността на
административно-наказващия орган:
Наказателното
постановление е издадено от компетентен орган-Директор на ТД на НАП-Варна,упълномощен
с това правомощие,съгласно заповед№ ЗЦУ-1582/23.12.2015г.Изпълнителния Директор
на НАП.
Относно процесуалната и материално-правната
законосъобразност и обоснованост на обжалваното наказателно постановление.
Актът за установяване на административно нарушение е
съставен в условията на чл.40 ал.2 от ЗАНН,в отсъствие на жалбоподателя.
Липсват доказателства в административната преписка,да
са положени усилия за поканване на дружеството-жалбоподател да се яви на
конкретната дата за съставяне на АУАН.Представителят на
дружеството-жалбоподател е отказал да подпише протокола за проверка и липсват
доказателства да е запознат със съдържанието му.
АУАН е съставен в отсъствие на нарушителя, без да са
били налице основанията по чл.40, ал.2 от ЗАНН, тъй като на дружеството не е
била редовно връчена покана за явяване в
офиса на НАП за съставяне на акт за нарушение.
От разписката,част от АУАН не се установява по
категоричен начин как е връчен АУАН.От показанията на св.В.,дадени в съдебно
заседние,се установява,че АУАН не е връчен от съставителя му,а от колеги на
свдетелката В..Липсват доказателства,защо АУАН не е връчен от съставителя му ,а
от други колеги.
Съдът приема,
че констатираните нарушения на процесуалните правила са съществени и опорочават
изцяло производството по ангажиране на административно наказателната
отговорност, тъй като ограничават правото на защита на санкционираното
дружество и като такива представляват предпоставка за отмяна на обжалваното
наказателно постановление.
От правна страна:
Действително, в хода на
административно наказателното производство са допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила, обуславящи незаконосъобразността на наказателното
постановление и съставляващи основание за неговата отмяна, без да се налага
обсъждането на въпросите по същество на спора. Данните, съдържащи се в
административно наказателната преписка налагат несъмненият извод, че в случая
са нарушени императивните изисквания на чл.40, ал.1 и ал.2 от ЗАНН и на чл.43,
ал.4от ЗАНН.
В случая не е изпратена до дружеството покана за
съставяне на АУАН. С оглед на това липсват доказателства относно, имената на
лицето, което я е получило, което несъмнено
е пречка да се формира извод, че поканата по чл.40, ал.2 от ЗАНН е
връчена на лице, натоварено да приема книжа от името на санкционираното
дружество.
Касае се за нарушение на императивните норми на чл.40,
ал.1 от ЗАНН и на чл. 43, ал. 1 от ЗАНН, като актът не е съставен в присъствието
на законен представител на юридическото лице, респективно не е предявен и
връчен на това лице, или на лице, изрично упълномощено да извършва такива
правни действия. В ЗАНН не съществува законова разпоредба, която да предвижда
такава възможност. Напротив, ал. 2 на чл. 83 ЗАНН предвижда имуществената
санкция да се налага по реда на този закон, като този ред, разбира се, следва
да се съобрази със специфичните особености на юридическите лица, като
изкуствено създадени правни субекти. Доколкото в конкретния случай обаче се
касае за ангажиране на административно наказателна отговорност, която съгласно
чл. 24 от ЗАНН е лична, следва задължително да се има предвид, че в случаите, в
които нарушител е юридическо лице, АУАН следва да се състави в присъствие
лицето, което по закон представлява съответното ЮЛ, като се предяви и връчи на
това лице или на изрично упълномощено от него лице, снабдено с представителна
власт да ангажира юридическото лице с действия във връзка с административно наказателната
отговорност.
Няма никакво съмнение, че при това положение административно наказателното производството
е опорочено още от самото му образуване, т.е. от момента на съставяне на АУАН.
Съгласно чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, актът за установяване на административното
нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са
присъствували при извършване или установяване на нарушението. Това изискване на закона е въведено да охрани
правата на лицето, което ще бъде привлечено към отговорност, още от самото
начало на административно наказателното производство. Неспазването на това
изискване има за последица игнориране на дееца – лицето, което ще бъде
привлечено към отговорност още в тази първа фаза на производството, нещо което
в конкретния случай е сторил актосъставителят, игнорирайки законния
представител на дружеството още при самото съставяне на АУАН. Неговото
присъствие и евентуално обясненията и възраженията, които това лице ще даде, така, както и информацията,
която би се получила от свидетелите очевидци на нарушението, в голяма степен ще
способстват за обективното изясняване на обстоятелствата, свързани с
нарушението. В този смисъл изискването чл. 40, ал. 1 от ЗАНН нарушителят да
присъства заедно с другите лица още в началния момент на задвижване на
наказателната репресия, има особено съществено значение за
административнонаказателното производство, с оглед изясняване на обективната
истина и за гарантиране правото на защита на лицето, чиято отговорност ще бъде
ангажирана.
Действително, при условията на закона /чл. 40, ал. 2
от ЗАНН/ се допуска актът да бъде съставен и в отсъствие на нарушителя. Става
дума обаче за условия, спазването на които не накърняват законността при
образуването на административно наказателното производство. На първо място, е
допустимо съставянето на акт в отсъствие на нарушителя в два случая: 1. когото
той е известен, но не може да се намери или 2. когато е поканен за съставянето
на акта и не се яви. Единствено при наличието на една от двете хипотези на
чл.40, ал.2 от ЗАНН администрацията е изправна. Тя е издирила нарушителя,
положила е усилия той да присъства при съставянето на акта, но поведението му
прави това обективно невъзможно. Само в такъв случай, както бе отбелязано,
законът позволява актът да бъде съставен и в отсъствие на нарушителя /чл. 40,
ал. 2 от ЗАНН/. В случая обаче, не се установява да е налице нито една от двете
хипотези на чл.40, ал. 2 от ЗАНН, даващи основание на актосъставителя да състави процесния АУАН в отсъствие на
нарушителя.
Казано иначе, в случая, не може да се
приеме, че актът за установяване на административно нарушение е съставен в
отсъствие на лицето, което по закон
представлява съответното ЮЛ, респективно, че същият не е предявен и връчен на
това лице, или на изрично натоварено от него лице, снабдено с представителна
власт да ангажира юридическото лице с действия във връзка с административно наказателната
отговорност, с което са нарушени императивните норми на чл.40, ал.1 и чл.43,
ал.1 от ЗАНН, което е съществено процесуално нарушение, накърняващо правото на
защита на привлеченото към отговорност лице. Предявяването и подписването на
акта от страна на нарушителя е не само формален, но и съдържателен елемент.
Именно тук стои въпроса за предварителната защита, която включва, първо,
правото на възражение още при съставянето на акта за нарушение и второ, правото
на възражение непосредствено след това /чл. 44, ал. 1 от ЗАНН/. Ето защо
непредявяването, оттам и неподписването на акта, блокира правото на защита на
нарушителя, и опорочава съществено образуваното административно наказателно
производство.
Изложеното по горе , разбира се е
относимо и към констатираното от настоящия съд, нарушение на процедурните изисквания на чл.43 и ал.4 от ЗАНН,относно връчването на
актовете на административно наказателното производство.В случая, както актът за
установяване на административно нарушение е връчен в условията на чл.43,
ал.1лично на представляващия дружеството,но не от съставителя,а от негови
колеги,без да са ясни причините за това.
Изложените по - горе изводи от
настоящия състав не се променят в никаква степен и от обстоятелството,че
дружеството е подало жалба срещу наказателното постановление, с което е било
реализирало правото си на защита.Това е така, тъй като в случая, и както бе
казано, правото му на защита е било ограничено в значително по-ранен етап – още
при съставянето на АУАН, в нарушение
на чл.40, ал.2 от ЗАНН, по който начин
дружеството е било лишено от възможността за адекватна защита, още при самото
образуване на административно наказателното производство.
В случая,че
допуснатите нарушения при съставяне на АУАН са съществени, като ограничават
правото на защита на санкционираното дружество и представляват основание за
отмяна на наказателното постановление, без дори да е необходимо да се обсъждат
въпросите по същество, относно това дали
е налице извършено нарушение и по кой конкретен законов текст, доказано ли е,
кой е неговия автор, както и относно размера на наложеното административно
наказание.
С оглед изложеното,съдът счита,че
обжалваното наказателно постановление е незаконосъобразно и като такова следва
изцяло да бъде отменено.
Водим от гореизложеното и на
основание чл.63 ал.1 от ЗАНН,съдът
Р
Е Ш И
:
ОТМЕНЯ изцяло наказателно постановление №17-287235 от 13.09.2017г.на
Милена Георгиева Колева,Директор на Териториална Дирекция на Националната
Агенция за Приходите-Варна,с което ,за констатирано на 11.08.2017г.в
обект,ресторант”Моби Дик”,находящ се в КК”Албена”,алея „Дамбата”,Балчишка
община Добричка област,административно нарушение на чл.33 ал.1 от Наредба№Н-18
от 13.12.2006год.на МФ във вр.чл.118 ал.4т.1от ЗДДС и чл.185 ал.2във вр.ал.1 от ЗДДС,на от „ЕТНО-Аблена”ООД,със седалище и адрес на управление в гр.Добрич
ул.Васил Левски№9 вх.А ап.3,ЕИК202396979,представлявано от М.М.И.,ЕГН**********,е
наложено административно наказание,Имуществена санкция в размер на 500лв.( петстотин лева),като незаконосъобразно.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен
съд-Добрич в четиринадесет дневен срок от съобщението му до страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: