Р
Е Ш Е Н И Е
Номер
48 Година 14.01.2022г. Град Бургас
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - БУРГАС, III
състав, на петнадесети декември две хиляди двадесет и първа година, в публично
заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Чавдар Димитров
Секретаря И.Л.
Прокурор
Като разгледа
докладваното от съдия Димитров административно дело номер 549 по описа за 2021 година и за да се
произнесе взе пред вид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка
с чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано
е по жалба на Министъра на земеделието, храните и горите, на Република
България, гр. София, бул. Христо Ботев №55, срещу разрешение за строеж (РС) №
282 от 02.11.2017г., издадено от началник отдел „Устройствено планиране“ на
община Бургас в полза на Държавна агенция по горите, с правоприемник относно
упражняването на права на държавата в горските територии - самото Министерство,
Българска телекомуникационна компания
ЕАД, със седалище в гр. София, Мобилтел ЕАД, с правориемник А1 България
ЕАД и Теленор България ЕАД с правоприемник Цетин България ЕАД, с което е
разрешено изграждането на строеж: "Базова станция № 5400 с честотен обхват 900,
1800, 2100 Mhz"
– строеж III категория, с местоположение имот с идентификатор 07079.11.468 по
КК на гр. Бургас, в землището на кв. Крайморие, гр. Бургас, обл. Бургас, с
възложители горепосочените страни. Иска се прогласяване на нищожността на
оспореното разрешение за строеж.
В
жалбата се твърди, че липсват данни и документи за учредяване на ограничено
право на строеж върху посочения в разрешението поземлен имот с идентификатор -
07079.11.466 по КК на гр. Бургас - горска територия , в полза на Теленор
България ЕАД, настоящ Цетин България ЕАД и Мобилтел ЕАД, - настоящ А1 България
ЕАД. Обяснява се, че основание за учредяване правото на строеж е била
разпоредбата на чл.16, ал.5, т.4 от Закона за Горите, която е специална по
отношение на тази на чл.56 от Закона за собствеността, поради което ползвателя Българска
Телекомуникационна компания ЕАД е нямал право да нанася съществени изменения
върху вещта или да променя облика и нейното предназначение. Обяснява се, че
учреденото право на ползване е лично, непрехвърлимо и ненаследимо, поради което
ползвателят е нямал право на разпоредителна власт, а единствено на фактическа
власт за полване на земята и построеното. В тази връзка се твърди, че
ползвателят, като е разрешил на другите две заинтересованите в съдебното
производство страни - телекомуникационни компании да реализират свои строежи е надвишил
императивните предели, установени с разпоредбата на чл.56 ЗС. В тази връзка
цитира съдебна практика на ВАС, II
-ро
отделение, според становището изложено , в която дружествата, по отношение на
които не е било учредено право на строеж е следвало да сключат договори за наем
с праводателя в лицето на Министерството, като правоприемник на функциите по
управление и разпореждане с горски територии на Държавна агенция по горите, тъй
като не е налице надлежно учредена суперфиция в полза на инвеститорите нито от
ДАГ, нито от самото министераство, поради което на са били изпълнени условията
на чл.30, ал.1, т.1 и ал.2 ЗЕСМФИ и изискванията на чл.182, ал.1 ЗУТ за
издаване на разрешение за строеж.
В
съдебно заседание жалбоподателят
Министерство на земеделието храните и горите се представлява от
надлежноупълномощен процесуален представител - юрисконсулт, който поддържа
жалбата на изложените в нея основания.
Ответникът
Началник отдел устройствено планиране на Община Бургас се представлява от
юрисконсулт, който оспорва жалбата.
Заинтересованата
страна А1 България ЕАД се представлява от процесуален представител, който също
оспорва депозираната жалба, като неоснователна и недоказана.
Заинтересованите
страни Българска Телекомуникационна компания ЕАД и Цетин България ЕАД, редовно
уведомени не изпращат процесуален представител и не вземат становище по
съществото на спора.
По
допустимостта:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена извън срока по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, но
доколкото се претендира произнасяне по валидността на оспорения административен
акт и от надлежно легитимирано лице, според определение №7541/22.06.2021г. по
адм. дело № 5723/2021г. по описа на Върховния административен съд, имащо правен
интерес от обжалването и е насочена към акт, който подлежи на съдебен контрол,
следва да бъде разгледана по същество.
Административен
съд Бургас, в настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и
прецени по приобщените по делото писмени доказателства, приема за установено:
От
фактическа страна:
Със
заявление на „Теленор България“ЕАД от
20.10.2020г. (л.20) е поискано от кмета на Община Бургас да съгласува и/или
одобри инвестиционен /технически/ проект за обект : Базова станция с честотен
обхват 900, 1800 и 2100 MHZ на
“Мобилтел” ЕАД (настоящ А1 България ЕАД) и Базова станция с честотен
обхват 900, 1800 и 2100 MHZ на “Теленор
България” ЕАД (настоящ Цетин България ЕАД), в ПИ с идентификатор 07079.11.466, в
землището на кв. Крайморие, гр. Бургас, общ. Бургас, като е била приложена
проектната документация. Същата е разпределена на компетентен орган, който
разгледал представения инвестиционен проект в цялост, ведно с комплексен доклад
за оценка съответствието на инвестиционен проект с основните изисквания към
строежите. Към проекта били представени Договор за учредяване право на ползване
№ 362/21.10.2009г. учреден от Държавна агенция по горите, чрез председателя на
агенцията Георги Костов в полза на БТК АД, за площ от 0,400 дка за разполагане
на телекомуникационно площадково съоръжение. Докладът бил съпроводен освен с
изискуемите технически части, също така и със Становище за липсата на необходимост
от ОВОС за посочените от А1 България ЕАД и Цетин България ЕАД параметри, както
и с експертна оценка за съответствие на проекта с допустимите нива на
електромагнитни полета съобразно изискванията на Наредба №9/1991г. за пределно
допустими нива на електромагнитни полета в населени територии и определяне на
хигиеннозащитни заони около излъчващи обекти. Не се спори, че е бил сключен рамков договор
за съвместно ползване на обекти от мрежата, между „Мобилтел“ЕАД и „Космо България
Мобайл“ЕАД, чиито правоприемници са две от страните в производството.
Последвало
е издаването на процесното Разрешение за
строеж /РС/№ 282/02.11.2017г. за изграждане на две базови станци, съответно на
Теленор България ЕАД и на Мобилтел ЕАД, в което като възложители наред с двете
дружества са посочени Държавна агенция по горите като представител на
собственика на земята и Българска Телекомуникационна компания ЕАД, като адресат
на учредено от страна на собственика и реализирано, чрез изграждане на строеж
от страна на Българска Телекомуникационна Компания ЕАД право на ползване, който
строеж представлява телекомуникационно площадково съоръжение в ПИ 07079.11.468
по КК на гр. Бургас. (л.3). В Разрешението за строеж не е отразен срок за
обжалването му и орган, пред който може да бъде обжалвано. Указания за това обаче
са налични в съобщението за издаденото разрешение, което било изпратено на
четиримата възложители. От акт за резултатите от обявяване по реда на чл.149 ЗУТ на Разрешение за строеж №282/02.11.2017г. се установява, че против така
издаденото разрешение възражение не е постъпило.
При
така установената фактическа обстановка, разгледана по същество, съдът в
настоящия си състав, намира жалбата за прогласяване нищожността на процесното
разрешение за неоснователна, по следните съображения:
Съобразно
изискванията на чл. 168, ал.1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол
за законосъобразност, съдът извърши пълна проверка на обжалвания административен
акт относно валидността му, включително в частта по спазването на
процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съответствието
му с целта, която преследва законът.
Съдът
констатира, че оспорената заповед е издадена от компетентен по територия и предмет
орган, в обема на правомощията му, в предписаната от чл. 156, ал. 3 от ЗУТ
писмена форма.
Оспореният
акт съдържа изискуемите по смисъла на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити, при
посочени фактически и правни основания за постановяването му, като в хода на
осъщественото административно производство по издаването му не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Процесното
Разрешение е постановено при правилно приложение на материалния закон и в
съответствие с целите на закона, респ. не са налице отменителните основания по
чл. 146 от АПК.
Единственият
спорен между страните момент, касае обстоятелството допустимо и
нормативнообосновано ли е било издаването на разрешение за строеж в полза на
двете заинтересовани страни А1 България ЕАД и Цетин България ЕАД, след като
същите не са титуляри на учредено от страна на собственика на земята право на
ползване, респ. на строеж (т.е. не са били спазени според жалбоподателя изискванията
на чл.30, т.1 от ЗЕСМФИ) и влияе ли това обстоятелство върху валидността на издаденото
разрешение.
За
да намери отговор на този въпрос, съдът взема предвид следното:
Налице
е издадено от належно упълномощено от главния архитект на община Бургас дл. лице - н-к отдел Устройствено
планиране при същата община Разрешение за строеж № 282/02.11.2017г., на Базова станция с честотен обхват 900, 1800 и 2100 MHZ на “Мобилтел” ЕАД и
Базова станция с честотен обхват 900,
1800 и 2100 MHZ на “Теленор България” ЕАД, в ПИ с идентификатор 07079.11.466, в
землището на кв. Крайморие, гр. Бургас, общ. Бургас в поземлен имот /ПИ/ с
идентификатор 07079.11.466, по КККР на гр. Бургас, находящ се в землището на
кв. Крайморие, гр. Бургас, представляващ горска територия.
Същото
е издадено на основание сключени Рамкови договори между всеки две от трите
телекомуникационни компании за съвместно ползване на обекти за мобилните си
мрежи (л.77-94) Преди самото разрешение за строеж са били одобрени от
гл.архитект на община Бургас на 31.10.2017г.
инвестиционни проекти, както и техни изменения от 30.11.2017г.
Съгласно
одобрените проекти се предвижда изграждането на Базова станция № 5400 на
Теленор България ЕАД и Базова станция BGS 0583.А000 към Мобилтел ЕАД, като за
целта се предвижда монтаж на нови носачи за антени и оборудване към тръбната
кула, както и шкафове за оборудване за външен монтаж, монтирани върху нова
стоманена конструкция с навес - плинт
(л.191) обяснителна записка и (л.182) обяснителна записка.
Според
заключението на вещото лице и видно от съдържанието на одобрените инвестиционни
проекти проектираните строежи е следвало да бъдат изградени изцяло в рамките на
съществуващото и снабдено с разрешение за ползване телекомуникационно
площадково съоръжение № ЦТ-05-220/18.02.2016г. на Зам. началник ДНСК. То
представлява самостоятелен обект на собственост и притежава самостоятелно
функционално предназначение, поради което, представлява недвижим имот - обект
на кадастъра по смисъла на чл.23, т.2 ЗКИР.
С
така одобрените инвестиционни проекти за строеж в поземлен имот с идентификатор
07079.11.466, по КК и КР на гр. Бургас съществуващата застроената площ на
въведената в експлоатация базова станция
не се увеличава, видно от заключението по изслушаната СТЕ, с което не е нарушен
Договор № 362/21.10.2009г. за учредяване право на ползване върху поземлени
имоти в горски територии, представляващ част от поземлен имот с идентификатор 07079.11.466
кв.м. по КК и КР на гр. Бургас с площ от 400,00 дка. Новият строеж е разположен
в рамките на застроените вече 100,00 кв.м. (10,00м х10,00м), видно от характеристиките
и елементите на съществуващото намясто съоръжение, описани в „план на обекта“ ,
представляващ неразделна част от инвестиционния проект (л.201), където то е
посочено, като състоящо се от : тръбна кула 30,00м., стоманени ферми,
стоманобетонен фундамент за обтегачи, контейнер, ограда на обекта, врата на
обекта и метална скара за фидери. По-натам в легендата са посочени елементите
от съоръженията на другите два мобилни оператора, които видно както от
графичната част, така и от заключението на вещото лице се разполагат в
застроената площ от 100,00 кв. м. (10,00м. х 10,00м.)
Тъй
като спорът по делото се свежда до това има ли „А1 БЪЛГАРИЯ“ЕАД и Теленор
България ЕАД качеството на възложител по смисъла на чл.161 , ал.1 от ЗУТ, то
следва да се разгледа приложимото право.
Съгласно
чл. 148, ал. 4 от ЗУТ: „Разрешение за строеж се издава на възложителя, въз
основа на одобрен технически или работен инвестиционен проект, когато такъв се
изисква.... “
По
силата на чл. 161, ал.1 от ЗУТ: „Възложител е собственикът на имота, лицето, на
което е учредено право на строеж в чужд имот, и лицето, което има право да
строи в чужд имот по силата на закон.
Съобразно
разпоредбата на чл. 54, ал. 1, т. 2 от ЗГ: „ Право на строеж върху поземлени
имоти . в горски територии без промяна предназначението на територията се
учредява за изграждане на: ...т.2 стълбове за телекомуникационно
оборудване,радио и телевизионно разпространение, съобщителни линии, безжичен
интернет и други съоръжения на техническата инфраструктура. “
В
тази връзка според чл. 54, ал. 2 от ЗГ: „Право на строеж се учредява безсрочно
или в определен срок: т. 3 - от изпълнителния директор на Изпълнителната
агенция по горите ( а към миналия момент от ДАГ)- за поземлените имоти в
горските територии - частта държавна собственост, извън посочените в т. 1 и 2,
както и за изграждане в горски територии - публична държавна собственост, на
обекти по ал. 1, т. 3 “.
Видно
от горното изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по горите, правоприемник
на ДАГ е упълномощен да учредява право на строеж на стълбове за
телекомуникационно оборудване, радио и телевизионно разпространение,
съобщителни линии, безжичен интернет и други съоръжения на техническата
инфраструктура.
От
друга страна, както се установи по делото „Българска Телекомуникационна
Компания“ ЕАД е носител на учредено за 30г. право на ползване на основание
придобивен способ, какъвто в случая е издадена заповед на Изпълнителния
директор на ИАГ и сключен Договор за учредяване право на ползване №362/21.10.2009г.
(вписан в Агенция по вписванията - Бургас), върху реално обособени 0,400 дка.
от площ в държавен горски фонд, представляваща част от поземлен имот с
идентификатор 07079.11.466 в землището на кв. Крайморие, гр. Бургас.
С
допълнителното и спорно по делото Разрешение за строеж №282/02.11.2017г. на "Базова
станция № 5400 с честотен обхват 900, 1800, 2100 Mhz", издадено от ответното
длъжностно лице, освен „Българска Телекомуникационна Компания“ ЕАД са били включени и „Мобилтел“ ЕАД (понастоящем „А1 България“
ЕАД) и Теленор България ЕАД (понастоящем Цетин България ЕАД), в качеството на
лицензианти на основание сключени Рамкови договори с БТК ЕАД съответно от
01.08.2008г. и 01.02.2011г. за съвместно ползване на обекти за мобилната мрежа
.
Строителство
в горска територия се извършва по реда и условията на Закона за устройство на
територията според делегиращата норма на чл.152, ал.2 от ЗГ. Това означава, че
съгласно материалноправната разпоредба на чл. 161, ал.1 от ЗУТ, за да придобие
качеството „участник в процеса на „строителство“ собственикът на имота следва
да бъде възложител на строежа, поради което правилно ДАГ, като представител на
Държавата е включен сред възложителите. Понятията „възложител“ и „собственик“
не винаги съвпадат, предвид това, че в понятието „възложител“ се включват три
самостоятелни категории правни субекта, каквито са собственика на имота,
носителят на ограничени вещни права и лицето, което може да строи в чужд имот
по силата на закон. Такъв в конкретния случай се явява ЗЕСМФИ. Съгласно чл. 30
ЗЕСМФИ освен в случаите по чл. 15 и 17 операторите на електронни съобщителни
мрежи имат право да разполагат електронни съобщителни мрежи и да изграждат
свързаната с тях физическа инфраструктура въз основа на писмен договор, включително
на договор за наем, договор или административен акт, върху, над или под имоти:
т. 1. публична или частна държавна или общинска собственост и т. 2. частна
собственост на физически или юридически лица.
В случая е налице втората хипотеза предвид
факта, че съоръжението на жалбоподателя се разполага изцяло върху базовата
станция, изградена от „Българска Телекомуникационна Компания“ ЕАД,
представляваща негова частна собственост и недвижим имот - обект на кадастъра
по смисъла на чл.23, т.2 ЗКИР. При наличие на договор и изрично съгласие между
мобилните оператори и доколкото застроената площ не се увеличава, двете нови
станции, представляват обособени самостоятелни обекти в съоръжение на
техническата инфраструктура по смисъла на §1, т.1 от ЗКИР, вр. чл. 58, ал. 1
ЗЕСМФИ такава е всяка обособена част от съоръжението, която е обект на
собственост и има самостоятелно функционално предназначение; Т.е., спазени са
според настоящата съдебна инстанция изцяло предпоставките на чл.30, т.2 ЗЕСМФИ.
Нормата на чл. 59 ЗЕСМФИ, регламентира, че операторите на електронни
съобщителни мрежи са възложители на строителство на физическа инфраструктура за
разполагане на електронни съобщителни мрежи, в това число на
приемно-предавателни станции, по смисъла на чл. 161 от Закона за устройство на
територията, както и заинтересовани лица по смисъла на чл. 124а, ал. 5 от
Закона за устройство на територията т.е. по силата на специалния закон Цетин
България ЕАД и А1 България ЕАД притежават качеството възложители като не е било необходимо учредяване
право на строеж по чл. 54. ал. 2, т. 3, във връзка с чл. 54, ал. 1 .т. 2 от
Закона за горите. Следователно оспореното разрешение за строеж не е издадено в нарушение на материалния
закон, което да е толкова съществено и значимо, че да обосновава пълната правна
липса на атакувания административен акт, като води до извод за неговата нищожност. В този
смисъл Решение № 6058/19.05.2021г. по адм.д. № 2072/2021г. по описа на
Административен съд Бургас.
Поради
тези съображения жалбата на Министъра на земеделието храните и горите като
неоснователна следва да бъде отхвърлена.
При
този изход на делото следва да бъде приложена разпоредбата на чл.143, ал.4 АПК.
Според същата, когато съдът отхвърли оспорването или прекрати производството,
право на разноски имат и заинтересованите страни, за които актът е
благоприятен. В този случай, в полза на А1 България ЕАД на основание чл. 78,
ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 24 от Наредба за изплащането на правната помощ във
вр. с чл. 144 от АПК, следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100 лв.
Така
мотивиран и на основание чл. 172, от
АПК, Административен съд Бургас, ІII състав
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Министъра на земеделието, храните и горите, на Република България,
гр. София, бул. Христо Ботев №55, срещу разрешение за строеж (РС) № 282 от
02.11.2017г., издадено от началник отдел „Устройствено планиране“ на община
Бургас в полза на Държавна агенция по горите, с правоприемник относно
упражняването на права на държавата в горските територии - самото Министерство,
Българска телекомуникационна компания
ЕАД, със седалище в гр. София, Мобилтел ЕАД, с правориемник А1 България
ЕАД и Теленор България ЕАД с правоприемник Цетин България ЕАД, с което е
разрешено изграждането на строеж: "Базова станция № 5400 с честотен обхват
900, 1800, 2100 Mhz" – строеж III категория, с местоположение имот с
идентификатор 07079.11.468 по КК на гр. Бургас, в землището на кв. Крайморие,
гр. Бургас, обл. Бургас, с възложители горепосочените страни с която жалба се иска
прогласяване на нищожността на оспореното разрешение за строеж.
ОСЪЖДА
Министерството на Земеделието Храните и Горите гр.София да заплати на А1
България ЕАД, гр. София юрисконсултско
възнаграждение в размер на
100/сто/лева.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му с препис за страните.
СЪДИЯ: