Р Е Ш Е Н И Е
№ 201/13.05.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
- МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно
заседание на девети май, през две хиляди двадесет и втора година в състав:
Председател : БИСЕРКА БОЙЧЕВА
при секретаря Александрина Александрова ,като разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА , административно дело№102/2022г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 68,
ал. 1 от Закона за зашита от дискриминация /ЗЗДискр/.
Образувано е по жалба на Д.Т.Н.-бивш директор на Дирекция “Регионална
служба по заетостта“-гр.Монтана ,с постоянен адрес:*** против Решение №80/ 09.02.2022г., постановено по преписка
№62/2020г.на Пети специализиран постоянен заседателен състав на Комисия за
защита от дискриминация/КЗД/, с което е
установено, че Д.Н.-бивш директор на Дирекция“Регионална служба по
заетостта“-гр.Монтана , е осъществила забранена
от закона „пряка дискриминация“ на основата на защитения признак „увреждане“ по
см. на чл.4,ал.1 от ЗЗДискр. ,както и "тормоз"
по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр.по отношение на Л.С.Г. , за което, на основание чл.47,т.3 във вр. с чл.
78, ал. 1 от ЗЗДискр .,на Д.Н. - бивш директор на Дирекция“Регионална
служба по заетостта“-гр.Монтана е наложена „ глоба“ в размер на 500,00лв. ,поради
установена „пряка дискриминация“ по
признак“увреждане“.
В жалбата се релевират доводи за неправилност
и незаконосъобразност на решението, поради постановяването му в противоречие с
материалноправните разпоредби и при
съществено нарушение на административно-производствените правила. Твърди се, че
КЗД ,въпреки големия обем от събрани доказателства не е успяла да обсъди релевантните
доказателства и да постигне пълно и всестранно изясняване на обстоятелствата в
нарушение на чл.55 от ЗЗДискр.Твърди също ,че изложените мотиви в решението не
кореспондират с фактическата обстановка и събраните по административното
производство доказателства.Сочи ,че не е
доказано от административния орган наличие на всички елементи от фактическия
състав на „пряката дискриминация“ на основата на защитения признак“увреждане“,или
на тормоза,и моли за отмяна на решението на КЗД ,и връщане на преписката на
основание чл.173 АПК на органа за ново произнасяне с указания на съда.
В съдебно заседание жалбоподателката, чрез
процесуалния си представител адв.Д., поддържа жалбата, моли за отмяна ,като
излага подробни съображения за незаконосъобразност на решението на КЗД. Не
претендира разноски.
Ответникът
– КЗД-V специализиран постоянен заседателен състав , не изпраща представител ,но
в писмени бележки,вх.№845/18.04.2022г. ,чрез процесуалния си представител юрк.Главчев
, оспорва жалбата и моли за нейното отхвърляне като неоснователна. Счита, че е
установено нарушение на нормите на ЗЗДискр,а решението на КЗД е правилно и законосъобразно.
Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност
на адвокатското възнагражение на жалбоподателя.
Заинтересованата страна – Л.С.Г. , не се явява
и не се представлява ,но в писмени бележки,вх.№844/18.04.2022г. изразява
становище за законосъобразност на оспореното решение на КЗД и моли за неговото
потвърждаване.
Съдът,
след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и доводите на
страните, приема за установено от фактическа страна следното:
Производството по издаване на оспореното
решение е образувано по жалба,вх.№44-00-849/11.03.2020г. на Л.С.Г.-лице с
увреждане 75% трайно намалена работоспособност по експертно решение на ТЕЛК№3209
от зас. 162/05.11.2018г. на ТЕЛК към МБАЛ“С*** П*** “АД,гр.В*** ,и наета по
проект „Обучения и заетост за хора с уврежания“ на длъжност „Художествен
оформител“ в дружеството „В*** В*** “ЕООД. Образувана е преписка с №62/2020 година по описа на КЗД за производство по Глава
Четвърта от ЗЗДискр, въз основа на Разпореждане №189 /19.03.2020 г. на Председателя
на КЗД /л. 16,т.ІІ/.С разпореждането преписката е разпределена за разглеждане
от Пети специализиран постоянен състав, състоящ се от следните членове на
Комисията: 1. П*** К*** ; 2. З*** К*** –Д*** и 3.В*** С*** -Д*** .
На
свое заседание за определяне на председател
и докладчик по преписка №62/2020 г. вх. № 12-11-1651/20.05.2020г.съставът,
определен с Разпореждане № 189/19.03.2020 г., е определил за председател на състава З*** Д***
, и за докладчик по преписката П*** К*** .По искане на докладчика проучването
на преписката е разпоредено на Д*** Ш*** -служител в отдел“Специализирано
производство“ на Дирекция „Спеиализирано производство,анализ и превенция“ на
КЗД.
С
доклад ,вх.№12-11-2467/01.07.2020г.П*** К*** си прави отвод като докладчик по
преписката ,т.к. жалбоподателката Л.Г. е роднина на представляващ организация
,която го е номинирала за член на КЗД в процедура за публичен избор пред
Президента на РБ.
С
Разпореждане№1034/07.07.2020г. съставът е променен ,както следва:1.З*** Д*** ,2.Н***
А*** и 3.В*** С*** .На свое заседание съставът определя за председател на
състава З*** Д*** и за докладчик по преписка №62/2020г.-В*** С*** .С
Разпореждане№1083/20.07.2020г. по искане на докладчика проучването по
преписката е възложено на Д*** Ш*** .
В жалбата до КЗД са
наведени твърдения за дискриминационно отношение на Д.Н.-*** спрямо Л.Г. , която е човек с увреждане (със 75% загубена
работоспособност по решение на ТЕЛК) и е наета по проект „Обучения и заетост за
хора с увреждания" на длъжност „Художествен оформител" от „В*** В*** "
ЕООД. Фирмата изпълнява посочения проект ,съгласно
Договор с № 03-ХУ-05-04-17#8 /31.01.2019 г. Сочи се, че с оглед на спецификите
на увреждането, е наета да работи по проекта от домашния си адрес след проявено
разбиране от страна на работодателя „В*** В*** " ЕООД и при спазване на
всички законови и етични норми. Счита, че според КТ, това означава, че ще
работи от в къщи, а не ,че
домашният й адрес ще се превърне в офис на дружеството. През месец февруари
2019 г. с работодателя й променят работното място с адрес: гр. В*** , к-с „Х*** ", ул." И*** " № *
, за което е уведомена ДБТ В*** и всички последващи присъствени форми са с този
адрес. От работодателя знае, че присъствените форми се изпращат в Агенцията по
заетостта ежемесечно. Посочва, че
конкретно
дискриминацията е проявена на
03.01.2020 г.,когато
е посетена в дома си към 9:30 часа от
Директора на ДРСЗ Монтана-Д.Н., за която твърди, че след отваряне на вратата
„буквално нахлу и искаше да влезе в апартамента ми", защото
там имало офис по нейни данни и искала да го види. Г. обяснява, че няма офис в дома си, а
офисът, в който работи, се намира в гр. В*** , к-с „ Х*** ", ул.м
И*** " № * , но в момента е в отпуск. Тогава проверяващата настояла да я заведе до офиса, за да й докаже, че е в отпуск и
че офисът се намира там.Г. сочи, че била стресирана, притеснена и уплашена. Не
очаквала посещения и проверки в дома си от лица от Агенцията по заетостта.
Пояснява, че е със 75% двигателна инвалидност и се придвижва с помощни
средства. При проверката с доста трудности едва успяла да се облече, защото това е проблем за нея. Посочва, че е изведена
от дома си и принудена да отиде на работното си място, макар, че се е намирала
в отпуск. В офиса на ул. „И*** " № * показва присъствената си форма и
молбата и заповедта си за отпуск. Проверяващата изготвя протокол и кара Г. да
го подпише, без да я уведоми за съдържанието му, както и в какво качество го
подписва.Държанието и заповедите на Д.Н. да я заведе в офиса в ден, в който е в
отпуск счита за незаконни, злоупотреба със служебно положение, пример за
физически и психически тормоз и явна пряка дискриминация, проявена срещу нея в
дома й. Формулира искане Комисията за защита от
дискриминация да образува съгласно чл. 47 от ЗЗДискр. производство за проявена
срещу нея „пряка“
дискриминация по защитен признак „увреждане" по см. на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., както и за „тормоз" по
признак „увреждане", както и да постанови преустановяване на нарушението и
да наложи предвидените в закона санкции. Оплакванията си насочва към Д.Н., а по
преценка на КЗД моли Агенция по заетостта и/или Министерството на труда и
социалната политика да бъдат привлечени в качеството им на заинтересовани
страни.
По повод подадената
жалба от Л.Г. до КЗД и образуваното производство пред КЗД, Д. Н. представя
писмено становище вх. № 16-19-134 от 16.09.2020г. /л.32,т.ІІ /, в което излага съображения, че
при посещението на адреса на месторабота на Л.Г., във връзка с провеждане на
контролна дейност от Дирекция „Регионална служба по заетостта",гр. Монтана, съгласно Методика за контролна дейност на
Агенция по заетостта, не е осъществявана нито пряка, нито непряка
дискриминация, с оглед на дискриминационните признаци, изчерпателно изброени в
чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр.Посочва се, че от представените писмени доказателства
от нейна страна, както и с настоящето становище е видно, че от служителите на
Дирекция „Регионална служба по заетостта" /ДРСЗ/, Монтана не е
осъществявано по- неблагоприятно третиране на Г., отколкото се третират, били
са третирани или биха били третирани други проверявани лица, наети по Програми
за заетост и обучение от работодатели при сравними сходни обстоятелства.В
своята дейност служителите на Дирекция „Регионална служба по заетостта" гр.Монтана, като териториално поделение на Агенция по заетостта
стриктно са спазвали изискванията на чл. 25 от Закона за защита от
дискриминация, като са осигурили равни възможности за всички лица, във връзка с
ползването и упражняването на гарантираните им законни права, без оглед на
признаците по чл. 4, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация. Твърди ,че съгласно увърдената Методика за контролна
дейност проверки от ДРСЗ-Монтана могат да извършват всички работодатели
/обучаващи институции,изпълняващи на съответната територия договор с Агенция по заетостта,за ползване на
финансови средства по Закона за насърчаване на заетостта или Оперативна
програма „РЧР“,като до момента на представяне на настоящото
становище за 2020 г. проверките са 191, от които 53 реализирани с участието на Директора
ДРСЗ Монтана при действащи 1343 договора. По проект „Обучение и заетост"
Компонент 11, финансиран по Оперативна програма „Развитие на
човешките ресурси"/насочен към обучение и заетост само на лица с над 50%
трайни увреждания над 29 години/, по който проект е наета и Г.:За 2019 г. са извършени 175 проверки, от които 38 с участието на Д.Н.,
в качеството й на директор; За 2020 г. -133
проверки, от които 40 с участието на Д.Н., в качеството й на директор. Сочи се, че съгласно
така изложените факти до момента, проверките, които са по договори с
работодатели, наели само хора с трайни увреждания над 50 %, от екипите
наДирекция „Регионална служба по заетостта"-Монтана
са 216 бр. за 2019 г.,от които 44 бр. с участието
на директора и 144 бр. за 2020 г., от които 43 бр. с участието на Д.Н..Посочва се, че, няма нито една жалба от проверявано
лице, което да твърди, че е дискриминирано по някакъв признак, в т. ч. и от
общо 360 проверки за 2019 и 2020 г., от които 87 общо, осъществени от Н. по
договори за обучение и заетост на хора с трайни увреждания над 50%.
Твърди се, че в
началото на 2020 г., на 03.01.2020 г., екип на ДРСЗ Монтана е извършил 7
проверки на място на обекти на работодатели, сключили договори по проекти на
Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси" на територията на
Дирекция „Бюро по труда" -В***
.Твърди се, че една от
проверките е на фирма „В*** В*** " ЕООД, гр. В*** с Договор
03-ХУ-05-04-17#8 от 31.01.2019 г., по който е наето лицето Л.С.Г.. Водейки се
от първоначално представеният график за работно време и местонахождение на
обекта на месторабота, открит в Деловодна система Архимед между 40 входящи
документи от работодателя към 03.01.2020 г. (към момента на депозиране на
становището вече 63 на брой), екипът на ДРСЗ -Монтана
отива на проверка, където се среща с наетото лице. Г. уточнява, че е в отпуск и
това е домашният й адрес. До този момент служителите на ДРСЗ -Монтана нямат информация, че това е домашен адрес на Г.,
защото той е подаден като обект на месторабота. Също така, няма подаден
документ от работодателя нито към Дирекция „Бюро по труда" -В*** , нито към Дирекция „Регионална служба по
заетостта" -Монтана, че лицето е в отпуск и поради това,
екипът отива на проверка. Проверката се осъществява на стълбищна площадка без
проявено желание от страна на проверяващия екип да влиза в обекта на
месторабота на лицето. Възразява срещу твърденията на Г., изложени в нейната
жалбата до КЗД, в която първоначално посочва, че „...след отваряне на вратата,
буквално нахлу и искаше да влезе в апартамента ми....", а после пише
„...от начина, по който влезе и се държеше....". Сочи се, че срещата е
проведена на междустълбищната площадка. Не е имало нахлуване в апартамента на Г.,
нито пък проявено грубо отношение към нея.
Посочва се, че
съгласно Методиката за контролна дейност в системата на Агенцията по заетостта
при всяка от проверките служителите на ДРСЗ Монтана се легитимират със служебни
карти, провеждат културен разговор с подробно обяснение за целта на проверката,
съгласно Етичен кодекс на Агенция по заетостта, винаги са минимум двама
служители на проверка, с цел избягване на спекулации и корупционни практики и
не на последно място обективно оценяват констатираните факти и обстоятелства,
предвид неотменното спазване на законовите разпоредби. Конкретната проверка е
осъществена от Д.Н. *** и старши специалист В*** И*** . В началото на
проверката Д.Н. се е
легитимирала, разяснила е
предмета на проверката и предвид твърденията на Г., че обектът на месторабота е
сменен, чрез телефонен разговор с експерти на място в ДРСЗ- Монтана е установила, че работодателят е подал нов график за обекта на
месторабота. От извършената справка в ИС НБД (Информационна система Национална
база данни, която се ползва в системата на Агенция по заетостта) е видно, че
при назначаването на Г., работодателят сам е посочил като обект на дейност
адреса, на който отива първоначално проверяващият екип и той е един от
няколкото изброени от самия работодател като обекти на дейност. Сочи се, че Г.
сама посочва в жалбата си, че е била наета от работодателя да работи от
домашният си адрес.Този
адрес е посочен от работодателя на Г. и през април 2020г. Твърди се, че предвид обстоятелството, че
проверяващият екип няма информация за ползвания отпуск от лицето, която да е
подадена от работодателя в деня, предхождащ проверката и
извинявайки се на лицето Д.Н. поставя въпроса има ли служител на актуалния
адрес с цел проверка на документите, удостоверяващи работния статус на наетото
лице - Присъствена форма, Молба за отпуск и Заповед за отпуск, както и
съществува ли изобщо работно помещение на адреса на месторабота. Г. предоставя
информацията, че обектът е заключен. Когато разбира, че екипът ще провери обекта на нейната месторабота, който е в
непосредствена близост до първоначалния обект на проверката, Г. настоява да
участва в проверката, за да отключи офиса и да предостави документите.
Директорът на ДРСЗ -Монтана - Д.Н. предлага друг служител от
фирмата да се включи в проверката, в т.ч. да представи документите,
удостоверяващи работния статус на наетото лице, но Г. настоява тя да представи
документи за нейния отпуск, тъй като офисът е заключен, там няма никой и няма
кой друг служител да се включи в проверката. Предвид липсата на яснота колко
далече от първоначалния обект на проверка е новият обект, директорът на ДРСЗ
Монтана предлага на г-жа Г. да бъде
транспортирана със служебната кола, което тя отказва и изразява мнение, че
офисът е в непосредствена близост и не е необходимо да бъде превозвана. Към Г.
категорично не е приложен метод на принуда от страна на Н., за да отиде до
работното й място на уточнения вече адрес. Сочи
се, че съгласно Методиката за контролната дейност на Агенция по заетостта,
проверяващият екип е длъжен да осъществи директна проверка на обекта на
месторабота на дадено наето лице, включително и на необходимите документи. Проверяващият екип не може да състави
констативен протокол от проверка по твърдения на наето лице, без лично да
провери изнесените факти и обстоятелства. В този смисъл, в конкретния случай, констатациите в протокола биха
били, че обектът на местоработата е заключен, което би могло да се отрази и в
санкция на работодателя, съгласно сключения договор. Това е и причината
проверяващият екип да иска да направи проверка на документите, в това число
Присъствена форма, Молба за отпуска и Заповед за отпуск, съгласно Кодекс на
труда, за които г-жа
Г. твърди, че са в заключения
обект и няма друг служител на фирмата, който може да осигури достъп до тях.
Твърди се, че през
цялото време на проверката г-жа Л.Г. демонстрира
дружелюбно и адекватно отношение, без никакъв признак за психическо и физическо
страдание. Тя доброволно участва в проверката и сама предлага да се включи в
нея.
Посочва се, че на
адрес град В*** , к-с „Х*** ", ул. „И*** " № * е извършена същинската
проверка, при която няма установени нередности, а констатациите са описани в
протокол № 3 от 03.01.2020 г. Протоколът е представен в пълнота на г-жа Г. и доброволно подписан от нея в присъствието на г-жа Д.Н. и г-н В***
И*** .Няма проведени
други проверки на наетото лице ,освен тази на 03.01.2020г.по договора за
осигуряване на заетост.
От докладчика по преписка №62/2020 г. на КЗД,
образувана по повод подадената от Л.Г. жалба, е изготвен доклад-заключение/л.109,т.ІІ/,
в което са описани установените факти и събраните доказателства при извършеното
проучване по реда на чл. 55-59 от ЗЗДиск.
В
хода на производството пред КЗД са проведени три открити заседания по
преписката, като не е водена помирителна процедура по чл. 62, ал. 1 от ЗЗДискр,
поради липса на воля у страните. Събрани са писмени и гласни доказателства.
В
производството пред административния орган са разпитани свидетелите М*** П*** /по
искане на пълномощника на Л.Г.,Р.Г.-неин син/ ,и В*** И*** -вторият човек
,подписал протокола от 03.01.2020г.от проверката ,направена в офиса, който е
свидетел ,поискан от Д.Н../
От
показанията на св.Мария П*** се установява,че живее на семейни начала със сина
на Л.Г..На 03.01.2020г.,в 9,30ч. е била
в дома й с цел да и помага в домакинската работа.На вратата се позвъняло , Л. отворила вратата
,след което се чул разговор с жена
,която питала може ли да влезе и осъществи проверка от ДРСЗ-Монтана по договор ,т.к.
това е адреса ,посочен като офис на дейността на Л. по договор с Агенция по
заетостта.Л. казала ,че това не е офис ,а домашният й адрес и в момента е в отпуск.След
това дамата била настоятелна и я накарала да отидат в офиса на фирмата,собственост на сина
й.Свидетелката подчертала ,че Д.Н. не е влизала в дома на Л. ,а говорели на входната
врата ,разговора изведнъж преминал на висок тон,след което свидетелката П*** се
показала. Категорична е ,че нито Д.Н. ,нито придружаващия я В*** И*** не са
влизали в дома на Л..Свидетелката П*** твърди ,че трябвало да помогне на Л. да
се приготви и облече ,за да отиде в офиса ,където фактически е извършена
проверката.По нейни думи тя била много разтревожена и притеснена ,но отказала
на свидетелката М*** П*** да я придружи и
отишла сама до офиса ,заедно с проверяващите от ДРСЗ-Монтана.
Св
В*** И*** твърди ,че на 03.01.2020г. бил
на поверка заедно с директорката на ДРСЗ-Монтана Д.Н.,направили 7 проверки двамата
, разяснил начина ,по който се извършват проверки от ДРСЗ-Монтана ,не е видял в
апартамента да е имало друго лице ,освен Л. ,представил писмено обяснение.Показанията
на този свидетел ,заедно с писменото му обяснение са изключени от доказателствения
материал по преписката,т.к. свидетелят не си спомнял почти нищо и бил определен
като ненадежден от състава на КЗД.
Показанията са снети в първото заседание
,провело се на 23.02.2021г.
На
основание заповед№12-11-2372/25.06.2021г.на председателя на КЗД /л.277,т.ІІ/О***
К*** замества Н*** А*** като член на състава във второто заседание ,провело се на
29.06.2021г.
В
третото заседание на 19.10.2021г.е разпитана допуснатата като свидетел ,по
искане на Д.Н. свидетелка В*** К*** –гл. експерт в ДРСЗ-Монтана .От нейните
показания се установява ,че тя е лицето ,което подготвя образците на протоколи
от контролната дейност,осъществявана от ДРСЗ-Монтана с участие на Д.Н..Същата е
подготвила и протокола от 03.01.2021г., на който фигурирал адреса на работното
място ,където лицето фактически извършва дейността си ,по която е назначено по
договор с Агенцията.В деня на проверката Д.Н. се свързала със свидетелката за
уточняване на адреса за посещение ,като след справка в системата е констатирано
,че по -късно е подаден нов график със сменен адрес.Документите за отпуск се
представят от работодателя с искането за плащане до 10число на следващия месец ,за
който се отнася плащането ,като се представя и присъствена форма, за да се види
кое лице е било на работа и кое е ползвало отпуск.В конкретния случай
,документите за отпуск са внесени на 03.01.2021г. –деня на проверката
,в16,55часа.,т.е. след проверката в 9,30ч.
С
оглед гореустановените факти и събраните доказателства и след извършен анализ
на приложимите правни норми, решаващият състав на КЗД е постановил обжалваното Решение
№80/ 09.02.2022г.,постановено по преписка №62/2020г.на Пети
специализиран постоянен заседателен състав на КЗД, с което е установено, че Д.Н.-бивш директор на
Дирекция“Регионална служба по заетостта“-гр.Монтана , е осъществила забранена от закона пряка
дискриминация на основата на защитения признак „увреждане“ по см. на чл.4,ал.1
от ЗЗДискр. ,както и "тормоз" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на
ЗЗДискр.по отношение на Л.С.Г. , за
което, на основание чл.47,т.3 във вр. с чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр .,на Д.Н. - бивш директор на
Дирекция“Регионална служба по заетостта“-гр.Монтана е наложена „
глоба“ ,поради установена пряка дискриминаци по признак „увреждане“.
В
хода на настоящото съдебно производство са събрани писмени и гласни
доказателства.
Приета
е от съда аминистративната преписка в цялост ,съдържаща се в черен класьор-т.ІІ
от делото.
По искане на съда са дадени обяснения от жалбоподателката Д.Н. ,на
основание чл.176,ал.1 ГПК във вр. с
чл.144 АПК ,като от обясненията на последната в съдебно заседание става ясно
,че на 03.01.2020г. отишли с В*** И*** ,като втори проверяващ на адреса
,посочен в проекто-протокола ,изготвен от гл.експерт В*** К*** по данни от
регистъра и поради фактът ,че при сменен адрес ,би следвало да има сключен
анекс към договора и едва тогава промяната на адреса се отразява в регистъра,а
в случая не е сключен анекс към трудовия
договор ,съответно не е отразена промяната и затова на образеца на протокола е
отразен адреса, посочен от работодателя при сключване на трудовия договор №23/01.02.2019г.-гр.В***
,ж.к.“Х*** “бл.* ,вх.* ,ап.* ./л.10,ІІ/.Промяната е станала на 11.02.2020г. с
писмено заявление от работодателя „В*** В*** “ЕООД ,като е посочен нов адрес ,на който Л.С. ще изпълнява задълженията
си по договора -гр.В*** ,к-с „Х*** “,ул. „И*** “№* .Става ясно от обясненията
на Д.Н. ,че на 03.01.2020г е осъществила
няколко проверки/цитира 4 протокола/
,във връзка с нейни задължения за контрол по договори ,сключени от АЗ по
програми за хора с увреждания ,като изтъква ,че проверката на Л.С.Г. е
преминала при спазване на добрия
тон,дори със съдействие от страна на заинтересованата страна ,която казала ,че
не желае превоз със служебен автомобил на ДРСЗ до офиса на фирмата на сина си и ще отиде сама пеш заедно с проверяващите до
офиса ,който е на 100м. от домашния и адрес.Не приема обвиненията на КЗД ,че
няма право да прави проверки на фирми по проекти ,доколкото същите и са
възложени от изпълнителния директор на АЗ и са нейно задължение.Освен това
документите за отпуск са подадени 7 ч. след проверката ,при което проверяващите
няма как да знаят ,че проверяваната Л.Г. е в отпуск ,поради което и са отишли на
проверка.
При така установената фактическа обстановка,
съдът приема от правна страна следното:
Жалбата
като подадена против акт, който подлежи на оспорване, от адресата на този акт,
в рамките на законоустановения за това преклузивен срок и пред надлежния съд е
процесуално допустима за разглеждане.
При
извършване на задължителната проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът
констатира, че оспореното Решение №80/ 09.02.2022г .е постановено от компетентен орган – състав на КЗД,
на когото е разпределена преписката с Разпореждане № 189/19.03.2020г.,и
последващо Разпореждане№1034/07.07.2020г. на Председателя на КЗД, съгласно
изискванията на чл. 54 от ЗЗДискр .
Оспореното
решение е издадено в предвидената форма и съдържа всички изискуеми реквизити ,съгласно
чл. 66 от ЗЗДискр.
В хода на административното производство не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила,
които да са самостоятелно основание за отмяна на акта.Производството пред КЗД е
образувано въз основа на подадена от жалба от Л.С.Г. против настоящата
жалбоподателка Д.Н. за допусната по
отношение на нея „пряка“ дискриминация и „тормоз“ на основата на защитен
признак „увреждане“ ,като лице с 75% ТНР с Експертно решение на ТЕЛК.
За
изясняване на фактическата обстановка е извършена процедура по проучване по
смисъла на чл.
55 от ЗЗдискр. Изискани са становища и обяснения по посочените от
жалбоподателката оплаквания в производството по реда на чл. 55-59 от
ЗЗДискр. Дадена е възможност за представяне на доказателства. В
съответствие с чл.
60, ал. 1 от ЗЗДискр докладчикът по преписката е изготвил
доклад-заключение, Предоставена е възможност на страните да се запознаят със
събраните по делото доказателства, като същите са уведомени за всяко от
насрочените открити заседания, в които са взели участие, както жалбоподателката
по настоящото дело Д.Н. – ответник в производството пред КЗД, така и
заинтересованата страна Л.Г. – жалбоподател в производството пред КЗД.
Решението е постановено извън срока по чл.
63, ал. 3 от ЗЗДискр, но съгласно трайната съдебна практика на ВАС,
изразена в Решение № 435 от 11.01.2018 г. на ВАС, постановено по адм. дело №
13062/2016 г., V отделение, и Решение № 10447 от 12.07.2011 г. на ВАС,
постановено по адм. дело № 10549/2010 г., VII отделение, същият е инструктивен,
а не преклузивен, тъй като по никакъв начин не се отразява на съдържанието на
административния акт, поради което съдът приема, че не е допуснато съществено
нарушение на административнопроизводствените правила.
По
материалната законосъобразност на обжалваното решение на КЗД съдът приема
следното:
Съгласно
чл.
4, ал. 1 от ЗЗДискр, забранена е всяка пряка или непряка дискриминация,
основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном,
гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност,
лично или обществено положение, увреждане,
възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на
всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по
който Република България е страна. Според чл.
4, ал. 2 от ЗЗДискр, пряка дискриминация е всяко по-неблагоприятно
третиране на лице на основата на признаците по ал. 1, отколкото се третира,
било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни
обстоятелства. Разпоредбата на чл.
4, ал. 3 от ЗЗДискр гласи, че непряка дискриминация е поставянето на лице
или лица, носители на признак по чл. 4, ал. 1, или на лица, които, без да са
носители на такъв признак, съвместно с първите търпят по-малко благоприятно
третиране или са поставени в особено неблагоприятно положение, произтичащо от
привидно неутрални разпоредба, критерий или практика, освен ако разпоредбата,
критерият или практиката са обективно оправдани с оглед на законова цел и
средствата за постигане на целта са подходящи и необходими.
По
силата на чл.
5 от ЗЗДискр, тормозът на основа на признаците по чл. 4, ал. 1, сексуалният
тормоз, подбуждането към дискриминация,
преследването и расовата сегрегация, както и изграждането и поддържането на
архитектурна среда, която затруднява достъпа на лица с увреждания до публични
места, се смятат за дискриминация.
Според
легалната дефиниция, дадена в § 1,
т. 1 от ЗЗДискр, "тормоз" е
всяко нежелано поведение на основата на признаците по чл. 4, ал. 1, изразено
физически, словесно или по друг начин, което има за цел или резултат
накърняване достойнството на лицето и създаване на враждебна, принизяваща,
унизителна, обидна или застрашителна среда.
В
случая, от събраните по делото доказателства се установява, че жалбоподателката
Д.Н. не е осъществила „тормоз“ по защитен
от закона признак „увреждане“ спрямо заинтересованата страна Л.Г. . От
събраните в хода на административното производство пред КЗД гласни
доказателства, и по-конкретно от показанията на свидетелите В*** К*** и М*** П*** е видно, че Д.Н. по
време на посещението на адреса на Л.Г. в рамките на контролна дейност по Проект“Обучения
и заетост за хора с увреждания“ по Програма „Развитие на човешки ресурси“ при
извършване на планова проверка на фирма „В*** В*** " ЕООД, гр. В*** с
Договор 03-ХУ-05-04-17#8 от 31.01.2019 г., по който е наето лицето Л.С.Г.,не е
отправяла обидни и унизителни реплики спрямо същата, отнасящи се до нейното
здравословно състояние и заболяванията, установени с експертно решение на ТЕЛК.
Нещо повече –предложила и е с оглед съобразяване с нейното здравословно
състояние да я закара на адреса на фирмата на сина и със служебната кола на ДРСЗ-Монтана
за извършване на проверка ,приключила с Протокол №3/03.01.2020г./л.65,-гръб,66,т.ІІ/.Това
обстоятелство се установява и от ангажираните в административното производство
гласни доказателства.,както и от обясненията на жалбоподателката в съдебно
заседание. С оглед горното, основателно е възражението на жалбоподателката, че повишаването
на тона и изясняването на въпроса това ли е адреса ,деклариран от работодателя
на Л.Г./неин син/, като работно място в договора ,или не към настоящия момент ,по
никакъв начин не засяга и унижава лицето
на основата на защитен признак“увреждане“,а има за цел да установи мястото ,където
следва да се извърши проверката. При съвкупна преценка на гласни и писмени
доказателства , същите, не потвърждават констатацията на състава на КЗД ,че
лицето е било видимо уплашено от посещението на Д.Н. ,която изпълнявайки
служебните си задължения „си е позволила“ да извърши проверка на адреса ,вписан като работно място
от сина на Л.Г. ,Р.Г.–*** В*** " ЕООД, гр. В*** . Приемането на
посещението в рамките на изпълнение на служебни задължения от Д.Н. *** ,като
основание да се счете от Л.Г.,че спрямо нея ,Д.Н. е проявила обидно и унизително отношение,не извежда извод
за проявен тормоз ,т.к. не се доказа в производството пред административния
орган и пред съда да е имало обидни реплики от страна на Д.Н. спрямо
проверяваната Л.Г.,а още по-малко да е имало обидни реплики ,свързани със здравословното
и състояние.От свидетелските показания на всички разпитани свидетели на фаза
административно производство ,както и от личните обяснения на жалбоподателката
в съдебното производство се констатира ,че Д.Н. нито е влизала в дома на Л.,нито
я е обиждала ,на основание признак“увреждане“ ,за да се приеме ,че е налице „тормоз“
по отношение на проверяваната Л.Г..
Налага
се извод за неосъществяване на фактическия състав на чл. 5 от
ЗЗДискр. Д.Н. да е осъществила тормоз
на основата на признак "увреждане", изразен словесно, накърнявайки
достойнството на Л.Г. , създавайки за нея унизителна и обидна
среда. В хода на административното производство не са представени достатъчно
факти, въз основа на които може да се направи предположение, че е налице пряка дискриминация,макар
,че органът е разпределил доказателствената тежест ,съгласно чл. 9 от
ЗЗДискр. Разпоредбата на чл. 9 от
ЗЗДискр се тълкува като особено правило, по силата на което съдът следва да
приеме дискриминацията за установен факт, когато жалбоподателят в
производството пред КЗД я докаже с непълно доказване, т. е. когато създаде у
съда или КЗД не убеждение, а предположение за вероятното осъществяване,
доколкото ответната страна в административното производство не обори това
предположение, при условията на главно доказване. Доказването на ответника пред
КЗД е в посока на установяване на легитимно поведение от негова страна, а не на
отрицателни факти, включително липсата на причинна връзка между признака и третирането.
Такова доказване е проведено успешно от Д.Н.
в производството пред административния
орган, както и по настоящото дело,
поради което оплакванията в жалбата за липса на осъществен тормоз са основателни.
Лишено
от основание е и основното, поддържано както в жалбата, така и в съдебно заседание
, оплакване на жалбоподателката, касаещо липса на извършено сравнение между
третирането на Л. и третирането на други лица в сходна ситуация. Напротив,установено
е ,че Д.Н. в екип с В*** И*** са осъществили 7 проверки на дата 03.01.2021г.и на
други фирми по Програмата ,няма подадени жалби срещу Н. ,при което може да се
създаде предположение ,че проверките са протекли в съответствие с целите в
закона.
За
разлика от "пряката/непряката дискриминация" по чл.
4, ал. 2 и ал.
3 от ЗЗДискр, различното третиране не е част от фактическия състав на тормоза по чл. 5 от
ЗЗДискр. "Пряката/непряката дискриминация по чл.
4, ал. 2 и ал.
3 от ЗЗДискр и тормозът по смисъла на чл. 5 от
ЗЗДискр са две различни, самостоятелни форми на дискриминация. Фактическите
им състави разкриват съществени разлики. Разликата е, че при пряката/непряката
дискриминация е налице различно третиране, докато за тормоза различното третиране е ирелевантно. Поради това,
дискриминацията по чл.
4, ал. 2 и ал.
3 от ЗЗДискр изисква сравнител, а за тормоза,
такъв не е необходим. За тормоза
релевантна е специалната цел или резултат на поведението, визирани в § 1,
т. 1 от ЗЗДискр – накърняване достойнството на лицето и създаване на
враждебна, принизяваща, унизителна, обидна или застрашителна среда. За
дискриминацията чл.
4, ал. 2 и ал.
3 от ЗЗДискр и за резултатния състав на тормоза
умисълът е ирелевантен, докато за формалния състав на тормоза – той е елемент на фактическия състав. И двете форми на
дискриминация обаче се основават на защитен признак по смисъла на чл.
4, ал. 1 от ЗЗДискр. Именно обусловеността от защитения признак, а не
самото деяние, без оглед на характеристиката, която е негово основание, го
прави дискриминация, закононарушение по ЗЗДискр.Това означава ,че не е
достатъчно Д.Н. да е повишила тон на лицето ,но трябва да е унижила
достойнството му и да е създала враждебна за него среда именно по
признак“увреждане“,за да се преследва по ЗЗДискр. ,с оглед постигане на
специалната цел по чл.2 от закона.
Съгласно
§
1, т. 3, буква "а" от ДР на ЗЗДискр, "преследване" е
по-неблагоприятно третиране на лице, което е предприело или се предполага, че е
предприело или ще предприеме действие за защита от дискриминация. Според § 1,
т. 7 от ДР на ЗЗДискр, "неблагоприятно третиране" е всеки акт,
действие или бездействие, които водят до по-малко благоприятно третиране на
едно лице спрямо друго въз основа на признаците по чл. 4, ал. 1 или могат да
поставят лице или лица, носители на признак по чл. 4, ал. 1, в особено
неблагоприятно положение в сравнение с други лица. Преследването по смисъла на § 1,
т. 3 от ДР на ЗЗДискр изисква неблагоприятното третиране или
неблагоприятната последица да са в отговор на жалба до антидискриминационен
орган. Умисълът не е елемент от фактическия състав на правонарушението
преследване. То представлява състав от обективни елементи – неблагоприятно
третиране, действия за защита от дискриминация, каузалност между тях.
В
разглеждания случай неправилно КЗД е приела, че Д.Н. ,в качеството си на
директор на ДРСЗ-Монтана е осъществила преследване по смисъла на §
1, т. 3, буква "а" от ДР на ЗЗДискр във връзка с чл. 5 от
ЗЗДискр спрямо лицето Л.Г.. Видно от събраните по делото доказателства, служебно
задължение на Д.Н. е да извършва контрол и проверка на множество фирми по
програма“Развитие на човешки ресурси“ ,не само на „В*** В*** “ЕООД и наетата от
нея Л.Г..Целта на Н. не е била да унижава заинтересованата страна на основата
на признак“увреждане“ ,а да изпълни свои
служебните задължения по закон . Следователно,
предприетите от жалбоподателката действия не представляват преследване по
смисъла на §
1, т. 3, буква "а" от ДР на ЗЗДискр във връзка с чл. 5 от
ЗЗДискр, т. е. те не са проява на дискриминационно отношение спрямо
заинтересованата страна Л.Г..
При
липса на пряка дикриминация на основата на защитен признак „увреждане“ и тормоз
на защитен признак“увреждане“ неправилно е наложена от КЗД и санкцията по
чл.78,ал.1 ЗЗДискр.
Налага се извод, че оспореният индивидуален
административен акт е незаконосъобразен, поради постановяването му в
противоречие с материалноправните разпоредби и в противоречие с целта на закона – отменителни
основания по смисъла на чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК.
Не се претендират разноски от жалбоподателката
,поради което такива не следва да бъдат присъждани от съда.
Водим от гореизложеното и на основание чл.
172, ал. 2, предложение второ от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
Решение №80/ 09.02.2022г.,постановено по преписка
№62/2020г.на Пети специализиран постоянен заседателен състав на КЗД, с което е установено, че Д.Н.-бивш
директор на Дирекция“Регионална служба по заетостта“-гр.Монтана , е осъществила забранена от закона пряка
дискриминация на основата на защитения признак „увреждане“ по см. на чл.4,ал.1
от ЗЗДискр. ,както и "тормоз" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на
ЗЗДискр.по отношение на Л.С.Г. , за
което, на основание чл.47,т.3 във вр. с чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр .,на Д.Н. - бивш директор на
Дирекция“Регионална служба по заетостта“-гр.Монтана е наложена „
глоба“ в размер на 500,00лв. ,поради установена пряка дискриминация по защитен
признак „увреждане“.
Решението
подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението до страните
пред Върховен административен съд.
АДМ.СЪДИЯ: