О П Р Е Д Е Л Е
Н И Е
№.............
гр.Шумен, 21.01.2019г.
Административен съд - Град Шумен, в закрито заседание на двадесет и първи януари две хиляди и деветнадесета година, в състав:
Административен
съдия: Маргарита Стергиовска
като разгледа докладваното от съдията административно дело № 34 по описа за 2019г. на Административен съд - Шумен, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.60, ал.4 от
Административно процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.186, ал.4 от
Закона за данъка върху добавената стойност (ЗДДС).
Образувано е
по жалба на «Гита» ЕООД, с ЕИК *********, седалище и адрес на управление ***,
представляван от управителя Г.И.Г., против разпореждане по чл.60, ал.1 от АПК
за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна
административна мярка (ЗППАМ) № 8 - ФК/07.01.2019г. на началник отдел «Оперативни
дейности» - Варна, ГД «Фискален контрол»
при ЦУ на НАП, отдел «Оперативни дейности», сектор «Мобилни групи» - Варна. С
посочената заповед на дружеството е наложена ПАМ –
запечатване на търговски обект – магазин за търговия на дребно с риба и рибни
продукти, находящ се в гр.Шумен, ул.Македония №44 и е забранен достъпът до него
за срок от седем дни, на основание чл.186, ал.1 т.1 б.»Б» от ЗДДС и чл.187,
ал.1 от ЗДДС. В заповедта е материализирано и разпореждане за нейното
предварително изпълнение, основано на чл.188 от ЗДДС, във връзка с чл.60 от АПК. Оспорващият излага аргументи за незаконосъобразност на разпореждането за
предварително изпълнение на ЗППАМ предвид липса на предпоставките по чл.60,
ал.1 от АПК, посочени в оспорената заповед. Сочи се, че не са изложени
конкретни фактически основания за допуснатото предварително изпълнение на акта.
Изтъкнати са и съображения за отсъствие на особено важни държавни и обществени
интереси, чиято защита налага преварителното изпълнение на заповедта. Въз
основа на изложеното оспорващият обосновава извод за незаконосъобразност
на разпореждането за предварително
изпълнение на ЗППАМ и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на
разноски в размер на внесената държавна такса.
Ответникът
представя административната преписка. Не изразява становище по оспореното
разпореждане.
Въз основа на
материалите по делото се установява следната фактическа обстановка:
Съгласно представения с преписката протокол за
извършена проверка серия АА № 0307506 от 03.01.2019г., служители на ГДФК на НАП
извършили проверка по спазване на данъчно-осигурителното законодателство в
търговски обект - магазин за търговия на дребно с риба и рибни продукти,
находящ се в гр.Шумен, ул.Македония №44. При извършена контролна покупка на 1 бр.
чиста скумрия /330 гр./ на стойност 2.20 лв., заплатена в брой на място в
обекта от орган по приходите, дружеството не е издало фискална касова бележка
от наличното въведено в експлоатация и работещо фискално устройство с изградена
дистанционна връзка с НАП. Плащането е прието от Поля Иванова Иванова –
продавач-консултат в обекта.
Въз основа
на тези факти административният орган приел, че «Гита» ЕООД, с ЕИК *********,
седалище и адрес на управление ***, представляван от управителя Г.И.Г. не е
спазил реда и начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по
установения ред за продажба, с което е осъществил състава на чл.25, ал.1, т.1 във
вр. с чл.3 ал.1 от Наредба № Н-18/2006г. Извършеното нарушение е счетено като
основание за налагане на ПАМ по смисъла на чл.186, ал.1, т.1, б.«а» от ЗДДС,
което е сторено от административния орган с процесната заповед.
Заповедта
постановява запечатването да се извърши в присъствието на представител на
дружеството-жалбоподател в срок до 5 дни от датата на връчване на заповедта,
като конкретният ден и час да се определят от връчителя – 21.01.2019 г. в 15.00
часа.
Със същата е
указано на търговското дружество, че изпълнението на наложената с тази заповед
ПАМ ще бъде прекратено на основание чл.187, ал.4 от ЗДДС по писмена молба на
задълженото лице, подкрепена с доказателства, че наложената глоба или
имуществена санкция е заплатена изцяло.
Административният
орган е изложил фактическите и правни основания за издаване на заповедта.
Относими към настоящото производство са само мотивите, касаещи разпореждането
по чл.60, ал.1 от АПК.
Обстоятелствата,
мотивирали органа да разпореди предварително изпълнение на ЗППАМ, се свеждат до
следното:
Административният
орган е посочил, че със своето поведение проверяваното лице накърнява
съществено обществения интерес и фискалната политика на държавата, тъй като
укрива част от своите продажби, последица от което се явява неправилното
определяне на доходите му. Необходимостта от предварително изпълнение е
предопределена с оглед начина и вида на организиране на отчетността, които са
довели до извършеното деяние и индиректно от степента на неговата обществена
опасност.
Като
самостоятелно фактическо основание за допускане на предварителното изпълнение
на ПАМ е посочена възможността да бъде осуетено или сериозно затруднено
изпълнението на акта. Административният орган сочи, че от изграденото поведение
на търговеца към действие в нарушение на закона е обосновано да се предположи,
че е възможно да възникне хипотеза на промяна на правната форма на
стопанисващия обекта, който следва да се запечата или същият да бъде
предоставен за стопанисване на друг данъчен субект, при която възможност ПАМ не
би могла да се приложи или изпълнението ѝ би било сериозно затруднено,
съответно преследваната цел за превъзпитание на данъчния субект към спазване на
фискалната политика не би могла да се реализира.
Според
мотивите на разпореждането за предварително изпълнение на ЗППАМ, от
закъснението на изпълнението на ПАМ може да последва значителна или трудно
поправима вреда, а именно – съществено отклонение от данъчното облагане по
отношение на конкретния субект.
В обобщение
административният орган посочил, че именно с цел да се промени установената
организация в дейността на търговеца и причините, водещи до неблагоприятни
последици за фиска, се налага предварително изпълнение на наложената ПАМ.
ЗППАМ е
връчена на дружеството на 16.01.2019г.
Несъгласен с
допуснатото предварително изпълнение на акта, на 18.01.2019г. адресатът на
заповедта подава настоящата жалба с искане за неговата отмяна.
При така
установените факти и обстоятелства съдът достига до следните правни изводи:
Жалбата е
подадена от надлежна страна - адресат на заповедта, в която се съдържа
оспореното разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ, породило неблагоприятни
правни последици за оспорващото дружество. Обжалването на разпореждането е извършено в срока по чл.60, ал.5 от АПК,
при наличие на правен интерес, поради което е допустимо за разглеждане.
Съдът приема
жалбата за основателна, предвид следните
съображения:
Разпоредбата
на чл.188 от ЗДДС указва, че принудителната административна мярка по чл.186,
ал.1 от с.з. подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК.
Според
чл.60, ал.1 от АПК в административния акт се включва разпореждане за
предварителното му изпълнение, когато това се налага, за да се осигури животът
или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени
интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено
изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва
значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в
защита на особено важен неин интерес. С допускането на предварително изпълнение
се придава изпълнителна сила на един невлязъл в сила индивидуален
административен акт. Доколкото представлява изключение от общия принцип за
суспензивно действие на жалбата и съдържа в себе си потенциална възможност да
причини вреди на адресата, то се допуска при стриктно спазване на законовите
предпоставки, изчерпателно посочени в нормата на чл.60, ал.1 от АПК – ако се
налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите; да се защитят
особено важни държавни или обществени интереси; при опасност, че може да бъде
осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акт; ако от закъснението на
изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда; по искане
на някоя от страните – в защита на особено важен неин интерес. Регламентираните
хипотези сочат, че такова разпореждане може да бъде постановено само в
изключителни случаи, при наличието на една или повече от предпоставките,
предвидени в нормата. Същите по своето естество и характер сочат на някакъв вид
изключителност или особеност, които конкретната хипотеза притежава, спрямо
обичайните случаи от същия вид. Наличието на посочените в чл.60, ал.1 от АПК предпоставки
не се презумира, напротив – във всички случаи административният орган следва да
посочи обстоятелствата, мотивирали го да разпореди предварителното изпълнение
на акта. Предварително изпълнение на акта следва да се допуска само при наличие
на посочените в закона предпоставки с излагане на убедителни мотиви в тази
насока, предвид това, че по този начин се въвежда изключение от основния
принцип на суспензивния ефект на подадената срещу административния акт жалба.
В случая мотивите,
въз основа на които е допуснато предварителното изпълнение са общи изрази,
придаващи изключителност на издадените по реда на чл.186 от ЗДДС
административни актове, каквато самият законодател не е предвидил в ЗДДС.
Налице е формално изпълнение на задължението за мотивиране на акта, без
обвързване с конкретни факти, което е равнозначно на липса на мотиви. С
оспореното разпореждането е прието, че в търговския обект е създадена
организация на дейността на дружеството и са налице причини, водещи до неблагоприятни
последици за фиска, поради което с предварителното изпълнение на наложената
принудителна административна мярка ще се защитят особено важни държавни
интереси, с цел преустановяване и/или предотвратяване на административни
нарушения и последиците от тях. Отбелязано е, че ако не бъде допуснато
предварително изпълнение на принудителната административна мярка съществува
възможност да се извърши ново нарушение и опасност за фиска, водеща до
отклонение от данъчно облагане. По делото липсват каквито и да е данни и
доказателства, подкрепящи този извод – напротив в обекта има регистрирано и
функциониращо ФУ, с което е създадена организация и е осигурена възможността
всички извършени продажби да бъдат надлежно отчитани в съответствие със
законовите изисквания. Констатацията за размера на оборота – 1671.53 лева за
периода от 28.12.2018г. до 03.01.2019г. също не води до извод за засегнат важен
държавен или обществен интерес, още повече, че не е посочена конкретна база за
сравнение. Няма данни какви са размерите на обичайните обороти на търговци с
такава дейност и мащаб, за да се изведе заключение, че тези на жалбоподателя
обуславят предварително изпълнение на мярката. Следва да се отбележи и
обстоятелството, че констатираното нарушение е инцидентна и и изолирана проява,
доколкото не се твърдят предходни нарушения на данъчното законодателство от търговеца.
Действително
обществените отношения, свързани с коректното отчитане на продажбите на стоки
или услуги в търговските обекти са пряко свързани с фискалните интереси на
държавата и предполагат засилена охрана, но същата следва да се реализира в
законово очертаните рамки и съобразно целите на закона и без да се засягат
права и законни интереси в по-голяма степен от най – необходимото за целта, за
която актът се издава – по арг. от чл.6, ал.2 от АПК. Както принудителната
административна мярка, така и разпореждането за нейното предварително
изпълнение, трябва да бъдат необходими за постигане на целта на закона и да са
съразмерни по тежест с установените факти и преследваната цел. В случая липсва
посочване на конкретни факти, чието проявление мотивира разпореждането за
предварително изпълнение. Не става ясно с какво точно се обосновава особено
важния държавен или обществен интерес и защо органът счита, че от по-късното изпълнение
на ЗППАМ могат да последват значителни или трудно поправими вреди. Очевидно
законодателят не счита, че е налице особено важен държавен или обществен
интерес във всеки случай, когато се констатират нарушения при регистриране и
отчитане на продажбите чрез фискално устройство и се налага принудителна
административна мярка по чл.186 от ЗДДС, тъй като не е предвидил предварително
изпълнение на мярката по силата на закона. Поради изложеното съдът приема, че в
конкретния случай не се доказва и не съществува спешна необходимост от охрана
на важни държавни интереси в сочения от административния орган аспект.
Съдът
преценява като изцяло немотивирано и неподкрепено с доказателства становището
на административния орган, че по-късното изпълнение на заповедта може да доведе
до значителна или трудно поправима вреда, изразяваща се в съществено отклонение
от данъчно облагане. Установяването на
укрити приходи от продажби би могло да попадне в хипотезата на труднопоправими
вреди, но само ако реално са констатирани такива укрити приходи, а не
необосновано индикирани, какъвто е настоящият случай и ако са налице макар и
косвени доказателства, че заплащането на данъчните задължения, произтичащи от
тези укрити приходи, не може да бъде обезпечено. Дори тогава обаче, с предварителното
изпълнение на ПАМ от вида на процесната, не може да се предотврати настъпването
на труднопоправима вреда. Със запечатването на търговския обект не може да се
обезпечат публичните вземания, възникнали от тези укрити приходи. Само по себе
си то не може да доведе до защита на вземанията, които фискът евентуално има. С
оглед изложеното не може да се твърди, че нарушението ощетява бюджета и засяга
значим интерес за държавата и обществото до степен на изключителност, изискваща
незабавното изпълнение на мярката.
Съдът намира
за необосновано и недоказано и другото основание, посочено от административния
орган, а именно възможността да бъде осуетено или сериозно затруднено
изпълнението на акта. Според мотивите на оспореното разпореждане «възможно е да
възникне хипотеза на промяна на правната форма на стопанисващия обекта, който
следва да се запечата или същият да бъде предоставен за стопанисване на друг
данъчен субект, при която възможност ПАМ не би могла да се приложи или
изпълнението ѝ би било сериозно затруднено». Промяна в
правноорганизационната форма на субекта може да бъде извършена във всеки един
момент от неговото възникване. Също така е възможна и промяна в
местоположението на обекта, в който същият извършва търговска дейност.
Доколкото обаче такива промени могат да бъдат реализирани от всяко лице,
осъществяващо търговска дейност, административният орган следва да посочи
конкретните факти, чието проявление обосновава извод, че оспорващото
дружеството ще предприеме стъпки в тази насока. В случая това не е сторено.
Както се каза и по-горе разпореждането за предварително изпълнение на
административния акт следва да бъде мотивирано, което предполага излагане на
факти и доказателства за тяхното проявление. Неизпълнението на това задължение
води до незаконосъобразност на разпореденото предварително изпълнение.
В обобщение
на изложеното съдът намира, че административният орган не е посочил конкретни
обстоятелства, подкрепени с надлежни факти и доказателства, обосноваващи
възприетите като налични от него основания по чл.60, ал.1 от АПК за
постановеното предварително изпълнение на невлезлия в сила акт. Непосочването
на конкретни обстоятелства, обосноваващи допускане на предварителното
изпълнение, по същество представлява от една страна липса на мотиви, което непосредствено
засяга правото на защита на адресата на акта, а и препятства проверката относно
наличието на задължителните предпоставки по чл.60, ал.1 от АПК от страна на
съда, а от друга следва да бъде квалифицирано като липса на материалноправни
предпоставки за допускане на предварителното изпълнение на ПАМ, поради което
съставлява основание за отмяна на разпореждането в хипотезата на чл.146, т.3 от АПК.
Съдът
констатира и още едно основание за отмяна на разпореденото предварително
изпълнение, което ако не бъде санкционирано би довело до нарушаване правата на
жалбоподателя.
В самата
заповед е посочено, че на основание чл.187, ал.4 от ЗДДС изпълнението на ПАМ ще
бъде прекратено, ако жалбоподателят представи доказателства, че е заплатил
наложената санкция. Предвидената в ЗДДС санкция за такова нарушение е от 500 до
2000 лв. и се определя от административно наказващия орган при издаване на НП,
което е част от налагане на административно наказание на търговеца по реда на
ЗАНН. Видно от доказателствата по делото, към момента на издаване на процесната
заповед дори няма издаден АУАН. АУАН е издаден на 09.01.2019г. Тоест процесната
ПАМ е издадена преди да е започнало административно наказателно производство
срещу търговеца, което евентуално би приключило с издаване на НП, в което да
бъде определена санкция. Допускайки предварително изпълнение на процесната
заповед за налагане на ПАМ, административният орган на практика отнема
възможността на жалбоподателя да се възползва от разпоредбата на чл.187, ал.4
от ЗДДС, тъй като към датата на връчване на заповедта няма издадено НП, в което
да е определена санкцията за нарушението.
Ето защо
съдът намира, че разпореждането, с което е допуснато предварително изпълнение
на Заповед № 8-ФК/07.01.2019г. е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.
Водим от
горното и на основание чл.60, ал.7 от АПК съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ по жалба на «Гита»
ЕООД, с ЕИК *********, седалище и адрес на управление ***, представляван от
управителя Г.И.Г., разпореждане за допускане на предварително изпълнение на
Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 8-ФК/07.01.2019г. на началник отдел «Оперативни
дейности» - Варна, ГД «Фискален контрол»
при ЦУ на НАП, отдел «Оперативни дейности», сектор «Мобилни групи» - Варна.
На основание чл.60, ал.8 от АПК определението подлежи на
обжалване с частна жалба в 7-дневен срок от съобщаването му пред Върховния
административен съд на РБългария.
Препис от настоящото определение да се изпрати на
страните по реда на чл.137 от АПК.
Административен
съдия: