Р Е Ш Е Н И Е
№ 260005
гр.Варна, 26.01.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненски апелативен съд , Наказателно отделение , в публично съдебно
заседание на осемнадесети декември две хиляди и двадесета
година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЯНКО ЯНКОВ
ЧЛЕНОВЕ : ДАНИЕЛА
КОСТОВА СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА
при секретар Соня
Дичева
и в присъствието на
прокурор Илия Николов
изслуша
докладваното от съдия Янков ндв №239/2020г. на ВАС
и за да се
произнесе взе предвид следното :
Производството е по чл.424 ал.1 НПК
вр. чл.422 ал.1 т.5 НПК. Образувано е по искане на адв.Б.Б. в качеството му на
защитник на осъденото лице А.Д.К. за възобновяване на производството по нохд №168/2018г.
на Районен съд-Девня, и на внохд №844/2019г. на ОС-Варна. Навеждат се доводи за
нарушение на материалния закон, за допуснати съществени процесуални нарушения
както и за явна несправедливост на наложеното наказание.
В съдебно заседание представителят на Апелативна прокуратура излага
съображения за неоснователност на направеното искане за възобновяване.
Защитниците на осъденото лице –
адвокати Б.Б. и И.В. поддържат искането във вида, в който е направено.
Осъденото лице също – желае възобновяване на производството.
Варненският апелативен съд, като провери
данните по делото, съобрази становищата и доводите на страните, в пределите на правомощията си намери за установено следното:
Искането е допустимо – подадено е срещу акт от кръга на посочените в чл.419
ал.1 НПК и от процесуално легитимирана страна по чл.420 ал.2 НПК, а също и в
законоустановения срок по чл.421 ал.3 НПК / присъдата на Районен съд-Девня е
влязла в сила на 10.12.2019г., а искането е подадено на 05.06.2020г./.
Разгледано обаче и по същество , то се явява неоснователно.
С присъда №8/16.04.2019г. по нохд №168/2018г. Районен съд-Девня е признал А.Д.К.
за виновен в това, че в периода 28.08.2009г. – 31.05.2015г. в гр.Девня,
обл.Варна, при условията на продължавано престъпление, в качеството си на
длъжностно лице-кмет на Община Девня, присвоил чужди движими вещи 4408,47 литра
дизелово гориво на стойност 10 483.35 лева,
10 368.60 литра бензин на стойност 24 369.95 лева, както и стоки на
стойност 3487.10 лева, чрез карти с номера **********, ********** и **********,
предоставени на Община Девня от „Лукойл България“ ЕООД, връчени в това му
качество и поверени му да ги управлява, като длъжностното присвояване е в
големи размери – 38 340.40 лева, поради което и на основание чл.202 ал.2
т.1 вр. чл.201 НК вр. чл.26 НК и чл.54 НК му наложил наказание три години
лишаване от свобода, чието изтърпяване на основание чл.66 ал.1 НК било отложено
за срок от пет години, както и лишаване от право да заема държавна или
обществена длъжност за срок от пет години. С присъдата К. е бил и частично
оправдан – за 8843.93 литра дизелово гориво на стойност 21 114.95 лева, за
4252.66 литра бензин на стойност 10 432.95 , както и за различни стоки на
стойност 686.67 лева. Ангажирана е и гражданската отговорност на А.К. като е
осъден да заплати на Община Девня сумата от 38 340.40 лева, представляваща
обезщетение за търпени от юридическото лице имуществени вреди, ведно със
законната лихва считано от датата на довършване на деянието. В тежест на осъденото
лице били възложени и разноските по делото. Присъдата била обжалвана пред Варненски
окръжен съд, който с решение №259/10.12.2019г. по внохд №844/2019г. потвърдил
изцяло присъдата, и тъй като въззивният съдебен акт не подлежи на касационен
контрол то тя влязла в сила същия ден. А като съдебен акт, непреминал през
касационен контрол, срещу присъдата е подадено искане за възобновяване на
наказателното производство.
В искането се релевират касационни основания по чл.348 ал.1 т.1, 2 и 3 НПК,
които са предвидени и в разпоредбата на чл.422 ал.1 т.5 НПК като основания за
възобновяване – нарушение на закона, допуснати съществени процесуални нарушения
и явна несправедливост на наложеното наказание.
Твърди се на първо място нарушение на материалния закон – тъй като не е
изпълнен фактическият състав на престъплението, за което искателят е осъден.
Такова категорично не е налице. Тук следва да се отбележи, че възраженията,
направени в искането за възобновяване са идентични с тези, наведени и във
въззивната жалба срещу присъдата, а те са получили своя отговор в решението на
въззивния съд. Изложените от въззивния съд аргументи срещат пълно разбиране и у
настоящият съдебен състав. Доколкото обаче тези доводи отново се навеждат и
пред апелативния съд, то последният им дължи отговор, при който предвид
казаното повторенията на тезите на окръжния съд са неизбежни. От обективна
страна съставът на чл.202 ал.2 т.1 вр.чл.201 НК предполага присвояване от
страна на длъжностно лице на пари, вещи или ценности, връчени му в това му
качество или поверени му да ги пази или управлява. Затова и преценката дали
деянието е обективно и субективно съставомерно по този текст /т.е. дали
действията на дееца запълват съдържанието на престъплението длъжностно
присвояване/ се свежда до търсене и даване отговор на три сравнително прости
въпроса : 1. Е ли деецът длъжностно лице по смисъла на чл.93 т.1 НК ? 2. Връчени ли му са определени вещи в това му
качество /или пък му са поверени да ги пази или управлява ? 3. Извършени ли са от това лице разпоредителни
действия с връченото му или поверено му имущество – без значение дали в негова
или в полза на трети лица?. Отговорите на тези три въпроса са дадени и от
първостепенния, и от въззивния съд, и те са категорично положителни. Като кмет
на Община Девня без всякакво съмнение К. е притежавал качеството длъжностно
лице по смисъла на чл.93 ал.1 т.2 НК. Също така вън от всякакво съмнение е, че именно
на К. в качеството му на кмет е връчена картата за безкасово плащане, с която
се зареждал автомобил „Волво ХС 90“ с рег.№ СА 1436 НК / В 8858 ХК след
прехвърляне собствеността му на Община Девня/. Служебните автомобили на Община
Девня се зареждали с карти за безкасово плащане по силата на сключени между
общината - от една страна , и „Лукойл България“ЕООД – от друга, договори за
доставка на горива. Тези карти се издавали от доставчика .- „Лукойл
България“ЕООД и всяка от тях разполагала със собствен персонален
идентификационен номер-ПИН. Горивото се зареждало с картите, и се заплащало
отложено от общината след фактуриране от страна на доставчика. Първоначално
всеки автомобил имал индивидуална такава карта, а от края на 2011г. всички
автомобили се зареждали от една карта, с изключение на посочения автомобил„Волво
ХС 90“ с рег.№ СА 1436 НК, който продължил да се зарежда от индивидуална
такава. Няколко карти са издавани за този автомобил през инкриминирания период
/посочени са по номера в съдебните актове/, и винаги са предавани на кмета към
онзи момент - К. срещу подпис. Т.е. този автомобил се е зареждал винаги с
индивидуална за него карта /различна за различните периоди от време, но винаги
само една/, тази карта е ползвана единствено и само от К. /със съвсем малки
изключения-посочени също от съдилищата/, намирала се е или в него, или в
жабката на автомобила. Следва да се отбележи, че автомобилът също се използвал
единствено и само от кмета, и по правило го управлявал той /с малки изключения/
- това е бил „кметски“ автомобил. Т.е. с връчването на картата, на К. се
предоставя възможността да се разпорежда с горива, които след зареждането
стават собственост на Община Девня и тя ги заплаща. Налице са и разпоредителни
действия от страна на осъденото лице - въпреки противните в тази насока
твърдения на защитата. Няма спор в теорията и практиката, че единствено и само
липсата на връченото/повереното имущество не означава, че е налице присвояване.
За последното – както се спомена и по-напред, са необходими действия на
разпореждане с това имущество от страна на длъжностното лице. Такива в случая
се явяват действията на К. по зареждане на автомобила с индивидуалната му
карта, след което разходването му не по предназначение /при липса на каквито и
да било разходооправдателни документи/.
Очевидно е от изложеното, че действията на К. са обективно и субективно
съставомерни, т.е. той е осъществил състава на престъплението по чл. 202 ал.2
т.1 вр.чл.201 НК – тъй като предметът на присвояването покрива критериите за
„големи размери“, установени в обвързващата съдилищата практика на касационната
инстанция. Затова и като са го признали за виновен и осъдили за това
престъпление редовните съдилища не само не са нарушили закона, но напротив –
приложили са го правилно.
На второ място се твърди допускането на съществени процесуални нарушения. Като
такива в искането се визират нарушаване правото на защита на осъденото лице,
липсата на мотиви, както и постановяване на съдебния акт единствено на базата
на изготвените ССЕ и СТЕ. И тук становището на защитата не среща разбиране у
съдебния състав. Посочените три възражения /или поне първите две от тях/ са
изцяло схематични, бланкетни, без да се сочи в какво точно са намерили
изражение. Поради това и схематично ще е изложението на настоящия съд. Не става
ясно откъде защитата черпи своите основания за твърдението, че тежестта на
доказване е нарушена. В нито един момент от наказателното производство не са
давани указания на подсъдимия и защитата му сами да доказват своята теза.
Напротив-съдът в изпълнение на задълженията си по чл.13 ал.1 НПК /съобразно
т.нар. служебно начало/ е проявил изключителна активност при събирането на
доказателства. Именно в рамките на съдебното производство са назначени
автотехническа експертиза и допълнителна съдебно-счетоводна експертиза,
заключенията по които са довели и до оправдаване на подсъдимия по част от
обвинението /всъщност по значителна част от обвинението-предметът на
обвинението е бил намален с над 30 000лв./. При това положение да се
обвини съдът в бездействие е меко казано абсурдно. Следва все пак да се
упомене, че съдът не е задължен да събира всякакви доказателства, а единствено
такива, свързани с предмета на доказване, а в тази насока пропуски на съда не
се констатират. Същото може да се твърди и по отношение липсата на мотиви.
Както първоинстанционният, така и въззивният съдебен акт са напълно ответни на
поставените пред тях законови изисквания от разпоредбите на чл.301 и 305 НПК
/по отношение присъдата/ и чл.339 НПК /по отношение въззивното решение/.
Тук следва да се отбележи, че третото възражение във втората част на
искането макар и да е изрично формулирано като нарушение на процесуалния закон,
то изложената в негова подкрепа ограничена аргументация частично е насочена
срещу фактическите констатации на решаващите
съдилища, въз основа на които те са формирали изводите си за обективна и
субективна съставомерност на действията на осъденото лице, т.е. твърдението
граничи с такова за необоснованост. В производството по възобновяване /което
следва касационните правила/ необосноваността не е предвидена като
самостоятелно основание за проверка на съдебните актове. Поради което и
съдебната инстанция по възобновяването /каквато се явява и Апелативният съд в
това производство/ разполага с възможността единствено да провери спазването на
процесуалните правила, гарантиращи правилното формиране на вътрешното убеждение
на редовните инстанции/които се явяват и такива по фактите/. Тяхното вътрешно
убеждение по отношение достоверността на доказателствените материали може да се
поставя под съмнение единствено и само при нарушения на процесуални норми, регулиращи
формирането му и гарантиращи неговата правилност. На плоскостта на изложеното
настоящият съдебен състав не констатира процесуална незаконосъобразност на
действията на районния и окръжния съд при събирането, проверката и оценката на
доказателствата по делото. Поради това, на
проверка подлежи само правилността на процеса на формиране на вътрешното
убеждение у решаващите съдебни състави и спазване на задължението за обективно, всестранно и пълно изясняване на
обстоятелствата по делото, както и дали са предприети всички мерки за
разкриване на обективната истина по делото. Категорично може да
се приеме, че делото не страда от доказателствен
дефицит, който да е попречил на съдилищата да установят по надлежен ред подлежащите на доказване факти. Събраните по делото доказателства – свидетелски показания, многобройни
писмени доказателства, както и тяхната интерпретация от назначените експертизи,
са достатъчни щото да се даде категоричен отговор на въпросите, включени в
предмета на доказване. Затова и правилно и логически издържано съдилищата са
приели, че от анализа на доказателствените средства в този им вид и обем без
съмнение се установява, че е налице извършено престъпление и негов автор е именно
осъденият К..
Въпреки това настоящият съд намира за уместно да отбележи /макар и с
известни резерви-предвид изложеното за същината на необосноваността/, че
основната критика по повод твърденията за допуснати процесуални нарушения е
отправена към автотехническата експертиза /и по-точно начинът й на извършване/,
и аналитичната дейност на съда свързана с нейното приемане. Заключението на
експерта е обективно, очевидно безпристрастно, и не поражда съмнение в неговата
правилност. Изготвено е от лице специалист в своята област. Използван е
сравнителен анализ, основан както на специализирани публикации в също така
специализирани издания, така и на личния опит на есксперта. Експертизата е
детайлна – съобразени са всички обстоятелства, влияещи върху разхода на гориво
на процесния автомобил. Всичко това е дало пълно основание на съдилищата да се
доверят изцяло на заключението в този му вид. Права по принцип е защитата като
твърди, че максимално точно би било заключение, направено въз основа на
изследване на самия автомобил, на пробег със самия автомобил. Това обаче е било
възможно към 2015 година /когато е края на инкриминирания период/, и този
пропуск впоследствие не е било възможно да бъде запълнен от съда, чиято дейност
е предмет на разглеждане в момента /т.е. вторият първоинстанционен съд/. Това е
така, защото производството пред него е образувано през месец юни 2018 година.
Към този момент автомобилът е бил с допълнителен пробег, и с още три години
амортизация, които два фактора несъмнено ще окажат влияние върху разхода. Т.е.
установеният чрез тест разход на автомобила през 2018 година едва ли би бил
равен на този в периода 2009-2015 година, което отново би довело до експертна
намеса. Изложеното в още по-голяма степен важи към настоящия момент, към който
единствения способ за установяване средния разход на автомобила към
инкриминирания период остава експертният.
Не е налице и явна несправедливост на наложеното наказание. При
определянето му са били съобразени всички релевантни за това обстоятелства – както
отегчаващи, така и смекчаващи. Наказанието е определено на минимума – три
години лишаване от свобода, при предвидено такова от разпоредбата на чл.202
ал.2 НК от три до десет години лишаване от свобода, както и лишаване от права
по чл.37 ал.1 т.6 и 7 НК. За срок от пет години пък осъденото лице е лишено от
права по чл.37 ал.1 т.6 НК. В този му размер то се явява съобразено с изискванията
на разпоредбите на чл.49 ал.2 НК и чл.50 ал.1 НК. Така определени двете
кумулативни наказания –първото от тях на минимума, и отложено с подходящ
изпитателен срок на основание чл.66 ал.1 НК, а второто – при спазване на
посочените законови изисквания, по своя размер и съчетание помежду си, двете наказания
се явяват в състояние да изпълнят целите на наказанието – те са съобразени както
с обществената опасност на дееца, така и с тази на деянието. В този смисъл както
отделните наказания, така и тяхната цялост, не се преценяват като явно
несправедливи от настоящата инстанция. От друга страна следва да се изтъкне, че
не са налице многобройни или изключителни по своя характер смекчаващи вината
обстоятелства щото по отношение на което и да било от двете наказания да бъде
оправдано приложението на чл.55 НК.
По изложените съображения Варненският апелативен съд не намира да са налице
релевираните основания за възобновяване на наказателното производство , поради
което и
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ
искането на осъденото лице А.Д.К. за възобновяване на производството по нохд
№168/2018г. на Районен съд-Девня, и на внохд №844/2019г. на ОС-Варна.
Решението е окончателно.
Председател : Членове :