О
П Р Е
Д Е Л
Е Н И Е
№ 693 година
2017, 03. 07. гр. Бургас
БУРГАСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, първо гражданско
отделение, в закрито заседание на трети
юли, две хиляди и седемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Вела Стайкова
постави
на разглеждане т. дело № 414 по описа на БОС за 2016 г. и за да се
произнесе съобрази, следното:
Производството е образувано по
искова молба на НАЦИОНАЛНАТА АГЕНЦИЯ ЗА
ПРИХОДИТЕ, гр. София, бул. „княз Дондуков“ № 52, представлявана от изп.
директор Бойко Атанасов, срещу ОБЩИНА- Приморско, БУЛСТАТ *********, гр. Приморско, ул. „Трети
март“ № 56, за приемане за установено,
че Държавата има изискуемо вземане срещу ответника, към 26. 03. 2015г. в размер на 53474, 97 лв. – наказателна
лихва, върху главница от 3537159, 10 лв.
за периода от 08. 02. 2013г. до 24. 10. 2013г.
Ищецът заявява активна легитимация, по предявения
иск, по
чл. 3, ал. 7, т. 6 от Закона за
НАП, съгласно който, частните вземания на изпълнителните агенции по предприсъединителните
финансови инструменти, за недължимо платените и надплатените суми, както и на
неправомерно получените или неправомерно усвоени средства, по проекти,
финансирани от предприсъединителните финансови инструменти на Европейския съюз,
възникващи въз основа на договор, се събират от НАП.
Ищецът
сочи, че между Министерството на околната среда и водите/МОСВ/ и ответника, на
15. 12. 2008г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ № 58111-С086-277, за изпълнение на проект, с рег. № 58111-86-27, с
наименование „Подобряване на инфраструктурата за отпадни води на Северни, Южни
територии и СО „Узунджата“, ІІ етап – Канална ПС 1А, Канална ПС 2А, с колектори
и тласкатели, до ПСОВ „Китен“, гр. Приморско. Договорената максимална безвъзмездна финансова помощ,
съгласно чл. 4, ал. 1, възлиза на 19172935 лв. – обща стойност на проекта, като
последният следва да бъде изпълнен, в срок от 12 месеца, считано от датата на
влизане, в сила на договора, съобразно чл. 5 от същия. Съотношението между
финансирането от кохезионния фонд на ЕС и националното съфинансиране е: 80% по
Оперативна програма „Околна среда 2007- 2013г.“ и 20%- национално
съфинансиране. Безвъзмездната помощ,
съгласно чл. 2 от специалните условия на процесния договор, във вр. с чл. 22 от
общите условия за сключване на договори за безвъзмездна финансова помощ по
приоритетни оси 1 и 2 на Оперативна програма „Околна среда 2007- 2013г. се предоставя, под формата на авансово
плащане, в размер на 20% от максималната стойност на безвъзмездната финансова
помощ, междинни плащания- 60% от максималната стойност и окончателно плащане-
20% от максималния размер на безвъзмездната финансова помощ.
Ищецът твърди, на 14. 04. 2009г. на
ответника, с банков превод, е изплатен
аванс, в размер на 1 917293, 50 лв. представляващ 10% от финансовия максимум. Последвали са междинни плащания по проекта: на 16. 09. 2009г. – 9 952070, 30 лв. ; на 09.04. 2010г. – 5 002405, 97 лв. и на 25. 05. 2011г. – 165202, 55 лв. –
последен транш по безвъзмездната финансова помощ.
Твърди още, че са били
сключени допълнителни споразумения, като с първото, от 14. 12. 2009г. са
изменени и допълнени специалните условия на договор № 58111-С086-277, включително, са удължени сроковете за
изпълнение на одобреното, за финансиране, проектно предложение и договора,
съответно – на 14 и 18 месеца.
Следващите 4 допълнителни споразумения, са за удължаване на периодите за
изпълнение на проекта и договора, като съгласно последното, срокът за
изпълнение на дейността става 24 месеца, а на договора – 26 месеца, считано от
датата на влизането му в сила.
С окончателен доклад
на Изпълнителната агенция „Одит на
средствата от Европейския съюз“ от 18. 12. 2012г. , за одит на операциите за сертифицираните, през 2011
г. разходи по Оперативна програма „Околна среда 2007- 2013 година“, след извършени проверки , са констатирани
нарушения от ответника, както следва:
При
провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, с обект –
осъществяване на СМР е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 50,
ал. 3/отм./ от ЗОП, с поставено изискване от ответника, към участниците, да са
реализирали оборот, не по- малко от 100 млн. лв. в резултат от осъществяване на
строителни дейност, през последните 3 години, като това условие не е съобразено
с прогнозната стойност на обществената поръчка от 15 млн. лв. и необосновано ограничава възможността на
лицата, за участие в процедурата. Същото
нарушение е било допуснато и с поставеното изискване, потенциалните изпълнители
да разполагат със застраховка за
професионална отговорност, в размер, не по- малко от 15 млн. лв. което
надвишава 12,5 пъти нормативно установения минимален размер на застраховката,
за строежи втора категория, която съответства на предмета на обществената
поръчка.
При
реализиране на процедурата по обществена поръчка, с обект- независим строителен
надзор, е допуснато нарушение на чл. 24,
ал. 5 във вр. с чл. 50ал. 3 и чл. 51, ал. 1 от ЗОП, като в обявлението за
започване на процедурата, ответникът е заложил ограничителното изискване,
потенциалните участници да са извършили строителен надзор, за последните 3
години, на най- малко 10 обекта, в областта на инфраструктурното строителство.
Поставено е било и условие, несъобразено със
стойността на обществената поръчка- 588000 лв. за реализиран, от
потенциалните изпълнители, оборот от 3 млн. лв.
както и изискването, участниците да разполагат с размер на застраховка
за професионална отговорност, не по- малко от 3 млн. лв. в агрегат, което
надхвърля, 15 пъти нормативно установения минимален размер на застраховката за
строежи втора категория. Констатациите за тези нарушения, са отразени в
окончателен доклад на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския
съюз“ от 18.12. 2012г. за одит на операциите за сертифицирани през 2011 г.
разходи по оперативна програма „Околна среда 2007- 20013г.“
Следва
писмо изх. № 04-00-4288 от 20. 12. 2012г. на Управляващия орган на оперативната
програма, до „Национален фонд“ към МФ и до ответника, в което е посочена
необходимостта от извършване на финансова корекция, в размер на 25% върху
верифицираните и реално изплатени средства по обществените поръчки, в
съответствие с насоките на Европейската комисия за определяне на финансовите
корекции, които следва да бъдат направени, спрямо разходите, съфинансирани от
Структурните фондове или Кохезионния фонд, при неспазване на правилата за
обществени поръчки. Приложение към
писмото от 20. 12. 2012г. е бил окончателния доклад от 18.12. 2012г. на изпълнителната агенция „Одит на средствата
от ЕС“.
Ищецът
сочи, че в резултата от процедурите, проведени от ответника, за възлагане на
обществени поръчки, са сключени: договор № 1/ОП-4/ от 15. 12. 2008г. с предмет
– осъществяване на СМР и договор № ОП-7/ 10. 02. 2009г. с предмет- строителен надзор,
като верифицираните и реално извършените разходи, по тези договори, възлизат,
съответно на 16 626 532, 88 лв. и 351 830, 80 лв.
Поради
констатираните нарушения, с писмо изх. № 04-00-4288/ 21. 01. 2013г. на ответника е указано, в двуседмичен срок,
от получаване на писмото, да възстанови 25% от
горепосочените разходи или сумата 4 244 590, 92 лв. общо, на
основание чл. 65, т. 6 и т. 9, както и чл. 72 от общите условия, към договора
от 15. 12. 2008г. Това писмо е получено
от ответника на 24. 01. 2013г.
В
отговор на даденото указание, с писмо изх. № 92-00-19/ 07. 02. 2013г. ответната
община изразява несъгласие, с
констатираните нередности, при провеждане на процедурите по възлагане на обществените
поръчки и оспорва, като неоснователно и необосновано, искането за
възстановяване на сумите, в резултат на наложената финансова корекция.
Поради
това, че ответникът, в двуседмичния срок от получаване на искането, изтичащ на
08.02. 2013г. не е възстановил дължимата сума, на основание чл. 72, ал. 4 от
общите условия, във вр. с чл. 29, ал. 1 от специалните условия, към договора от
15. 12. 2008г. договарящият орган има право да увеличи сумата, като прибави
наказателна лихва, в размер на ставката, прилагана от Европейската централна
банка, към нейните главни сделки за финансиране, в евро, плюс 1,5 процентни
пункта, до окончателното изплащане на задължението.
Ищецът
сочи, че съгласно чл. 3, ал. 7, в 6 от Закона за Националната агенция за
приходите, събира частните държавни вземания на изпълнителните агенции, по
предприсъединителните финансови инструменти, за недължимо платените и
надплатени суми, както и за неправомерно получените или неправомерно усвоени
средства по проекти, финансирани от
предприсъединителните финансови инструменти от Европейския съюз, поради което,
с писмо изх. № 12-00-410/ 07. 03. 2013г. на МОСВ, му е предадена преписката за
събиране на сумата.
Посочено
е, че задължението на Община – Приморско е установено с акт № 79/ 01. 11.
2013г. издаден от заместник изп. директор на НАП, за установяване на частно държавно
вземане, като с акта е установено
задължение на ответника, към 24. 10. 2013г.
в размер на 4308760, 88 лв. от
които 4 244 590, 92 лв. – главница
и 64 169, 96 лв. – наказателна лихва, начислена върху главницата,
за периода от 08. 02. 2013г. до 24. 10. 2013г. Ответникът, с
депозирано възражение по акта, с писмо № 69-00-54 от 20. 11. 2013г. оспорва
констатациите в окончателния доклад на ИА ОСЕС и изразява несъгласие с
поканата за доброволно изпълнение.
Поради
неплащане на задължението, въз основа на акта за установяване на частно
държавно вземане, ищецът, на основание чл. 417 от ГПК, се снабдява със заповед
за незабавно изпълнение и изпълнителен лист от 29. 04. 2015г. по ч. гр.д. №
104/15г. на Царевския районен съд, за част от задължението – 64169, 96 лв. –
наказателна лихва, начислена върху 4 244 590, 92 лв. – главница, за
периода от 08. 02. 2013г. до 24. 10. 2013г. По заявлението е внесена държавна такса, в размер на 1283,40 лв.
С
писмо изх. № 12-00-49/ 11. 01.
2016г. на Управляващият орган, ищецът е
уведомен, че съобразно промяна в ЗДДС, следва да бъде направена корекция, в
размера на главницата по регистрираната, по договора, нередност ОПОС//12/КФ/086
и главницата е намалена на 3 537 159, 10 лв.
По
образуваното, въз основа на издадения изп. лист, в заповедното производство,
изп.д. № 1643/16г. на ЧСИ Таня Маджарова, ответникът подава възражение, по реда
на чл. 414 от ГПК, поради което е предявен този установителен иск.
Ищецът
прави искане, за конституиране, на основание чл. 26, ал. 4 от ГПК, на Министерството на околната среда и водите/МОСВ, с адрес: гр.
София, бул. „Мария Луиза“ № 22, като
страна в производството. При условие на алтернативност, е направено искане за привличане на МОСВ, като
трето лице – помагач, на страната на ищеца.
В
срока по чл. 367 от ГПК, ответникът не депозира отговор на исковата молба. Депозираният
отговор е просрочен, поради което, съдът следва да разгледа обоснованите
възражения, направени от ответника, като длъжник, по реда на чл. 414, ал.
1 от ГПК: Ответникът възразява, че вземането не се установява
от представения Акт за
установяване на частно държавно вземане и липсват доказателства за установяване
на размера на вземането – предмет на иска и за дължимостта на това
вземане. Оспорена и е основателността на
иска, предвид твърдяната едностранна корекция, по изпълнен и приключен договор
между Общината и МОСВ. Сочи, че сключеният договор, специалните и общите
условия, за сключване на договори за безвъзмездна финансова помощ за инвестиционни
проекти, по оси на Оперативна програма „Околна среда 2007- 2013гг“ не
обосновават конкретно нарушение, водещо до неизпълнение на договора, нито
конкретен размер и основание за дължимо обезщетение или едностранна корекция на
изпълнението му.
Вземането,
предмет на установяване, е оспорено, като неоснователно и като несъответстващо
на целите на закона и на оперативната
програма, като противоречащо на приложимите материално правни разпоредби, на
клаузите на ДВФП № 58111-С086-277.
При
евентуалност, ответникът намира, че вземането е погасено по давност, поради
изтичане на давностните срокове, за предявяване на иск за нередност, съобразно
чл. 3 §1, ал. 1 от Регламент /ЕО, ЕВРАТОМ/ № 2988/95 на Съвета от 18. 12.
1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейската общност, както
и чл. 111, „б“, респ. чл. 119, във вр. с чл. 114 от ЗЗД. В тази връзка, е
посочено, че през 2008г. от ответника на Междинното звено на ОПОС, в рамките на
осъществявания предварителен контрол, са изпратени: проект на документацията за
възлагане на обществена поръчка, с обект “Упражняване на строителен надзор на
обект: „Изграждане на канализация на северни , Южни територии и СО“Узунджата“,
ІІ етап – Канална ПС 1А, канална ПС 2А, с колектори и тласкатели, до ПСОВ
„Китен“, гр. Приморско, проектите и
документацията за възлагане на обществена поръчка, с обект строителство и
предмет Изпълнение на СМР за обект: „Канализация на северни „ Южни територии и
СО“Узунджата“, ІІ етап – Канална ПС 1А, канална ПС 2А, с колектори и тласкатели,
до ПСОВ „Китен“, гр. Приморско“. Направен е извод, че Междинното звено и МОСВ-
страна по процесния договор са уведомени за съдържанието на обществените
поръчки и след проверка, документацията е била съгласувана, без забележки и без
констатирани несъответствия. Счита, че от този момент е започнал да тече
давностният срок, в който е следвало
да бъдат отправени искания за вземания за обезщетения и неустойки
от неизпълнен договор или възстановяване на размера на сумата, която ищецът
твърди, че е дължима или, че е придобита неправомерно, да се констатира
несъответствие или да се откаже верифициране на съответните междинни етапи или
при окончателното изпълнение на дейностите по ДБФП.
Ответникът
оспорва наличието на „нередност“, при възлагане на поръчките, с уникални номера
от Регистъра на обществените поръчки 00872-2008-0010 и 00872-2008-0015, поради
което, искането за възстановяване на суми, платени напълно правомерно, намира
за неоснователно. Счита, че ОСЕС твърди
наличието на неизпълнени задължения, като се основава на хипотетични нарушения
на нормативен акт – ЗОП, без да доказва и мотивира наличието на „Нередност“, по
смисъла на § 2, чл. 1 от Регламент 2988/95, което прави налагането на финансова
корекция- незаконосъобразно. Намира за напълно недоказани констатациите на одитните
доклади на Одитната институция за неизпълнение на ДБФП № 58111-С86-277, защото
всички обстоятелства по преписката доказват, че страните по договора са
изпълнили точно и добросъвестно задълженията си.
Ответникът твърди, че
Одитната институция не е доказала наличието на неизпълнение на самите договори
за обществени поръчки, при изпълнен
договор за БФП, съобразно изискванията на общностното и националното
законодателство, което е взето предвид, при окончателното приемане на дейностите
по процесния договор. Сочи, че в случая, Одитната институция е следвало да се
съобрази с разпоредбите на Регламент /ЕО/ № 1083/2006г. от 11. 07. 2006г.
относно определянето на общи разпоредби за Европейския социален фонд и
Кохезионния фонд и за отмяна на
Регламент /ЕО/ № 1260/1999, като съгласно чл. 98, т. 2 от регламента, търсенето
на отговорност за възстановяване на вредите, чрез финансови корекции на вече
изпълнени договори, предполагат нарушенията да са материализирани във финансови
загуби, данни за каквито, не са
настъпили за МОСВ, като страна по договора, за ЕС, за Р България или за трети
лица. Загуби не се твърдят в Одитните
доклади на ОПОС-ОО-1-2010 и ОПОС-ОО-3- 2012- 02 на ОСЕС. Намира, че при
липса на нанесена вреда и на нарушена конкретна нормативна разпоредба и при
голословни, необосновани и недоказани твърдения на проверяващите одитори,
противоречащи на материално правните разпоредби, е незаконосъобразно налагането
на финансова корекция. Обществените
поръчки не са били анализирани, те не са били и обжалвани на никой от
етапите и са изпълнени, в съответствие с
изискванията на проекта и договора за БФП.
Ответникът твърди, че одиторите не уточняват, кои са нарушените норми.
Посоченото нарушение на чл. 25, ал. 5 от
ЗОП, намира за необосновано и без доказателства, защото тази разпоредба не
съдържа забрана за поставяне на определен размер общ или специализиран оборот,
не забранява на възложителя да изисква два, до три пъти наличен оборот, на
годишна база, спрямо прогнозната стойност. Счита, че преценката за
законосъобразност на конкретно изискване
за общ или специфичен оборот, е обичайно да се прави, след съпоставянето му с
прогнозната стойност на поръчката. В тази връзка, е посочена разпоредбата на
чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, съгласно която, основният период, от който може да
се направи преценката за пропорционалност на съответно изискване, е една
година, не може да се изисква доказване на оборот за период, по- дълъг от три години, преди
поръчката и възможност, участниците да се обединят, за да удовлетворят
поставеното изискване за реализиран оборот. В случая, конкретната поръчка е със
срок на изпълнение – няколко месеца, осъществява се в рамките на една година,
поради което, стойността и следва да се съпостави с изискването за оборот на годишна
база и преценката за законосъобразност на изискването за оборот, следва да се
прави за конкретния случай. Намира,
че това изключва използването на универсално приложими съотношения между
стойност на поръчката и изисквания за общ и специфичен оборот, още повече, че към
момента на възлагане на оспорените от ОСЕС обществени поръчки, няма конкретна
разпоредба, определяща максималния размер на изискуем оборот.
Сочи,
че в процесния случай, при прогнозна стойност на процедурата за изпълнение на СМР
за обекта по договора, 15 009522 лв. без ДДС, съгласно обявлението, изискуемият оборот от
други строителни дейности е не по- малко
от 100 000 000 лв. без ДДС, общо за последните 3 години. При срок за
изпълнение 300 дни/около 10 месеца/, стойността на изпълнението, изчислено на
годишна база, като изискуем оборот, е 33 333 333 лв. което прави
минималното ниво, определено в
съотношение 2, 2 пъти от стойността на обществената поръчка, за една година.
Така съпоставено, минималното изискване на годишна база, съгласно съдебната и
методическата практика, не е завишено, според ответника.
Счита,
че одиторите на ОСЕС не са обосновали изводите си и резултатите от одитния
ангажимент, с подходящи анализи и оценки, не са идентифицирали, оценили и
документирали достатъчно информация, за да постигнат целите на ангажимента.
Направен е извод, че одитният доклад е изготвен, в несъответствие с клаузи № 2320- анализ и оценка, № 2300- изпълнение
на ангажимента и № 2310- идентифициране на информацията от международния стандарт за професионална
практика по вътрешен одит. Одиторите, при установяване наличието на нередност,
не са взели предвид необходимостта да мотивират препоръчания размер на
корекцията, в зависимост сериозността на установеното нарушение и финансовите
последици от нередността. Нередността не е била доказана, със събрана
убедителна информация, доказваща наличието и. При липсата на доказателства и непосочването
на конкретно лице или на конкретен кръг
от лица, които са ограничени да участват в процесните обществени
поръчки, което на практика не доказват наличието на нередност, при разходването
на европейските средства, се твърди
„хипотетично нарушение“, а не реално такова на чл. 25, ал. 5 от ЗОП.
Счита, че одиторите не са анализирали факта, че на пазара има множество
икономически оператори, покриващи
определените, от възложителя, минимални нива и това показва, че одитът
не е извършен с необходимата обективност и безпристрастност, в нарушение на чл.
15, ал. 2, т. 2 от Наредба № Н- 2 от 20. 03. 2009г. за реда и начина за
осъществяване, координация и хармонизация
на специфичните одитни дейности, по фондове и програми на ЕС.
Ответникът
намира, че цитирана от одиторите, като нарушена, разпоредба на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, не му забранява,
като възложител, да изисква по- високи нива на професионална отговорност, от
нормативно определените минимални нива,
в наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството и това не
може да бъде изведено, като нарушение.
Счита, че разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, не може да бъде
тълкувана от одиторите, като забраняваща
на възложителя, да обезпечи практическото изпълнение на поръчката и да защити
обществения интерес, като залага критерии за подбор, осигуряващи квалифициран
изпълнител на обществена поръчка, за да бъде изпълнен нейния предмет.
Счита,
че предвид изложените аргументи, трайната съдебна практика, което приема, че
твърдения и индикации за нарушения, не съставляват нарушение и за да бъде приложена финансова корекция, следва да
бъде установено наличието на нарушение, както и произлезли от него, вреди за общностния
бюджет или неоправдани разходи, изложеното в одитните доклади е несъстоятелно и
правно необосновано.
Сочи,
че налагането на финансови корекции, по ред, различен от този, по Методология
за определяне на финансови корекции приета с ПМС № 134 от 05. 07. 2010г., в
сила от 13. 07. 2010г. / д.в. брой 53 от
13. 07. 2010г. изм. И доп. –бр. 0 от 11. 01. 2011г. / е недопустимо. Този извод
следва и от факта, че към момента на възлагане на обществените поръчки, няма
приложим нормативен акт , приложението на насоките на ЕК за определяне на
финансовите корекции, които следва да се
прилагат, спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохеционния
фонд, при неспазване на правилата за обществените поръчки/ СОСОF 07/0037/03/, в случая е незаконосъобразно, съобразно
забраната по чл. 14 от Закона за нормативните актове, според ответника.
Ответникът
намира, че процедурите са обявени, възложени, проведени и изпълнени, в пълно
съответствие с действащото, към момента, законодателство, относно обществените
поръчки. ОУ не е установил незаконосъобразно деяние, кога то е извършено и не
са посочени обстоятелствата и конкретните нормативни разпоредби, които са
нарушени, което води до липса на правни изводи и до тяхната порочност,
неоснователност на наложената финансова корекции. Намира още, че твърдяната нередност подлежи на доказване в
процеса, както и изпълнението на договореностите между УО и бенефициента, при липсата на посочени
действия или бездействия, довели да нанасяне на вреди от общия бюджет на ЕС,
при липса на доказателства за неоправдан разход на общия бюджет. В тази връзка, ответникът отново сочи
разпоредбите на чл. 98 от регламент № 1083/ 2006г. на Съвета за определяне на
общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд и Кохезионния фонд, чл. 33 от Регламент № 1290/ 2005г. от 21. 06.
2005г. относно финансирането на Общата
селскостопанска политика и насоките на ЕК за определяне на финансовите
корекции, които следва да се прилагат, спрямо разходите, съфинансирани от
Структурните фондове и Кохезионния фонд, при неспазване на правилата, относно
обществените поръчки, в които е предвидено, че финансови корекции се налагат,
като съобразят характера и сериозността на
нередностите и финансовата загуба на фондовете, която в случая, липсва. Липсва
и доказано неизпълнение или неточно
изпълнение на договорните отношения, от страна на ответника и МЗ на ОПС,
респективно МОСВ, като страна по процесния договор, също не приема твърденията и препоръките на ОСЕС и потвърждава липсата на нарушения и
ощетяване на общностния бюджет. Изводът, който прави ответника, е за
несъвместимост на исканията, към него, по отношение на вече изпълнен и
двустранно приет договор, с гражданското
право.
От
името на ответника, е направено искане делото да не бъде гледано, като
търговско, а по общия ред, което съдът не следва да разгледа, като
несвоевременно направено- с молба от 18. 01. 2017г. при връчена искова молба
на 08. 11. 2016г.
С
депозираната допълнителна искова молба, ищецът сочи, че в петитума на исковата
молба, е уточнено, че предмет на иска е сумата 53474, 97 лв. – наказателна
лихва върху преизчисления размер на главницата от 3 537 159, 10 лв.
начислена за периода от 08. 02. 2013г. до 24. 10. 2013г. и това е пълния размер
на наказателната лихва.
По
отношение на направените възражения от ответника за неоснователност на иска,
уточнява, че актът за установяване на частно държавно вземане/АУЧДВ/, е
констативен по своя характер и съдържа информация за произхода, съдържанието и
размера на изискуемата част на дълга, към определен момент. Сочи, че с процесния акт се констатират възникнали
задължения по силата на договор между ответника и МОСВ и тези задължения се
установяват по основание, размер и период, като констатациите се основават на документи, предоставени от
Управляващия орган.
Ищецът
оспорва, като неоснователно, възражението за погасяване по давност, вземането
по заповедта за незабавно изпълнение и издадения изп. лист, въз основа на нея,
позовавайки се на по- кратки давностни срокове, по чл. 3;§1, ал. 1 от Регламент
/ЕО, Евратом/ № 2988/ 95 на съвета от 18. 12. 1995г. относно защитата на финансовите
интереси, като се позовава на текста на ал. 3,
на същия чл. 3, съгласно който, срокът за давност се прекъсва от всяко
действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с
разследването или правните действия, отнасящи се до неправомерността, като
срокът за давност започва да тече отново, след всяко действие, което го
прекъсва. Като такива действия, ищецът изброява: изготвянето и връчването на
акт за установяване на частно държавно
вземане, подаването на молба за образуване на изп. дело, връчването на покана
за доброволно изпълнение, които действия, следва да бъдат разглеждани, като
предхождащи и представляващи необходима предпоставка за иницииране на съдебно
производство, за решаване на правния спор, по същество. Сочи, че в процесния
случай, е установена и регистрирана нередност, при изпълнението на проект, в
рамките на многогодишна програма- Оперативна програма „Околна среда 2007-
2013г.“, поради което се прилагат общите правила, съгласно които, давностният
срок продължава, докато програмата не бъде прекратена.
Като
необосновано, е оспорено твърдението на ответника, че давностните срокове за
вземането са започнали да текат през 2008г. при приключване изпълнението на
договора, защото е допустимо, одит на дейностите да се извърши в определени
срокове, след реализацията и съответно – нарушения да се установят на по- късен
етап. Твърди, че съгласно закона, давността започва да тече от деня, в който
вземането е станало изискуемо, като с случая, това е станало, след връчване на
покана за възстановяване на средствата от Управляващия орган и изтичане на
предоставения двуседмичен срок за доброволно изпълнение.
Оспорени
са и твърденията на ответника, за липса на „нередност“ и за немотивираност, от
одитиращия орган, наличието на такава. В тази връзка сочи, че според издадени от Европейската комисия и
задължителни, за спазване от контролните органи, Насоки за определяне на
финансовите корекции, които следва да бъдат направени, спрямо разходите,
съфинансирани от структурните фондове или Кохезионния фонд, при
неспазване на правилата за обществени поръчки /СОСОF 07/0037/03/ , „нередност“ по смисъла на §2, чл. 1 от
Регламент /ЕО/2988/95 на съвета от 18. 12. 1995г. е всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат, нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо, от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход. Съобразно тази дефиниция, ищецът
оспорва, като необосновано твърдението на ответника, че търсенето на
отговорност за възстановяване на вредите, чрез налагането на финансови
корекции, по вече изпълнени договори, предполага нарушенията да са
материализирани, в конкретно измерима финансова загуба. Сочи, че един от
принципите, в тези насоки, е че когато не е възможно или изпълнимо, да се
направи точна количествена оценка на размера на неправомерно направения разход,
финансовите корекции се определят, чрез екстраполация или като обща сума, която
се определя, съобразно сериозността на отделното нарушение. Затова, в Насоките
е възприет пропорционален подход, при който размерът на финансовата корекция е
определен в процент от стойността на засегнатите договори за обществени
поръчки, в зависимост от установеното нарушение.
Сочи
още, че конкретни доводи за наличието на нередност по проекта, изразяваща се в
неизпълнение на разпоредбите на националното законодателство, в областта на
обществените поръчки, довели до нарушаване
на принципите на равнопоставеност и
свобода на конкуренцията, са наведени в окончателния доклад на Изпълнителната
агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ от 18. 12. 2012г. за одит на
операциите за сертифицираните, през 2011г. разходи по Оперативна програма
„Околна среда 2007- 2013г.“ Посочено е, че косвеният ефект от констатираната
нередност, е ограничаване на възможността за участие на потенциални кандидати,
в обявените от ответната община
процедури за възлагане на обществени поръчки и евентуално сключване на договори и по-
качествено изпълнение на предвидените дейност и по- ниска цена. Този извод на
ИА ОСЕС е подкрепен от факта, че е получена само една оферта, в рамките на
процедурата за участие, с предложена цена, само 2 ст. над прогнозната стойност,
посочена в обявлението за обществената поръчка, а конкретните финансови
последици от допуснатото нарушение, е трудно или невъзможно да бъдат измерени
количествено, според ищеца. Затова, за
този тип нарушения, при които някои оператори не са допуснати до участие в
процедурата, поради неправомерни ограничения, заложени в обявлението за търга
или тръжните документи, е предвидено налагане на финансова корекция, с минимален размер 25% от
стойността на засегнатия договор, съгласно т. 7 от Насоките, сочи ищеца.
Допълва, че в случая не е изследван и доказан умисъл на бенефициента за
изключване на участници в обявените обществени поръчки за строителство и
строителен надзор, поради което е наложена корекция, в минимален размер.
Посочено е, че в представения, към исковата молба, окончателен доклад от ИА
ОСЕС, има запис, че одитен екип на ГД „Регионална политика“ на Европейската
комисия, е преразгледал работата на одитния орган и е достигнал до същите
изводи.
Ищецът
заявява, че поддържа направените искания, включително и доказателствени такива,
като след представяне на допълнително поисканите доказателства, ще вземе
становище по останалите възражения на ответника и за законосъобразното
провеждане на одита и налагането на финансови корекции.
Производството
е по реда на чл. 374 от ГПК.
Предявеният установителен иск, съдът намира за
допустим и следва да бъде приет за разглеждане. Приложените писмени
доказателства и направените
доказателствени искания, са относими и допустими. Ищецът носи доказателствена
тежест за доказване на предявените искове, по основание и размер.
Направеното искане за конституиране на основание чл. 26, ал. 4 от ГПК, на Министерството на околната среда и водите /МОСВ, с адрес:
гр. София, бул. „Мария Луиза“ № 22,
като страна в производството, съдът намира за неоснователно, предвид
спецификата на производството, по чл. 422 от ГПК, като продължение на
заповедното производство, с неговите субективни и обективни предели, в което страни са НАП, като
представител на държавата, с право да събира, установени частни държавни
вземания , включително и по реда на заповедното производство и ответната
община. При условие на алтернативност, е направено искане за привличане на МОСВ,
като трето лице – помагач, на страната на ищеца. Това искане, съдът намира за
допустимо и следва да го уважи.
По доказателствените искания на ищеца, по реда на чл.
192 от ГПК, за представяне на документи, намиращи се МОСВ и ИА ОСЕС, съдът
счита, че на ищеца следва да бъде дадена възможност да се снабди със съдебни
удостоверения, въз основа на които от посочените институции да бъдат изискани,
конкретно изброени документи, намиращи се у тях. Искането за допускане изпълнението на
съдебно- счетоводна експертиза, съдът намира за допустимо.
Направените обосновани възражения, по основателността на иска, в депозираното възражение, по реда на чл. 414
от ГПК, съдът следва да приеме за разглеждане, като допустими и относими,
включително и възражението за погасяване по давност на вземането, предмет на
установяване, като евентуално възникнало през 2008г.
По отношение на доказателственото искане на ответника,
да бъдат задължени МОСВ и ИА ОСЕС, да представят пълните
преписки, по сключването и изпълнението на процесния договор, съдът ще се
произнесе, след неговото мотивиране и прецизиране и като съобрази нормата на
чл. 370 от ГПК.
Предвид гореизложеното и на основание
чл. 374, ал. 2 от ГПК, БУРГАСКИЯТ
ОКРЪЖЕН СЪД,
О П
Р Е Д
Е Л И :
ПРИЕМА за разглеждане
предявения установителен иск от НАЦИОНАЛНАТА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ, гр. София,
бул. „княз Дондуков“ № 52, представлявана от изп. директор Бойко Атанасов,
срещу ОБЩИНА- Приморско, БУЛСТАТ
*********, гр. Приморско, ул. „Трети март“ № 56, за приемане за установено, че Държавата има изискуемо
вземане срещу ответника, към 26. 03. 2015г.
в размер на 53474, 97 лв. – наказателна лихва, върху главница от
3537159, 10 лв. за периода от 08. 02.
2013г. до 24. 10. 2013г.
ПРИЕМА за разглеждане
възраженията на ответника, направени в депозираното възражение, по реда на чл.
414 от ГПК, по ч.гр.д. 104/15г. на ЦРС.
ОСТАВЯ
без разглеждане, искането на ответника, делото да не бъде гледано, като търговско,
а по общия ред, като несвоевременно
направено- с молба от 18. 01. 2017г. при връчена искова молба на 08. 11. 2016г.
Допуска приложените, от
страните, писмени доказателства.
Допуска изпълнението на
съдебно- счетоводна експертиза, вещото
лице, по която, да отговори на поставените въпроси от ищеца, в исковата молба,
след като извърши проверка в счетоводството на ответника, при МОСВ и НАП.
Определя вещото лице
Тонка Джалева, за изпълнение на експертизата и депозит за изпълнението – 300
лв. вносим от ищеца, в едноседмичен срок.
Дава възможност на ищеца,
да се снабди със съдебни удостоверения, като
представи проекти за тях, които да му послужат пред МОСВ и Изпълнителна агенция
„Одит на средствата от Европейския съюз“-гр. София, ул. „Славянска“ № 4, за
представяне на необходимите им документи, посочени в исковата молба и други
молби, за доказване на предявения иск.
По отношение на доказателственото искане на ответника,
да бъдат задължени МОСВ и ИА ОСЕС, да представят пълните
преписки, по сключването и изпълнението на процесния договор, съдът ще се
произнесе, след неговото мотивиране и прецизиране и като съобрази нормата на
чл. 370 от ГПК.
ДОПУСКА конституирането на Министерството на околната среда и водите /МОСВ, с адрес:
гр. София, бул. „Мария Луиза“ № 22,
като трето лице – помагач на ищеца., на основание чл. 219 във вр. с чл.
220 от ГПК. Указва, на третото лице- помагач, да се връчат книжата по делото,
представени от ищеца, в едноседмичен срок.
Насрочва в съдебно заседание на 04. 10. 2017г. от 11 часа. Да се призоват
страните и третото лице – помагач на ищеца, като им се връчи това определение.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ :