Р Е Ш Е Н И Е № 517
гр. Монтана, 19
декември 2022 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 08 12 2022 г.
в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: Петя Видова, като разгледа докладваното от
СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 438 по описа за 2022 г., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството по делото е по реда на
чл. 69 и сл. от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община
Чипровци представлявано от Кмета на Общината против Решение от 12.10.2022 г. на
Ръководителя на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. за
определяне на финансова корекция за установени три броя нарушения на ЗОП и
ППЗОП.
В жалбата се твърди, че неправилно УО приема, че Община Чипровци е
извършила нарушение на чл. 46, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в
неразделяне на поръчката на обособени позиции, както следва :
1.
Закупуване, доставка и монтаж на комуникационно оборудване (към
дейност 4) - 2 бр., с максимално допустима стойност 1 000,00 лв. без ДДС;
2.
Закупуване, доставка и монтаж на лабораторно оборудване (към
дейност 4) - 1 бр., с максимално допустима стойност 5 000,00 лв. без ДДС;
3.
Закупуване, доставка и монтаж на контейнери 1 куб.м. (към
дейност 4) - 2 бр., с максимално допустима стойност 1 400,00 лв. без ДДС;
4.
Закупуване, доставка и монтаж на трактор със системи за
закачване на допълнително оборудване (към дейност 4) - 1 бр., с максимално
допустима стойност 120 000,00 лв. без ДДС;
5.
Закупуване, доставка и монтаж на товаръчна уредба (към дейност
4) - 1 бр., с максимално допустима стойност 32 000,00 лв. без ДДС;
6.
Закупуване, доставка и монтаж на обръщач за компостни редове за
закачване на трактор (към дейност 4) - 1 бр., с максимално допустима стойност
92 00,00 лв. без ДДС;
7.
Закупуване, доставка и монтаж на система за поливане за
закачване на трактор (към дейност 4) - 1 бр., с максимално допустима стойност 7
000,00 лв. без ДДС;
8.
Закупуване, доставка и монтаж на навивач за покриване и отвиване
на мембрана (към дейност 4) - 1 бр., с максимално допустима стойност 30 000,00
лв. без ДДС;
9.
Закупуване, доставка и монтаж на фекалка (към дейност 4) - 1
бр., с максимално допустима стойност 120 000,00 лв. без ДДС;
10.
Закупуване, доставка и монтаж на полупропусклива мембрана (към
дейност 4) - 2 бр., с максимално допустима стойност 52 500,00 лв. без ДДС;
11.
Закупуване, доставка и монтаж на покривало за предпазване от
метеорологични условия (към дейност 4) - 2 бр,, с максимално допустима стойност
2 450,00 лв. без ДДС.
Твърди се, че чл.
46, ал. 1 от ЗОП допуска няколко дейности да се възложат в рамките на една
поръчка без разделянето й на обособени позиции, при условие че възложителят
изложи причините за неразделяне на поръчката. В документацията за участие, стр.
4, възложителят е посочил, че провеждане на открита процедура цели да се
постигнат най-добрите за възложителя условия, при насърчаване на конкуренцията
чрез създаване на равни и прозрачни условия за участие в процедурата.
Изпълнението на поръчката съгласно документацията за участие, стр. 6, е 60
календарни дни от датата на получаване на възлагателно писмо, но не по-късно от
30 календарни дни. Конкретните причини за неразделяне на поръчката са
технически и правни и се свързват с това, че доставката касае изцяло
специализирани машини и оборудване в сферата на рециклирането и лабораторното
оборудване. Въпреки подробната техническа спецификация, допускането на отделни
оператори да доставят отделни компоненти на оборудване, което се ползва заедно
и едновременно, би могло да доведе до техническа несъвместимост на един компонент
с друг или до неоправдано забавяне на дейностите по компостиране.
Предвижданията в Прединвестиционното проучване и в одобрения Работен проект за
изграждане на компостиращата инсталация налагат конкретни оперативни стъпки за
обработка на суровина, които са изпълними едва при едновременна доставка на
съвместимо оборудване. Именно при съобразяване на технологичните процеси,
възложителят е оформил предмета на поръчката. Изпълнението й цели да гарантира
ефективността на компостиращия процес, при съблюдаване на сроковете, заложени в
чл. 31 от ЗУО. Позовава се на Решение
№ 13554 от 03.11.2020 г. по адм. д. № 3212/2020 г., УП отд. на ВАС. Счита, че
РУО на ОПОС не отчита и ограничението по чл. 49, ал. 2 от ЗОП, относно забраната за
включване в техническата спецификация на конкретен модел, източник или
специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, марка, патент,
тип или конкретен произход или производство, а в конкретния случай се касае
именно за специфично по вид оборудване, което се предлага в различни вариации,
марки, модели и пр. Разделянето на поръчката на обособени позиции при
съблюдаване забраната по чл. 49, ал. 2 от ЗОП представлява поемане на риск от несъвместимост на
доставеното оборудване, което ще забави реализиране на проекта, а и може да
доведе до обедняване на възложителя, който ще притежава ненужни части за
компост, престирани в рамките на един привидно изпълнен договор за обществена
поръчка. Законодателството в областта на обществените поръчки е предвидено да
задоволява нуждите на възложителя, при спазване принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП
и ограничаване порочни практики в публичното разходване на средства. Тези
принципи обаче не следва да се буквализират до степен, в която да рискуват
изпълнение на поръчката, съобразно нуждите на възложителя. РУО не отчита целта на ЗОП за
ефективно разходване на средствата от ЕСИФ, т.к. прогнозната стойност на ОП за
отделното закупуване и доставка на оборудване за компостираща инсталация би
довело до спадането й под праговете, установени в чл. 20, ал. 4, т. 3 вр. чл. 21, ал. 6, изр. 1-во от ЗОП,
съответно нямаше да се проведе състезателна процедура по реда на ЗОП, а щеше да
се проведе процедура по директно възлагане. Видно от документацията за участие,
стр. 5 и стр. 6, максималната допустима стойност за осъществяване на
съответните дейности, са под законоустановения праг от 30 000 лв. При
съобразяване посочените максимални допустими разходи, в случай че възложителят
бе обособил отделно закупуването, доставката и монтажа на контейнери, системата
за поливане за закачване на трактор, комуникационно оборудване и мобилно
лабораторно оборудване, щеше да се проведе процедура по директно възлагане, тъй като в период от 12 месеца преди
публикуване на процесната процедура, възложителят не е възлагал поръчки с идентичен
или сходен предмет по смисъла на чл. 21, ал. 15 и ал. 16 от ЗОП. Процедурата
по директно възлагане изключва гарантиране на свободната конкуренция, както и
принципите на публичност и прозрачност, доколкото по отношение на тази
процедура законът изисква единствено форма за действителност - сключване на
писмен договор, съответно именно чрез общо възлагане на дейностите по
закупуване, доставка и монтаж на процеснототехническо оборудване, възложителят
е обезпечил прилагането на принципите на ЗОП и на Директива 2014/24/ЕС на
Европейския парламент и на Съвета и е постигнал заложените в тях цели. Позовава
се и на Решение № 7776 от 18.06.2020 г. по адм.д. № 12063/2019 г., VІІ отд. на
ВАС. РУО на ОПОС не е взел предвид и че в критериите за подбор изрично възложителят
е предоставил възможност на потенциалните участници да подадат оферти като част от обединения или да ползват подизпълнители,
както и изобщо капацитета на трети лица за всяка фаза от изпълнение на
поръчката (стр. 30 и сл. от Документацията за участие), поради това и
счита, че изискването за доставка на различни видове стоки в конкретния случай
не препятства икономическите оператори да участват в поръчката, респ. не е
налице ограничение на конкуренцията и нанасяне на вреда на средствата от ЕСИФ,
респ. не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 46, ал. 1 от ЗОП.
Счита, че
възложителят не е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 1, ал. 1 и на чл.
49, ал. 1 от ЗОП и не е поставил ограничително изискване в Раздел V
„Допълнителни изисквания” в Техническата спецификация, като е посочил, че участникът
трябва да е оторизиран от производителите или техните представители за
територията на Р. България за продажба на оферираната техника и оборудване за
участие в процедурата, както и да притежава, разполага с оторизация за сервизна
дейност на бранда. Макар и не в достатъчна степен прецизно, допълнителното
условие ясно индикира какво е разбирането на възложителя - доставчикът да
представи доказателство, че има право да извършва продажби и сервизни дейности
за съответния вид техника, без да изисква оторизацията да е извършена за
конкретната поръчка. Това изискване е продиктувано с цел гарантиране
безпрепятствената експлоатация на техниката, както и гарантиране гаранционната
обезпеченост на предмета на поръчката. В този смисъл изискване за представяне
на доказателства за произхода на стоката и за гаранционните права на участника
не е дискриминационно, както и не е в състояние да доведе до провеждане на
процедурата при ограничена конкуренция. Позовава се на практика на ВАС, респ.
на Решение № 9269 от 24.08.2021 г. по адм. д. № 2071/2021 г. VII отд. на ВАС, в
което самият факт на изискване на такова писмо не се явява ограничително.
Счита, че дори да се приеме, че изискването поставя завишени условия спрямо
обичайните, то това е обосновано от гледна точка предмета на поръчката. Когато
участникът притежава оторизация от производителите или техните представители за
територията на Република България на оферираната техника, това предполага, че
съответното дружество се придържа към същите изисквания за качество на
доставяната техника и сервизни услуги. Наличието на оторизация обезпечава
наличието на производствена гаранция за техниката, което е много важно за
възложителя, предвид обслужването на техниката на общественозначима дейност. Позовава
се и на практика на СЕС - Решение от
31.03.2022 г. по дело С-195/21 г., по повод отправено преюдициално
запитване от Районен съд - Луковит, а именно в т. 50 СЕС посочва, че: „При все това, тъй като възлагащият орган е в
състояние най-добре да прецени собствените си нужди, законодателят на Съюза му е предоставил
широко право на преценка при определянето на критериите за подбор, както личи
по-специално от многократната употреба на глагола „мога" в член 58 от
Директива 2014/24, Така в съответствие с параграф 1 на този член възлагащият орган
разполага с известна свобода, за да определи кои изисквания за участие в
процедура за възлагане на поръчка счита за пропорционални на предмета на
поръчката и свързани с него, и за необходими, за да се гарантира, че кандидатът
или оферентът има, както правните и финансовите възможности, така и
техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. По-конкретно, съгласно параграф 4 от
посочения член, възлагащият орган преценява свободно изискванията за участие,
които от негова гледна точка са необходими, за да се гарантира по-специално
изпълнението на поръчката със стандарт за качество, който то и счита за
подходящ.” Доколкото предметът на поръчката изисква доставка и монтаж на
техника и оборудване за рециклиране и изпитване на материали, потенциалният
участник следва да е в състояние да докаже на възложителя, че разполага с право
да ги продава и да извършва дейности по поддръжка и сервиз. Последното
гарантира, че участникът разполага с подходящо обучен персонал и материали за
извършване на съответните дейности, поради което не е налице нарушение на чл.
2, ал. 2, вр. чл. 1, ал. 1 и на чл. 49, ал. 1 от ЗОП.
Според УО
несъответствията са в декларираната от участника фаза на вредни емисии, а
именно TIER IV Final, спрямо представената брошура - Tier V; деклариран двигател FARMotion 4 цилиндров, с
капацитет 3849 куб. см., спрямо представената брошура - 4 цилиндров, с
капацитет 3620 куб. см.; липса на информация в представената брошура на производителя,
касаеща изискването на възложителя, съгласно Техническата спецификация, за
максимална ширина от външна до външна страна на гумите да е макс. 3000 мм.;
Липса на документ, представен от участника, за товаръчна уредба на трактор SROLL, ProfiLine FZ 30; представеното оторизационно писмо от „И*** Т*** " АД, представител
за трактори DEITZ-FAHR и за челни товарачи STOLL, се отнася за друга процедура с възложител общ. Харманли.
По тези нарушения счита, че налагането на 25 % санкция противоречи
на принципа на пропорционалност по чл. 5, ал. 4 от ДЕС и чл. 6 от АПК, т.к. тежестта на нарушението не отговаря на
наложената санкция. Нито едно от посочените несъответствия не може да доведе до
нарушаване на принципите на прозрачност, равнопоставеност и недискриминация,
както и не би могло да ограничи възможността на икономическите оператори за
участие или да има разубеждаващ ефект спрямо тях, съответно да създават
потенциалната възможност за увреда финансовите интереси на Съюза. Независимо,
че в подзаконов нормативен акт са описани най-често срещаните видове нередности
при възлагането на обществените поръчки (в случая т. 14 от Приложение № 1 към
Наредбата за определяне на нередности), УО не е освободен от задължението си да
установи всички елементи от състава на нередността, включително наличието на
реална или потенциална финансова вреда. Нито размерът на гумите, нито обемът на
двигателя на трактора, престиран в рамките на процесната обществена поръчка,
засяга разходването на средствата от ЕСИФ, т.к. отклоненията са незначителни и
са съобразени с минималните стойности, заложени от възложителя в техническата
спецификация. Налагането на административна мярка, която изисква връщане на 25%
от предоставеното финансиране, е прекомерна с оглед допуснатото нарушение и
непропорционална. От цитираните Насоки се извежда, че законодателството в
областта на финансовите корекции няма за цел предвиждане на мерки при подобни
(формални) нарушения, които не засягат конкуренцията. В тази връзка се позовава
на практика на ВАС, касаеща именно проявлението на принципа на пропорционалност
в материята на финансовите корекции при нарушения на чл. 107 ЗОП, а именно Решение № 7693 от 15.08.2022 г. по адм. д. №
1484/2022 г., УП от на ВАС. В
случая мотивите на УО касаят единствено формалното нарушение на чл. 107, т. 2
от ЗОП, без да направят анализ дали и доколко доставеното оборудване отговаря
на изискванията на възложителя. Така, разликата в декларираната от участника
фаза на вредни емисии Tier IV Final с посочената по брошура - Tier V първо е ирелевантна за възложителя, който не изисква по
техническа спецификация подобни параметри на трактора, второ е очевидно
минимална и се касае за отклонение с един подклас от декларирането. Посочените
от участника параметри на двигателя FARMotion 4 цилиндров, с
капацитет 3849 куб. см., са с маломерна разлика по брошура - пак 4 цилиндров,
но с капацитет 3620 куб. см. Видно от техническите характеристики към трактора
на стр. 1 от Техническата спецификация, възложителят не е поставил изисквания
към двигателя, а само относно минимална мощност 130 к.с. Както декларираният
двигател, така и двигателят по брошура спазват тази норма, следователно
участникът е отговорил на изискванията на възложителя. По отношение минималната
ширина на гумите на трактора - в „Сертификата за съответствие на всяко превозно
средство от серията на одобрения тип", стр. 5 „Основни размери", т.
4.2.2.1.2 и т. 4.2.2.8, широчината при движение по път е: максимална 2550 мм и минимална 1980 мм, а
широчината на колеята: максимална за Ос 1 - 2254 мм, Ос 2 - 2084 мм и минимална
за Ос 1 - 1720 мм, Ос 2 - 1534 мм. В брошурата на последна страница е
посочено, че височина от центъра на задната ос е 2025 мм или изискването
максималната ширина на гумите от външна до външна страна да е 3000 мм. е
спазено. Относно товаръчна уредба на трактор SROLL, ProfiLine FZ 30 - към техническото предложение е представен Сертификат на
производителя. Относно оторизационно писмо от „И*** Т*** " АД - очевидно
е, че се касае за фактическа грешка при посочването на общ. Харманли, предвид
коректното посочване на предмета на поръчката, от което следва, че отклоненията
са незначителни по своя характер и нямат отношение към функционалната
пригодност на доставеното оборудване, следователно нарушението няма отражение
върху средствата от ЕСИФ. В допълнение посочва, че преди провеждане на процесната поръчка е имало идентична открита
процедура по ЗОП с предмет „Доставка на мобилно оборудване за
компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци
по проект: „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно
събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за община Чипровци и община Георги Д***
", съфинансиран по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.",
по която са кандидатствали „Е***
Б*** " АД и „АВТО И*** Х*** Г*** " ЕООД. И двамата участници са били
отстранени на основание чл. 107, т. 1, т. 2, б. „а" ЗОП и процесната поръчка е втора по ред за възложителя, по която оферта
е подало единствено „Е*** Б*** " АД.
Моли да се отмени
изцяло Решение от 12.10.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г." („РУО на ОПОС") по
сигнал за нередност № 1075, съпроводено с писмо № 2- 005-0015-2-725/12.10.2022
г., с което се извършва финансова корекция поради констатирани нередности по
открита процедура по ЗОП с предмет „Доставка на мобилно оборудване за
компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/ или биоразградими
отпадъци по проект: „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за
разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за Община Чипровци и Община
Георги Д*** ", съфинансирана по ОПОС и сключен в резултат на същата
договор № ЗД-170/17.09.2021 г. с изпълнител „Е*** Б*** " АД, на стойност
461 590,00 лв. без ДДС, в размер на 25% от допустимите разходи или 115 397.50
лв.
В писмена молба /л. 177/ поддържа жалбата и изложените
в нея съображения се поддържат от адв. И.Г., която моли присъждане на
направените по делото разноски в размер на 4763.18 лв. (923.18 лв д.т. и 3840
лв адвокатско възнаграждение), съгласно представен списък с разноски /л. 178/.
Ответната страна, чрез процесуалния
си представител ст. юрк С.З. в писмена молба /л. 185/ оспорва жалбата и моли
присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лв., съгласно
представения списък /л. 5/, като прави възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение. В писмени бележки излага подробни съображения за
издаване на оспореното Решение от компетентен административен орган, при
спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на
материалния закон.
Служебно конституираната страна –
Прокурор Камелия Цветкова при ОП Монтана дава мотивирано заключение за
основателност на жалбата. Счита, че неправилно Управляващият орган е приел, че
доставката на оборудването за компостиращата инсталация е следвало да бъде
разделена и обособена по отделни позиции, с цел да не се ограничава участието
на потенциалните участници в поръчката. Правилно Общината не е разделила позициите,
предвид спецификата на поръчката, а именно доставка на специализирани машини и
оборудване, които следва да са съвместими и да са доставени едновременно,
изхождайки от одобрения Работен проект. Разделяне на поръчката на обособени
позиции при спазване на специфичните условия при определяне на техническите
спецификации би представлявало опасност от несъвместимост на доставеното
оборудване, което би довело до забавяне на реализацията на проекта. Не смята,
че поставеното условие от възложителя за
наличие на оторизация от страна на производителя на машини, както и наличието
на оторизирана сервизна дейност, представлява ограничение за кандидатите.
Изискването е заложено с цел гарантиране безпроблемна експлоатация на техниката, която ще обслужва дейност с голяма
обществена значимост. Не счита и, че възложителят е допуснал нарушение по чл.
107, т. 2, б. “б“ от ЗОП, тъй като декларираните от участника параметри не са
със значително отклонение и не са съществени.
Доказателствата по делото са писмени.
Административен
съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със
събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
Съгласно
Административен Договор № Д-34-61/15 10 2018 г. между МОСВ, в качеството му на
Ръководител на УО на ОП „Околна среда 2014 – 2020 г.” от една страна и Община
Чипровци като Водеща Община и Община Георги Д*** като Партньор, от друга
страна, е сключен договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по Проект
„Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събиране
зелени и/или биоразградими отпадъци за Община Чипровци и Община Георги Д*** /договорът
е качен на ел.носител л. 25/
С Решение и
Обявление от 22 06 2021 г. Община Чипровци е обявила процедура за възлагане на
обществена поръчка за доставка на мобилно оборудване за компостираща инсталация
за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци по Проект „Проектиране
и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци за Община Чипровци и Община Георги Д*** , съфинансиран
по ОПОС 2014 – 2020 г.”
Съгласно сключен
договор № ЗД-170/17 09 2021 г. между Община Чипровци, в качеството на
възложител и „Екосол България” АД, с. Л*** , в качеството на изпълнител /л.
109/, последният е приел да достави, монтира и въведе в експлоатация мобилно
оборудване за инсталация за компостиране по Проект „Проектиране и изграждане на
компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци
за Община Чипровци и Община Георги Д*** , съфинансиран по ОПОС 2014 – 2020 г.”,
съгласно Техническа спецификация на възложителя.
С писмо Изх. № 2-005-0015-2-652
от 01.09.2022 г., връчено чрез ИСУН 2020 /л. 63/ е открито производство по
налагане на финансова корекция по посочените в него установени три нарушения на
ЗОП, като със същото е даден 14 дневен срок за писмени възражения. В указания
срок са представени писмени възражения /л.67-69/, обсъдени са в оспореното Решение, но не са приети за основателни.
С оспореното Решение е наложена финансова корекция в размер на
25 % от разходите по сключения договор № ЗД-170/17 09 2021 г. с изпълнител
„Екосол България” АД на стойност 461590 лв.
За да определи финансова корекция в посочения процент, АО
приема, че Община Чипровци е допуснала три отделни нарушения, а именно:
1. Нарушение на
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗОП – откриване
на обществена поръчка с незаконосъобразен предмет, изразяващ се в неразделянето
му на обособени позиции. УО на ОПОС поддържа констатациите си изложени в писмо
с изх. № 2-005-0015-2-652 от 01.09.2022 г. където ясно е посочил, че съвместно
упражняване на дейностите в една обща процедура води до определяне на
изключително високи изисквания, което стеснява кръга на потенциалните участници
и води до нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Счита, че посочените съдебни решения
от бенефициента са неотносими по настоящия случай.
Имайки предвид, че предметът на обществената поръчка е избор на
Изпълнител, който да изпълни доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на
мобилно оборудване и техника за инсталация за компостиране и инсталация за
предварително третиране по проект: „Проектиране и изграждане на компостираща
инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за община
Чипровци и община Георги Д*** ", в който предмет на възлагане са включени
следните доставки: Закупуване, доставка и монтаж на комуникационно оборудване
(към дейност 4) Закупуване, доставка и монтаж на лабораторно оборудване (към
дейност 4) Закупуване, доставка и монтаж на контейнери 1 куб.м. (към дейност 4)
Закупуване, доставка и монтаж на трактор със системи за закачване на
допълнително оборудване (към дейност 4); Закупуване, доставка и монтаж на
товаръчна уредба (към дейност 4) Закупуване, доставка и монтаж на обръщач за
компостни редове за закачване на трактор (към дейност 4); Закупуване, доставка
и монтаж на система за поливане за закачване на трактор (към дейност 4); Закупуване,
доставка и монтаж на навивач за покриване и отвиване на мембрана (към дейност
4); Закупуване, доставка и монтаж на фекалка (към дейност 4) Закупуване,
доставка и монтаж на полупропусклива мембрана (към дейност 4) Закупуване,
доставка и монтаж на покривало за предпазване от метереологични условия (към
дейност 4). Видно е, че следва да се доставят и монтират различни по
характеристики, употреба и предназначение стоки. В техническата спецификация не
е налице предпоставка, която да налага производителят и/или доставчикът на
контейнерите да е един и същ с този на трактора със системи за закачване на
допълнително оборудване, товаръчната уредба, обръщана за компостни редове за
закачване на трактор, системата за поливане за закачване на трактор. В своите
мотиви възложителят не посочва конкретна причина за обединение на доставките в
поръчка с един общ предмета. Единствено се твърди, че доставките предмет на
поръчката са взаимообвързани и за качественото им изпълнение е необходимо да
бъдат изпълнявани комплексно от един изпълнител. Според УО на ОПОС тези мотиви
са несъстоятелни, тъй като се стига до фактическо положение, при което
съвместното възлагане на двете основни дейности по поръчката препятства
участието на всички икономически оператори на пазара, осъществяващи дейност или
по доставка на специализирани машини (Трактор със система за закачване на
допълнително оборудване) за инсталация за компостиране и инсталация за
предварително третиране за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци, или по доставка на контейнери за разделно събиране на зелени и/или
биоразградими отпадъци. Счита, че качественото изпълнение на поръчката би следвало
да се гарантира най-вече чрез поставените критерии за подбор и заложената
методика за комплексна оценка на предложенията на потенциалните участници в
поръчката. Ненужното съвместно упражняване на дейностите в една обща процедура
води до определяне на изключително високи изисквания, което стеснява кръга на
потенциалните участници - например производители, съответно доставчици на
контейнери води до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Относно доставката на
комуникационно оборудване също в техническата спецификация не е налице
предпоставка, която да налага производителят и/или доставчикът на това
оборудване да е един и същ с този на трактора със системи за закачване на
допълнително оборудване, товаръчната уредба, обръщача за компостни редове за
закачване на трактор, системата за поливане за закачване на трактор, което също
препятства участието на всички икономически оператори на пазара, осъществяващи
дейност или по доставка на специализирани машини (Трактор със система за
закачване на допълнително оборудване) за инсталация за компостиране и
инсталация за предварително третиране за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци или по доставка на комуникационно оборудване. Същото се отнася и към заложената
доставка на мобилно лабораторно оборудване. Не приема възражението, че
прогнозната стойност на ОП за закупуване и доставка на оборудване за
компостираща инсталация би спаднала под праговете, установени в чл. 20, ал. 4, т.
3, вр. чл. 21, ал. 6, изр. 1-во от ЗОП, съответно нямаше да се проведе
състезателна процедура по реда на ЗОП, а такава по директно възлагане, тъй като
възложителят може да проведе открита процедура независимо от прогнозната
стойност на същата, като това е в оперативната самостоятелност на възложителя.
На следващо място при разходване на публични средства възложителите не следва
да допускат нарушения на правилата за определяне на реда за възлагане на
обществените поръчки: Правилното изчисление на релевантния период се извършва с
оглед разпоредбата на чл. 21, ал. 2 от ЗОП, според която Възложителят изчислява
прогнозната стойност на обществената поръчка към датата на решението за нейното
откриване. Само в случай, че се касае за избор на изпълнител чрез директно
сключен договор, спрямо който следва да се докаже, че не са налице предходни
сходни възлагания, то 12-месечният период в този случай следва да се изчисли от
датата на директното възлагане/сключването на договора. Във всички останали
случаи се съблюдава датата на одобряване на акта за стартиране на възлагането -
Решение за откриване, публична покана, събиране на оферти с обява и т.н., с
оглед вида процедура. Определяне на реда за възлагане, като идентичните или
сходни възлагания следва да се изчисляват с натрупване, съобразно вида на
обекта и/или предмета.
По отношение на възражението за предоставената възможност на
потенциалните участници да подадат оферти като част от обединения или да
ползват подизпълнители, както и изобщо капацитета на трети лица за всяка фаза
от изпълнение на поръчката (стр. 30 и сл. от Документацията за участие), УО на
ОПОС счита, че с неразделяне на поръчката на отделни позиции възложителя е
нарушил нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като по този начин е ограничил
участието на стопански субекти, имащи възможността да участват, но само при
разделяне на поръчката на отделни обособени позиции с оглед нейната
индивидуализация, начин на изпълнение, характеристики и др. Ако един доставчик
или производител, доставя контейнери или мобилно оборудване би имал интерес да
подаде оферта, за това което произвежда или обичайно доставя, а не да търси
различни варианти, за да покрие целият предмет на дейност, така както го е
заложил възложителят, за да участва в процедурата. Посочените от възложителя
„мотиви" не индикират спазване разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро
ЗОП, тъй като възложителят не е посочил никакви причини, поради които е
нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции, т.е. не обуславя
връзката между посочената констатация и невъзможността за разделянето на
поръчката на обособени позиции. Изискването на закона за мотивиране е
императивно заложено в правната норма, като изискването на закона е не да се
посочат произволни причини, а тези причина да са адекватни на предмета на
поръчката. Мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на
обособени позиции следва да са съответстващи на легалното дефиниране, при
съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената поръчка. В случая
такива мотиви липсват. Възложителя е групирал в една поръчка строителни,
селскостопански машини, специализирани машини и оборудване в сферата на
рециклирането и лабораторното оборудване. Групирането им в една поръчка е
ограничително, тъй като предполага обединяване на различни доставчици и
производители при подаване на офертата. Доводите на бенефициента, че машините
не могат да бъдат използвани самостоятелно, а са необходими за обслужване на
компостиращата инсталация да бъдат доставени в едно и също време и персоналът
да бъде обучен да работи с тях не водят до друг извод, тъй като сроковете за
доставка по отделните позиции ще са едни и същи. Доводите, че при разделяне на
поръчката по позиции голяма част от техниката няма да бъде предмет на открита
процедура и ще бъде закупена директно от производител, тъй като стойността на
оборудването ще е под праговете на чл. 20, ал. 4 от ЗОП, също не се доказват с
оглед общата стойност на обществената поръчка. Така установеното нарушение на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗОП квалифицира като нередност
по смисъла на т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ и определя финансова корекция в размер на 5 % от разходите, признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014- 2020, представляващи
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла
на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор № ЗД-170/17.09.2021 г. с изпълнител
„Екосол България" АД - на стойност 461 590.00 лв. без ДДС.
Второто нарушение е нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2,
във вр. ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, тъй като в утвърдената от
възложителя Техническа спецификация, т. V „Допълнителни изисквания към
техническата спецификация”, възложителят е заложил изискване: „Участникът
трябва да е оторизиран от производителите или техните представители за
територията на Р България за продажба на оферираната техника и оборудване за
участие в процедурата, както и да притежава разполага с оторизация за сервизна
дейност на бранда. Изискването касае брандовете за следното оборудване:
Закупуване, доставка и монтаж на контейнери 1 куб.м. (към
дейност 4) Закупуване, доставка и монтаж на трактор със системи за закачване на
допълнително оборудване (към дейност 4)
Закупуване, доставка и монтаж на товаръчна уредба (към дейност
4) Закупуване, доставка и монтаж на обръщач за компостни редове за закачване на
трактор (към дейност 4)
Закупуване, доставка и монтаж на система за поливане за
закачване на трактор (към дейност 4)
Закупуване, доставка и монтаж на навивач за покриване и отвиване
на мембрана (към дейност 4)
Закупуване, доставка и монтаж на фекалка (към дейност 4)
Закупуване, доставка и монтаж на полупропусклива мембрана (към дейност 4)
Закупуване, доставка и монтаж на покривало за предпазване от метереологични
условия (към дейност 4)."
Така поставеното изискване за представяне на оторизационно писмо
издадено от производителя на съответната техника или техните представители на
името на участника, за целите на конкретната поръчка, е ограничително, тъй като
необосновано ограничава лицата, притежаващи изключителни или неограничени права
да доставят техниката, която изисква възложителят. Само по себе си изискване за представяне на оторизационно писмо ограничава кръга
на потенциалните участници в процедурата, защото не всеки, който отговаря на
другите критерии за подбор и възлагане може да притежава исканото оторизационно
писмо, а и поставя допълнителни изисквания към потенциалните участници за
неговото получаване. Следователно изискването за оторизиране за конкретната
процедура с оторизационно писмо или друг изричен документ се явява
ограничително, поради което е налице нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. ал. 1,
т. 1 от ЗОП и чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Поставеното условие изисква предприемането
на допълнителни действия по удостоверяването на изрични права за участие в
конкретната процедура, въпреки, че съществуват множество примери за налична
обща оторизация или наличието на права за доставяне на стоките, произвеждани от
производителя по силата на дистрибуторски или други споразумения, даващи права
на доставка на съответната техника на неограничен кръг субекти, с което са
нарушени принципите за свободна конкуренция и равнопоставеност. Позовава се на
константна съдебна практика Решение № 8906, 29.07.2021 на ВАС; Решение № 865 от
22.01.2018 г. по адм.д. № 12678/2017 г., 5 чл. с-в на ВАС; Решение № 979 от
25.01.2017 г. по адм.д. № 12130/2016 г., VІІ отд. на ВАС; Решение № 8838 от
06.07.2017 г. по адм.д. № 8863/2016 г., VІІ отд. на ВАС и др. Установеното
нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 49, ал. 1 от ЗОП
квалифицира като нередност по смисъла на т. 11, буква „а" от Приложение №
1 към чл. 2, ал, 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която определя
финансова корекция в размер на 10 % от разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по
договор № ЗД-170/17.09.2021 г. с изпълнител „Екосол България" АД - на
стойност 461 590.00 лв. без ДДС.
По отношение на констатираното трето нарушение - на разпоредбата
на чл. 107, т. 2, буква „а" от ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 2 от ППЗОП – участникът
не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
УО на ОПОС се позовава на изискванията на възложителя, посочени на
стр. 15 от Документацията за участие /л. 228-гръб/, че участникът следва да
представи „Заверени копия на документи, които удостоверяват съответствие с
параметрите и характеристиките на предложената техника и оборудване, включени в
предмета на съответната позиция - брошури/каталог на производител, с превод на
български език, линк към сайт на производителя. Не се допуска извадка от
брошура или каталог на производителя. Примерни декларации за съответствие за
оферираното оборудване. Документи от производителите на оборудването,
потвърждаващи техническите му характеристики.” На стр. 7 от Техническата
спецификация /л. 220/ и на стр. 15 - 16 от документацията /л. 228/ възложителят
е посочил, че „В случай, че участникът не е направил предложение по някой от
параметрите зададени от Възложителя за всеки от артикулите посочен в
Приложението за съответната позиция ще се счита, че офертата не отговаря на
изискванията на Възложителя.” УО на ОПОС счита, че в представената оферта за
изпълнение на поръчката от страна на „Екосол България" АД, е налице
несъответствие с предварително обявените условия на възложителя. При прегледа
на представените от участника заверени копия на документи, които удостоверяват
съответствие с параметрите и характеристиките на предложената техника и
оборудване, включени в предмета на съответната позиция - брошури/каталог на
производител, с превод на български език, линк към сайт на производителя, е
установено несъответствие между декларираната от него информация в Приложение 1
към техническото предложение, а именно в „Описание на предлаганото
оборудване" участникът е посочил техническите характеристики на „колесен
трактор", като прави впечатление, че в декларираната информация фазата на
вредни емисии е TIER IV Final, а тази от представената брошура Tier V. На
следващо място участникът е посочил, че двигателят е FARMotion 4 цилиндров, с
капацитет 3849 куб.см., а видно от представената брошура двигателят е 4
цилиндров, с капацитет 3620 куб.см. Несъмнено, с така предложеното изпълнение
на поръчката, участникът не се е съобразил с предварително обявените условия на
възложителя, което е в нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а" от ЗОП и
същият е следвало да бъде отстранен от участие. Комисията определена от
възложителя е допуснала участника до по-нататъшно участие, с което е нарушила
горепосочената разпоредба, както и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП. Безспорно се
нарушава качеството на изпълнение на поръчката, поради несъответствие между
предложенията на участника за изпълнение на поръчката, а именно: информация в
Приложение 1 към техническото предложение, а именно в „Описание на предлаганото
оборудване" и представената брошура файл „Брошура на производителя на
трактор ~(7825577).pdf. В документацията за участие, възложителя изрично е посочил,
че следва да се представят „заверени копия на документи, които удостоверяват
съответствие с параметрите и характеристиките на предложената техника и оборудване,
включени в предмета на съответната позиция. Несъответствието между разгледаните
два документа, няма как да обоснове извод, че участникът е представил документ,
който удостоверява съответствие с параметрите и характеристиките на
предложената техника и оборудване, включени в предмета на съответната позиция.
По този начин не може да бъде установена реално предвидената техника и нейното
използване във времето за изпълнение на поръчката. На следващо място в техническата
спецификация на стр. 1 е изискано да се представи, като част от техническата
характеристика на трактора и „максимална ширина от външна до външна страна на
гумите - макс. 3000 мм.", респ. височината на трактора - „Максимална
височина – 3,10 м", но нито в представената информация в Приложение 1 към
техническото предложение, а именно в „Описание на предлаганото
оборудване", нито в представената брошура файл „Брошура на производителя
на трактор ~(7825577).pdf” е видна тази информация. За предложената товаръчна
уредба към трактор, марка STOLL, модел ProfiLine FZ 30 участникът не е
представил документ, който удостоверяват съответствие с параметрите и
характеристиките на предложената техника и оборудване, включени в предмета на
съответната позиция - брошури/каталог на производител, с превод на български
език, линк към сайт на производителя. За предложената уредба има представена
декларация за съответствие, но от същата не става ясно, какви са техническите
характеристики на товаръчната уредба към трактора. На следващо място в офертата
на участника е налично оторизационно писмо от „И*** Т*** " АД, в текста на
което е упоменато, че „И*** Т*** " АД е про официален представител на
трактори DEITZ-FAHR и челни товарачи STOLL за България и като такъв оторизира
„Екосол България" АД за доставка и продажба на колесен трактор и челен
товарач. В упомената оторизация, обаче е посочено, че същата се предоставя за
участието на фирма „Екосол България" АД в процедура на възложителя община
Харманли, с предмет „Доставка на мобилно оборудване за компостираща инсталация
за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци по проект: „Проектиране
и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци за община Чипровци и община Георги Д*** ",
съфинансиран по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." Констатираното
нарушение, обосновава налагането на финансова корекция от стойността на
разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 25 % по договор №
ЗД-170/17.09.2021 г., с изпълнител „Екосол България" АД - на стойност 461
590.00 лв. без ДДС, на основание т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове. В заключение, УО на ОПОС
счита, че констатираните нарушения, дават основание да се приеме за изпълнен
фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова
корекция се налага за нередност/и, съставляваща/и нарушение на приложимото
право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица, нанасянето на вреда на средства от Европейски структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ). По смисъла на т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013
„нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. От цитираните норми е видно, че
налагането на финансови корекции е задължително при установяване на
нередност/и, които представляват нарушение на правилата за възлагане на
обществени поръчки, като нередност съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, без да има изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата
на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е в съответствие и с практиката на Съда на
Европейския съюз. съгласно решение: Firma Ernst Kollmer Fleischimport und -
export, C-59/14, EU: C: 2015:660, m. 24, както и решение Wroclaw, EU: C:
2016:562, m. 44. В конкретния случай, УО на ОПОС е установил нарушаване на
правни разпоредби от българското национално законодателство - Закона за
обществените поръчки.
По делото са представени още документацията по извършената
обществена поръчка.
С Определение от 22.11.2022 г. съдът е разпределил доказателствената
тежест между страните, а при условията на чл. 171, ал. 5, вр. чл. 9, ал. 3 от АПК е дал и допълнителни
указания във връзка със събирането на спорните и относими, за правилното
решаване на делото, доказателства.
При така
изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е
подадена против ИАА, подлежащ на оспорване, от лице, имащо правен интерес –
адресата на акта. Оспореното Решение е надлежно изпратено чрез ИСУН на 12 10
2022 г. /л. 57/, а жалбата против него е депозирана на дата 25 10 2022 г., /л. 29,
30 на делото/, което е в законоустановения 14 дневен срок, поради което
последната се явява допустима за разглеждане по същество.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС
№ 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат
следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП - Съгласно чл. 2, ал. 2
ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП - При подготовката за възлагане на
обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на
обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на
обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на
процедурата възложителят посочва причините за това.
Съгласно чл. 49, ал. 1 от ЗОП – Техническите спецификации трябва
да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за
възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред
възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.
Съгласно чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП - Освен на основанията по
чл. 54 и 55 възложителят отстранява: участник, който е представил оферта, която
не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
Съгласно § 2, т. 29 от ДР
на ЗОП - По смисъла на този закон: „Обособена
позиция“ е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че
може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично
свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка.
Съгласно съображение 78 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския
Парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година /Директива 2014/24/ -
Възлагането на обществени поръчки следва да е адаптирано към нуждите на МСП.
Възлагащите органи следва да бъдат насърчавани да използват кодекса за най-добри
практики, съдържащ се в работния документ на Комисията от 25 юни 2008 г.
„Европейски кодекс за най-добри практики, улесняващи достъпа на МСП до договори
за възлагане на обществени поръчки", който дава насоки как да прилагат
рамката относно обществените поръчки по начин, улесняващ участието на МСП. За
тази цел и за засилването на конкуренцията възлагащите органи следва
по-специално да се насърчават да разделят големите поръчки на обособени
позиции. Подобно разделение би могло да се направи въз основа на количествени
параметри, като размерът на отделните поръчки се приведе в по-голямо
съответствие с капацитета на МСП, или въз основа на качествени параметри —
съобразно съответния сектор и област на специализация, като съдържанието на
отделните поръчки се обвърже по-тясно със специализираните сектори на дейност
на МСП или с различните последващи етапи на проекта.
Съгласно член 2 от Препоръка на Комисията от 6 май 2003 г.,
относно дефиницията за микро, малки и средни предприятия - Категорията на
микро, малки и средни предприятията
(МСП) се състои от предприятия, които държат на служба по-малко от 250
лица и които имат годишен оборот, непревишаващ 50 милиона Евро, и/или обща сума
на годишния баланс, неперевишаваща 43 милиона Евро. В рамките на категорията
МСП, малкото предприятие се определя като предприятие, което държи на служба
по-малко от 50 лица и което има годишен оборот и/или обща сума на годишния
баланс не превишаваща 10 милиона Евро В рамките на категорията МСП,
микропредприятието се определя като предприятие, което държи на служба по-малко
от 10 лица и което има годишен оборот и/или обща сума на годишния баланс не
превишаваща 2 милиона Евро.
Съгласно чл. 19, ал. 2, 3 и 4 от ЗС - За целите на този закон се
определят следните категории предприятия: Микропредприятия са предприятия,
които към 31 декември на текущия отчетен период не надвишават най-малко два от
следните показателя: балансова стойност
на активите – 700 000 лв.; нетни приходи
от продажби – 1 400 000 лв.; средна численост на персонала за отчетния период –
10 души. Малки предприятия са предприятия, които към 31 декември на текущия
отчетен период не надвишават най-малко два от следните показателя: балансова
стойност на активите – 8 000 000 лв.; нетни приходи от продажби – 16 000 000
лв.; средна численост на персонала за отчетния период – 50 души. Средни
предприятия са предприятия, които не са малки предприятия и които към 31
декември на текущия отчетен период не надвишават най-малко два от следните
показателя: балансова стойност на активите – 38 000 000 лв.; нетни приходи от
продажби – 76 000 000 лв.
Съгласно Заповед № РД-707 от 01 08 2022 г. на МОСВ са делегирани
правомощия на Галина С*** , Главен Директор на Главна Дирекция „Оперативна
програма „Околна среда” в МОСВ за изпълняване функциите на ръководител на
управляващ орган във вид и обем, определен в нормативната уредба, поради което
и във връзка с чл. 73 от ЗУСЕФСУ оспореното Решение се явява издадено от
компетентен орган и в кръга на неговите правомощия. /л. 72/
Не се твърдят и съдът не открива да са
допуснати съществени нарушения на процедурата по налагане на финансова
корекция, които нарушения да съставляват самостоятелно основание за отмяна на
издадения административен акт, без същият да бъде разгледан по същество.
Изложените в жалбата съображения са по същество на констатираните нарушения.
Решението съдържа фактическите и правни основания за неговото издаване като
преди издаването му органът е предоставил възможност на бенефициера да
представи своите писмени възражения по установените нарушения.
Настоящият състав констатира обаче, че
при издаване на оспореното решение, което въпреки че е издадено в съответната
писмена форма и е мотивирано, в него липсва посочен размер на определената
финансова корекция, а това го прави лишено от съдържанието, предвидено в чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, която норма е императивна и гласи, че финансовата
корекция се определя с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта, както по основание, така и по размер. Липсата на
конкретен размер на финансовата корекция представлява нарушение на закона и
съставлява самостоятелно основание за отмяната на издадения акт, тъй като на
практика липсва изразена воля на АО за това какво следва да бъде дължимото
поведение на адресата на акта. Не е посочен и конкретният размер на засегнатите
от нарушението разходи, в който смисъл е чл. 72, ал. 3, изр. първо от ЗУСЕФСУ,
което също е в противоречие с императивните разпоредби на закона. Посочването
на стойността на сключения договор и конкретният процентен показател не е
равнозначно на определен размер на финансовата корекция, тъй като не се твърди
и не се представят доказателства, че стойността на договора е равна на
стойността на поисканите за възстановяване разходи по същия този договор, които
разходи всякога са известни/реални и конкретни. В тази връзка посоченият процентен
показател /Пк/ не е достатъчен за математическото изчисление на размера на
финансовата корекция /К/, тъй като същият не може да бъде изчислен без да е
известна сумата на допустимите, поискани от бенефициента, разходи /Ср/, за
които е констатирано нарушението, в който смисъл е чл. 5 от Наредбата. Размерът
на сключения договор и размерът на засегнатите разходи са различни по стойност без
да са тъждествени, като за последните няма данни в решението, което
обстоятелство създава невъзможност да се извърши изчисление по дадената в
закона математическа формула, респ. да се изчисли размерът на финансовата
корекция. В случай, че следва да се приеме, че сумата на допустимите, поискани
от бенефициента, разходи, за които е констатирано нарушението, са в размер
идентичен с размера на сключения с изпълнителя договор, то това обстоятелство
не е видно от оспореното решение, тъй като никъде не се твърди, за да бъде
възприето по недвусмислен начин, както от бенефициера, така и от съда. Яснотата
по дължимия размер е съществен елемент от решенията за финансови корекции, тьй
като един и същи процентен показател се прилага по отношение на едни и същи
разходи, а именно засегнатите от нарушението такива и включвани в следващи
искания за плащания, без в случая да се издава отделно решение за определяне на
финансова корекция, съгласно чл. 72, ал. 3, изр. второ от ЗУСЕФСУ.
Извън горното, съдът не установява описаните констатации да
съставляват нарушения по смисъла на закона.
Обществената поръчка по възложената процедура е открита с
решение от 22 06 2021 г., при условията на чл. 18, ал. 1, т. 1, във вр. с чл.
20, ал. 1, т. 1, „б” от ЗОП. Прогнозната стойност на поръчката е 463350 лв. без
ДДС, в който смисъл е чл. 21, ал. 1 и § 1 от ДР на ЗОП, според които текстове
тази стойност включва всички плащания без ДДС, включително и по отношение на
стойностите, за които е приложимо облагане с ДДС.
Първата констатация, отнасяща се до неразделяне на обществената
поръчка на обособени позиции, се свързва с изискването на чл. 46, ал. 1 от ЗОП.
Цитираната правна норма изисква при подготовката за възлагане на обществена
поръчка възложителите да направят преценка за възможността за нейното разделяне
на обособени позиции. Това изискване, обаче не е самоцелно и е приложимо не за
всяка обществена поръчка, а единствено по отношение на големите такива, за да
се избегне тяхното уедряване, респ. да се осигури обективна възможност за засилена
конкуренция, в който смисъл са текстовете на чл. 2, ал. ал. 1, т. 2 и ал. 2 от
ЗОП и чл. 46, пар. 1, ал. 2, във вр. със съображение 78 от Директива 2014/24, с
които се цели насърчаване на възложителите да разделят на обособени позиции
именно големите поръчки. С оглед на тези поръчки и целените поради това правни
последици, са и изискванията на законодателя за излагане на основните причини/съображения,
каквито са употребяваните законодателни термини, без същият да е поставил
изискване за излагането на подробни обосновани мотиви. В тази връзка без правно
значение остава дали решението за неразделяне на обособени позиции е мотивирано,
тъй като не такова е изискването на законодателя. В случая е необходимо да се
установи, дали настоящата поръчка е голяма и поради нейното неразделяне се е
стигнало до уедряване, което от своя страна да е ограничило участието на потенциални
стопански субекти, а от там да нарушава принципите за равнопоставеност,
недопускане на дискриминация и необосновано препятстване/затрудняване на
свободната конкуренция, респ. участието на стопански субекти в обществените
поръчки като малки и средни предприятия /МСП/, в който смисъл е съображение 78
от Директива 2014/24 и чл. 2 от ЗОП. Именно възможността за участие в
обществените поръчки на МСП осигурява по-голямата конкурентна среда, поради участието
на по-голям брой стопански субекти, а от там и по-добра възможност за
възложителя да избере най-изгодната за него оферта и по този начин да постигне
най-ефективно разходване на публичните средства.
В законодателството няма легално определение за това какво е
голяма обществена поръчка, но има насоки и критерии, с които това може да се
определи. Насоки за това са съображения 115 - 117 от Директива 2014/24, респ.
чл. 19 от ЗСч. Изрично в чл. 19 от ЗС е определено кои предприятия са малки,
средни и микро такива, а именно за малки предприятия се приема, че за
съответния отчетен период тези предприятия не следва да надвишават един от
следните показатели: балансова стойност на активите – 8 000 000 лв. или нетни
приходи от продажби – 16 000 000 лв. Тези обективни стойности, както на баланс,
така и на приходи, сравнени с прогнозната стойност на настоящата поръчка, която
е 463350 лв., не определят последната като голяма по количествения параметър,
поради което последният не се нарушава, респ. не се ограничава участието на
МСП, каквото е изискването на закона, а от там не е ограничено и участието на
по-голям брой стопански субекти с цел осигуряване на по-голяма конкуренция.
Тази прогнозна стойност на практика дава възможност и на още по-малките,
микропредприятията, да могат да участват в обявената от Община Чипровци открита
процедура. По отношение на критериите, от една страна са предвидени количествени
параметри, които имат за цел привеждане размерът на поръчките в по-голямо
съответствие с капацитета на МСП, а от друга - качествени параметри, които имат
отношение към съответния сектор и област на специализация и цели по-тясно
обвързване съдържанието на поръчките със специализираните сектори на дейност на
МСП, респ. такова обвързване на отделните и различни етапи на проекта, съгласно
цитираното съображение 78 на Директива 2014/24. Самите критерии указват, че
дадена поръчка подлежи на разделяне, тогава, когато е голяма, т.е. с висока
стойност и/или включва разнородни/специализирани по вид и етапи на изпълнение
дейности. Разделянето на такава поръчка на обособени позиции гарантира
участието на по-голям брой стопански субекти и най-вече на МСП или въпросът за
разделянето на обособени позиции стои единствено и само в случай, че има голяма
поръчка, т.е. тогава същият е релевантен и евентуалното нарушаване на това
законово изискване, може да обуслови нарушение, каквото в случая не се
установява.
По отношение на другия параметър, който е качествен и има
отношение към специфичността на поръчката, от значение за него е самият предмет
на поръчката, който в случая е доставка на мобилно оборудване за компостираща
инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци и който
предмет сам по себе си е строго специфичен. Доставката на оборудване за
компостираща инсталация представлява единна и цялостна система, с която се цели
да се извършва разделно събиране на биоразградими отпадъци. Отделните
компонентни на системата/мобилното оборудване имат своята своеобразна специфичност
предвид естеството и предназначението на самата инсталация, не и като етап на
изпълнение, а за да се гарантира съответствието между отделните компоненти, възложителят
обосновано и правилно е предвидил доставките да бъдат изпълнени от един
изпълнител.
Въпреки липсата на голяма поръчка, възложителят е посочил
основните съображения за неразделянето й, а именно че доставките са
взаимнообвързани и за качественото им изпълнение е необходимо комплексното им
изпълнение /раздел ІV.7 на Решението за откриване на обществена поръчка/, които
съображения изпълват изискуемото законово съдържание на основна причина/съображение
по смисъла на ЗОП и Директива 2014/24 и по същество обосновават взетото решение
за неразделяне на изпълнението. Изложената основна причина съответно е и
релевантна на естеството на поръчката, свързана с възможността евентуалното й
разделяне да доведе до риск от прекомерно техническо затруднение при нейното
изпълнение с оглед необходимостта от съчетаване на отделните елементи и тяхното
съответствие едно с друго, както и до възможност от съществено оскъпяване.
Видно от отделните стойности на различните компоненти от системата, същите са минимални,
като общият им сбор попада в хипотеза на закона, за която дори не се изисква
откриване на обществена поръчка. Отделянето на обособени позиции следва да бъде
преценявано на базата, както на самата стойност на обекта на доставката, така и
на фона на общата стойност на поръчката, тъй като само формалното им
обособяване, както в случая с настоящата поръчка, по-скоро би довело до
разходване на по-голяма ресурс, както по сключване, така и по изпълнение на
договора, а това е икономически необосновано и води до нарушаване принципите за
необосновано разделяне. С оглед на изложеното и след като обстоятелството по
неразделяне на обществената поръчка не е довело до нейното уедряване, респ.
създаване на особена специфичност, която да ограничи достъпа на широк кръг
стопански субекти, то само по себе си обстоятелството по неразделянето й на
позиции, не може да обоснове нарушение след като целта за осигуряване на
конкурентна среда и възможността за участие на повече икономически оператори,
което обуславя и по-доброто съотношение цена/качество при договаряне, е
постигната от възложителя.
По отношение на втората
констатация, че в т. V „Допълнителни изисквания” от раздел Техническа
спецификация на Документацията за участие, е заложено ограничително изискване,
а именно, че „Участникът трябва да е оторизиран от производителите или техните
представители за територията на Р България за продажба на оферираната техника и
оборудване за участие в процедурата, както и да притежава разполага с
оторизация за сервизна дейност на бранда”, което е нарушение на чл. 49, ал. 1,
във връзка с чл. 2 от ЗОП. Настоящият състав счита, че поставеното изискване,
което касае изброеното оборудване, не изисква от участника, нито да представи
отделно и самостоятелно оторизационно писмо, нито същото да е за конкретната
поръчка. Да, наличието на оторизация е необходимо условие за участието на
кандидата в процедурата, но тази оторизация се отнася до възможността на
участника за продажба и извършване на сервизна дейност на оферираната техника.
Оторизацията е такова право, което или е предоставено по отношение на
определена техника или не е, същото няма свойството да бъде стеснявано до определена/конкретна
процедура, поради което и в тази връзка самото изискване се отнася до това дали
кандидатът може да удостовери легални права по продажба и извършване на
сервизна дейност, като доказателствата, с които да установи тези обстоятелства
не са определяни/изброявани от възложителя. В тази връзка последният не е изисквал
представянето на оторизационно писмо, каквото превратно и разширително
тълкувание се прави от АО. Липсата на поставено изискване за представяне на
оторизационно писмо, на практика не може да обоснове извод за ограничаване
достъпът на лица, притежаващи изключителни или неограничени права да доставят
съответната техника. В пълнота следва да се отбележи, че самото изискване за
оторизиране правото на продажба и сервиз има за цел и допълнително обезпечава
от една страна възможно най-безпроблемното използване на техниката, а от друга
своевременното и акуратно, качествено отстраняване на възникнали проблеми по
време на нейната експлоатация, което има съществено значение към общата
икономическа стабилност и сигурност и то не само по време възлагането и
доставянето на поръчката или този състав не счита, че има нарушение на чл. 49,
ал. 1 от ЗОП, което да обуславя ограничено участие от потенциални стопански
субекти, а от там и възможността за свободна конкуренция.
По третата
констатация, касаеща нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП предвид това, че
избраният за изпълнител участник не отговаря на предварително обявените условия
за изпълнение на поръчката. В тази връзка изискването на възложителя, което
гласи: „В случай, че участникът не е направил предложение по някой от
параметрите зададени от Възложителя за всеки от артикулите посочен в
Приложението за съответната позиция ще се счита, че офертата не отговаря на
изискванията на Възложителя.”, всъщност се отнася до изброените преди това допълнителни
изисквания, а именно: „Участникът следва да представи попълнен образец на
Техническото предложение съгласно изискванията на възложителя, ведно с
приложения, описани в него:”. Такова обобщено твърдение, без да е посочен конкретният
параметър / конкретният артикул, за който не е направено предложение от
участника, не може да обоснове нарушение. Посоченото изискване се предхожда от
изброяването на параметри в седем отделни пункта/тирета, за които параметри
след като не се твърди, че липсват, съдът приема, че са изпълнени от кандидата,
а това означава, че същият е изпълнил изискването да даде предложение за всеки
един от параметрите зададени от възложителя.
Отделно от
обобщения правен извод, УО констатира и посочва несъответствие между
представеното Приложение 1 към Техническото предложение – „Описание на
предлаганото оборудване” и представената брошура като документ, а именно: по
отношение на параметъра, касаещ фазата на вредни емисии /по предложение TIER IV
Final, а по брошура Tier V/, респ. двигател /по предложение FARMotion 4
цилиндров, с капацитет 3849 куб.см., а по брошура 4 цилиндров, с капацитет 3620
куб.см./. Тези несъответствия, обаче нямат правно значение, тъй като параметри
от сочения вид не са част от изискванията на възложителя, което е видно от стр.
1 на Техническата спецификация /л. 172/. Представените параметри са част от
техническите характеристики на оферирания трактор, но не са част от обявените
условия за изпълнение на поръчката, поради това тяхното посочване остава извън
изискванията на възложителя, а евентуалното им несъответствие, не обуславя
нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП.
Необосновано е
твърдяното в оспореното решение, че не са посочени параметрите, касаещи
изискването за „Максимална ширина от външна до външна страна на гумите - макс.
3000 мм.", респ. „Максимална височина – 3,10 м". Видно е, че тези
параметри на оферираната техника са установими от представените доказателства,
в случая - Сертификата за съответствие – Образец А /л. 261, 265/, от където в
т. 4.2.2.1.2. е посочена широчината при движение по път: максимална: 2550 мм, респ.
максималната широчина на колеята – 2254 мм, а тези размери са до изискваните
максимални 3000 мм. Същевременно височината на трактора е видна от
представената брошура и тя е 2025 мм /л. 208/, което е под максимално
изискваната от възложителя височина - 3.10 м.
По отношение на
товаръчната уредба марка STOLL, участникът единствено не е представил брошура/каталог
на производител, с превод на български език, линк към сайт на производителя. От
представеното в с.з. извлечение от електронния сайт на производителя, е видно
обаче, че изискваните параметри като капацитет на кофа и височина на изсипване
на тази техника /л. 285/ отговарят на изискванията на възложителя по техническа
спецификация. От значение в случая е още, че самите сайтове са общодостъпни и
всеки може да получи нужната му информация. Същевременно изискването за
представяне на изброените в три отделни точки документи, а именно: брошура/примерна
декларация и документ от производителя, е алтернативно, тъй като всички те имат
за цел установяване на съответствието на предлаганата техника с изискванията от
Техническата спецификация. Който и да било документ от изброените от
възложителя може да установи това съответствие, поради което дори да се приеме,
че към момента на поръчката не е представена брошура за товаръчната уредба към
трактора, след като надлежно са представени останалите доказателствени
документи, които установяват съответствието на предлаганата техника с
изискванията на възложителя, това изискване следва да се приеме за изпълнено. Отделно
от това дори да се приеме, че изискването за представяне на документи не е
алтернативно, предвид еднотипният им характер и цел, за който извод няма
особена правна и икономическа логика, то неизпълнението му остава формално, без
да води до каквито и да било последици, още повече финансови такива. Поради
своята несъщественост това нарушение не може да обоснове извод за нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход, а единствено
нарушения, които водят до тези последици, се квалифицират като нередност. Действително
за налагането на корекция не е необходимо да се докаже вреда с конкретен размер,
но следва да се докаже, че от нарушението би могло да последва такава, каквото
в случая не се доказва, тъй като само по себе си непредставянето на брошура не
може да обоснове извод, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката. В тази връзка изрично в т. 14 от
Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности е посочено, че няма да
се счита за нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или
участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние,
поради което и не се определя финансова корекция. В случая поради това, че няма
отстранен кандидат, безспорно се установява липсата на финансово влияние, а от
там и предвидената от законодателя хипотеза, при която отпада налагането на
финансова корекция или водещият критерии за налагане на финансова корекция си
остава нанасянето на вреда в бюджета на Съюза.
По отношение на
представеното оторизационно писмо от „И*** Т*** " АД /л. 209/, в чийто
текст е упоменато, че същото се предоставя за участието на фирма „Екосол
България" АД в процедура на община Харманли, което очевидно е печатна
грешка, с оглед посочения предмет, като същевременно, както се посочи по-горе в
мотивите на решението, изискването за оторизация се отнася до продажбата/доставката
и сервиз на оферираната техника, последното надлежно удостоверено в това писмо.
Посочването на процедурата и възложителя са извън изискванията на възложителя и
нямат отношение към състава на цитираното за извършено нарушение.
Съдът въз основа
на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/ извърши
проверка на всички основания за неговата законосъобразност и намира оспореният
административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия и в съответната форма, но в нарушение на материалния закон и
неговата цел.
При този изход на
делото основателно се явява искането на процесуалния представител на Община Чипровци
за присъждане на направените в производството разноски, същите общо в размер на
4763,18 лв. /л. 178-183/, от които внесена държавна такса в размер на 923,18 и 3840
лева адвокатско възнаграждение с ДДС, за което не се установява прекомерност,
предвид това, че същият е определен под минимално предвиденият в чл. 8, във
връзка с чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения.
Мотивиран от горното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ като
незаконосъобразно Решение от 12.10.2022 г. на Главен директор на ГД ОП „Околна
среда” в МОСВ и Ръководител на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на 25 %
финансова корекция от сключения договор с изпълнител „Екосол България” АД на
стойност 461590 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство
на околната среда и водите ДА ЗАПЛАТИ на Община Чипровци разноски в производството
общо в размер на 4763,18 лв., от които 923.18 лева държавна такса и 3840 лева
адвокатско възнаграждение с ДДС.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: