Р Е Ш Е Н И Е
№ 38 09.01.2019г Град ПЛОВДИВ
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, Първо отделение,І състав
в публично заседание на десети декември през две хиляди и осемнадесета година в състав
:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: ДАРИНА МАТЕЕВА
при секретаря К.Р.,
като разгледа докладваното от съдия Дарина
Матеева адм. дело № 3244 по описа за 2018год.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е с правно
основание чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Община Свиленград ЕИК *********, адрес: гр.
Свиленград, бул.“България“ №32, представлявано от Кмета на Община
Свиленград Г.С.М. против Решение № РД-02-36-1306/15.10.2018г.,издадено
от Д.Н.–***ж”2014-2020г./ УО на ОПРР/.
С обжалваното решение ръководителят на Управляващия
орган наложил финансова корекция на бенефициера Община Свиленград,
представляван от инж. Г.М.- *** в размер от 5 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0156-СО1-S-01 от 04.07.2017 г. с
изпълнител „Интегрирани строителни системи" ЕООД на стойност 380 663,36
лв. без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг (проектиране,
строителство, авторски надзор) за обект "Жилищен блок, находящ се на
ул."Бурденис" № 8, гр. Свиленград, изпълняван по проект BG16RJFOP001-2.001-0156-C01 „Енергийна ефективност на многофамrнлни жилищни сгради
в гр. Свиленград- 3".
Изчислената
финансова корекции е в размер на 22 839,80 лв. с ДДС и следва да не се
верифицира при обработка на последващи искания за плащане.
Неправомерният
разход е изчислен върху стойността на договора с изпълнител в размер на 456
796,03 лв. с ДДС.
В жалбата се релевират доводи за
незаконосъобразност на оспореното
Решение. Твърди се, че не са налице нередности ,изразяващи се във
въвеждане на ограничително изискване за участниците за „Специалност по контрол
на качеството“ и ограничително изискване за „Специалист по здравословни и
безопасни условия на труд“, квалифицирани като неправомерни критерии за подбор,
посочени в обявлението по поръчката, като са изложени подробни съображения в
тази насока. Според жалбоподателя, възложителят разполага с оперативна
самостоятелност да определя критериите за подбор на участниците съгласно чл.59
ал.2 от ЗОП, като е посочено, че при определяне на изискванията по конкретната
обществена поръчка възложителят е постигнал баланс между обективната потребност
за осигуряване на качествено изпълнение и ефективно разходване на публичните
средства. Посочено е, че въведените изисквания за установяване на
професионалните способности на участниците не са неправомерни, тъй като не
противоречат на конкретна правна норма, нито са от вида на изрично визираните в
разпоредбата на чл.63 ал.6 от ЗОП. По отношение на изискването за образование,
жалбоподателят сочи, че не следва да се приема приеме за ограничително, защото първо, това не е
изискване към самите участници в процедурата, а към експерти в екипа му за
изпълнение на поръчката и второ, законодателят не е предвидил изрична
разпоредба за образованието на тези специалисти, т.е. на възложителя е дадена
оперативната самостоятелност да прецени в зависимост от обема, спецификата и
сложността на обществената поръчка какви критерии да заложи към специалистите
по контрол на качеството и по здравословни и безопасни условия на труд, с които
участникът трябва да разполага, за да изпълни качествено обществената поръчка.
На следващо място е изложено, че административният орган неоснователно счита,
че е нарушена и разпоредбата на чл.163 а, ал. 2 от ЗУТ, тъй като в конкретната
обществена поръчка лицата специалист по контрол на качеството и специалист по
безопасни и здравословни условия на труд не са лица, които осъществяват
техническо ръководство на строежа, такова лице има предвидено в документацията
по обществена поръчка, което следва да отговаря на изискванията на чл.163а от ЗУТ- „технически ръководител". В жалбата е посочено, че въведените
изисквания към експертите Специалист по контрол на качеството и Специалист по
безопасни и здравословни условия на труд - „строителен инженер" или
„строителен техник" с минимум 3 години професионален опит, който да
притежава удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно са съобразени с
предмета, специфичните особености на обекта и дейностите от предмета на
поръчката. Изложено е, че незаконосъобразно е наложена корекция на две
основания -по т.9 и по т. 10 от Приложение 1, които уреждат различни фактически
състави, както и че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС,
което е необходимо условие за налагането на финансови корекции. Иска се отмяна
на атакуваният административен акт като незаконосъобразен.
Претендират се направените по делото разноски. Подробни съображения са изложени
в писмени бележки.
Ответникът по жалбата – ръководителят на УО на ОПРР,
действащ чрез процесуалния си представител адвокат Т., счита жалбата за
неоснователна, като сочи, че актът е правилен и законосъобразен. Претендира
разноски по делото, в това число и за заплатено адвокатско възнаграждение по
представен списък на разноските по чл.80 от ГПК.
Подробни съображения са изложени в
писмено становище.
Административен съд Пловдив, Първо отделение, І състав,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално ДОПУСТИМА,
подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал.1
от АПК /видно от печата с регистрационен индекс № В-6769/15.10.2018г.
на Община Свиленград ,поставен върху писмото ,с което е изпратено процесното
решение, а жалбата е подадена на 22.10.2018г./ от надлежна страна адресат на индивидуален
административен акт, имаща право и интерес от обжалването.
На първо място,за прецизност , следва да се посочи, че
в настоящия съдебен акт вместо понятието "бенефициент", използвано в
ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието "бенефициер" (за субекта, краен
получател на безвъзмездната финансова помощ), предвид легалните определения, дадени
с Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент
(ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент
(ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10;
От фактическа страна се установява следното:
Община Свиленград е бенефициер по сключен
административен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
(ДПБФП) с номер от ИСУН - BG16RFOP001-2.001-0156-C01и вписан №РД-02-37-151 от 28.11.2016
г. (л.48-52 от делото). Договорът касае предоставяне от УО на община Свиленград
на безвъзмездно финансиране по Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020
/ОПРР 2014-2020 г., Приоритетна ос 2 „Подкрепа за
енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони“, процедура BG16RFOP001-2.001“ „Енергийна ефективност в периферните райони“, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 „ Енергийна ефективност в периферните райони“ за
изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0156 „ Енергийна
ефективност многофамилни жилищни сгради в гр. Свиленград-3“
Това финансиране, както е посочено в договора е със
100% безвъзмездна финансова помощ, в максимален размер до 1 459 363,60
лева.
Въз основа на този договор, община Свиленград е
стартирала процедура по ЗОП- обявена била обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране,
строителство, авторски надзор) за обект "Жилищен блок, находящ се на ул.
„Бурденис" № 8, гр.Свиленград, изпълняван по проект
BG16RFOP001-2.001-0156-C01 "Енергийна ефективност на многофамилни жилищни
сгради в гр. Свиленград-3".
Към административната преписка са представени Решение
за откриване на процедура с № 14/04.01.2017г./л.133-134/,
Документация за участие в открита процедура по Закона за обществените поръчки /л.140
и сл./ и Обявление за публикуване на поръчката в Официалния вестник на
Европейския съюз /л.135-139/.
Вследствие на проведената поръчка община Свиленград е
сключила договор за инженеринг № BG16RFOP001 -2.001-0156-С01-S-01 от 04.07.2017
г. с изпълнител „Интегрирани строителни системи" ЕООД и стойност на договора 380 663,36 лв. без ДДС.
Във връзка с извършен предварителен контрол преди
верификация на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство,
авторски надзор) за обект "Жилищен блок, находящ се на ул.
„Бурденис" № 8, гр.Свиленград, изпълняван по проект
BG16RFOP001-2.001-0156-C01 в МРРБ,Главна дирекция “Стратегическо планиране и
програма за регионално развитие” е постъпил
сигнал със съмнение за нередност 577.
За така констатираните нарушения и изводи, УО на ОПРР
2014-2020 г. е изпратил писмо с изх.№ 99-00-6-984(1) от 14.09.2018г. /л.91-94/,
адресирано до кмета на община Свиленград, с което го уведомил, че е налице
регистриран сигнал за нередност под № 577, описал е подробно мотивите за
приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното право счита за нарушени,
какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил размера на
финансовата корекция, която ще се наложи на община Свиленград. Указал е на
общината, че по сигнал за нередност №577 от Регистъра на сигналите за
нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки и възражения.
В срока по чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ Община Свиленград е депозирала възражение (л.96-103),
вх.№ 99-00-6-984(4)/28.09.2018г., с което излага мотивирани съображения относно
констатациите за допуснатите нарушения в обявлението за обществената поръчка,
по повод открита от общината процедура по възлагане на обществената поръчка и
не приема, че са налице тези нарушения.
До зам.-министъра на РРБ и ръководител на УО на
Оперативна програма ”Региони в растеж”2014-2020г. е изпратена докладна записка с
изх № 99-00-6-984/11/ от 11.10.2018г.от Живка Георгиева-началник на отдел
“Контрол на обществените поръчки и нередности”,ГД “СППРР” относно приключване
на проверка по сигнал за нередност с рег.№ 577,регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности./л.104-112/.
Констатациите при проверката били досежно следните
обстоятелства и са установени следните нарушения:
- По отношение на изискването за технически
ръководител:
УО на ОПРР
не е подкрепил изложеното в сигнала със съмнение за нередност, а приел
възраженията на бенефициента като аргументирани против твърдението за
ограничаващо чуждестранните участници условие поради директно позоваване на
национална разпоредба и УО на ОПРР не е
намерил основания за потвърждаване на твърденията за извършено нарушение на чл.
2, ал. 2 от ЗОП. Така, сигналът в
тази му част е прекратен поради липса на нередност.
- По отношение на ограничителното условие за
специалист контрол по качеството е
установено,
че съгласно обявлението и документацията за участие, възложителят е поставил
изискване: „Специалист по
контрол по
качеството - строителен инженер или строителен техник с минимум 3 години
професионален опит, да притежава удостоверение/сертификат за контрол върху
качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в
строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или
еквивалент". В мотивите е посочено,
че специалистът за контрол по качеството следи за качеството на вложените в
строителния обект продукти, като по своята същност експертът изпълнява функция
по контрол на качеството на влаганите материали, изделия и продукти за
съответствието им със съществените изисквания към строежите и технологичните изисквания
за влагането им. Цитиран е и чл. 15, ал. 1 от Закона за камарата на
строителите, във връзка с изискванията на които трябва да отговарят строителите
за вписване в регистъра и е направен извод, че няма законови изисквания за
образование, професионално направление, квалификация или специалност, като за
лицето отговорно за контрола на качеството е достатъчно да притежава
необходимата правоспособност, познания и техническа компетентност, а именно
Удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Цитирана е и
разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ и е изложено, че за технически
правоспособно лице се приема по-широк кръг от лица, притежаващи различна
професионална квалификация от изброената от Възложителя. Направен е извод, че
лица получили техническо образование (напълно съответстващо на изискуемата
експертиза по процесния критерий), са обективно ограничени от възложителя да
вземат участие в поръчката като заемат длъжността Специалист по контрол на
качеството.
-По
отношение на ограничителното условие за специалист по здравословни и безопасни
условия на труд е установено, че съгласно обявлението и документацията
за участие, възложителят е поставил следното изискване: „Специалист по
здравословни и безопасни условия на труд - строителен инженер или строителен
техник с минимум 3 години професионален опит, който да притежава валидно
удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ -
съгласно изискванията на Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за
ЗБУТ при извършване на строителни дейности или еквивалент". УО е посочил,
че за експерта специалист по здравословни и безопасни условия на труд са
поставени изисквания за конкретно образование на експертите - строителен инженер или
строителен техник. Въведеното изискване е ограничително, доколкото за
конкретната длъжност няма законово изискване за определено образование/ професионална
квалификация на разглеждания експерт. Цитиран е чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ и е
посочено, че законодателят е формулирал ясно, че за лицето, което заема позиция
длъжностно лице по безопасност и здраве липсва изрично нормативно изискване за
притежавани образование и конкретна квалификация. Изложено е още, че с Наредба
№ 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на
специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на
дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на
тези рискове
се
определят функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните
служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със
зашитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове. Отбелязано че,
с чл. 3 от Наредбата законодателят е формулирал ясно, че лицето, което заема
позицията Длъжностно лице по безопасност и здраве следва да има подходящо
образование и квалификация, като не е налице изрично нормативно изискване за
висше образование, професионална квалификация „строителен инженер".
Направен е извод, че предвид обстоятелството, че за лицата експерти по
безопасност и здраве не е регламентирано изискване за определен вид
образование, изискването за професионална квалификация "строителен
инженер" или „строителен техник" необосновано ограничава участието в
процедурата на лица, притежаващи документ за завършен курс или друг вид
документ, който дава възможност за изпълнение на функциите координатор по безопасност и
здраве, но
имат различна професионална квалификация, свързаната със строителството, например
инженер-геодезист, архитект или други технически правоспособни лица.
Предложените мерки
по сигнал за нередност рег.№ 577 са за приключване на процедурата по
чл.73 от ЗУСЕСИФ с: прекратяване на сигнала със съмнение за нередност в частта
му по констатация 3.1.1 относно ограничително условие за технически ръководител
и установяване на нередност по по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени
в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Раздел 1
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от
28 март 2017 г.;определяне на финансова корекция в размер на
5% от всички допустими разходи по договора
с изпълнителя; уведомяване на бенефициера за приключване на сигнала за
нередност и предприетите окончателни мерки.
На 15.10.2018г. е издадено оспореното Решение №
РД-02-36-1306, издадено от Д.Н.–***ж”2014-2020г./ УО на ОПРР/,с което е
наложена финансова корекция на бенефициера Община Свиленград,
представляван от инж. Г.М.- кмет на Община Свиленград в размер от 5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001 -2.001-0156-С01-S-01 от 04.07.2017 г. с изпълнител “Интегрирани
строителни системи" ЕООД на стойност 380 663,36 лв. без ДДС.
В съдебната фаза на производството не са
събирани нови доказателства ,изключая представената в цялост и в четлив вариант
административна преписка.
Съдът, като обсъди събраните
по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните
и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на основание чл. 168, ал.1
във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
1. Компетентността на
органа:
Решението, издадено на основание чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта.
В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията
или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник
на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание
чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Видно от нормата на чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, няма пречка министърът да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г.(л.47).
По компетентността на органа, издател на
административния акт, няма и спор.
2.Относно формата на оспорения административен акт:
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности
при проведена обществена поръчка по договор № BG16RFOP001 -1.001-0156-С01-S-01 от 04.07.2017 г. с изпълнител „Интегрирани строителни
системи" ЕООД на стойност 380 663.36 лв. без ДДС. С решението си, УО на ОПРР
2014-2020 г. реално приключва сигнал за нередност №577, регистриран в Регистъра
на сигнали и нередности в Главна дирекция “стратегическо планиране и програми
за регионално развитие, МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината.
Правните основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл.73, ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, както и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Доколко тези фактически и правни
основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на
фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
3. Административнопроизводствените правила:
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ.
Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението .
Видно от изложеното в хода на административното
производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените
правила.
Административният
орган е изяснил всички факти и обстоятелства относими и от значение за случая, като
са обсъдени подробно направените от
Община Свиленград възражения в писмо с вх.№ 99-00-6-984/28.09.2018г. Същите не
са приети от органа, но са подробно обсъдени.
4. Съответствие с материалноправните разпоредби:
Основанията за определяне на
финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл.70 (1) Регламент №
1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите
и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл.2 / 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл.152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно
които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие
или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно Община Свиленград има
качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен
договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските
структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в
чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Какво точно трябва да докаже органа, защото негова е
доказателствената тежест с оглед на чл.170, ал.1 АПК, за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл.73, ал. 1 ЗУСЕСИФ?
Първото, както е посочено по-горе, което органът
трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице две
нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване, провеждане
на поръчката и сключване на двата договора с възложител община Свиленград.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени,
ще попаднат в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57
от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Точка 9 и 10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата- основание за констатираната нередност, сочат като причина за
нередността съответно „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие" и „Критериите за подбор не
са свързани със и/или не са пропорционални на
предмета на поръчката“. Те са цитирани от
АО и за двете нарушения - досежно считаните за ограничителни условия за специалист контрол по качеството, както и за специалист по здравословни и безопасни условия на труд.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и НАРЕДБА № Н-3 от
8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество.
Спорът в настоящото производство се свежда до това - налице
ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и по конкретно допустимо ли е или не
съобразно разпоредбите на ЗОП, а и приложимото европейско
законодателство, да се въвежда изискване за експертите част от екипа
на участниците – „Специалист по контрол на качеството“ и „Специалист по
здравословни и безопасни условия на труд“, да притежават образование с
професионална квалификация "строителен инженер" или
„строителен техник“ или еквивалентна, и оттам - правилно ли е наложена финансовата
корекция.
По делото не е спорно, че възложителят в раздел
VI,3) Допълнителна информация в обявлението, , като продължение на раздел III.1.3) Технически и професионални възможности, е поставил изисквания за
технически и професионални възможности на участниците, свързани с наличието на
следните технически лица: Специалист по контрол па качеството - строителен инженер или строителен техник с мин. 3 год. професионален
опит, да притежава удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на
изпълнение иа строителството и за съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или
еквивалентно; Специалист по здравословни и безопасни условия на труд - строителен инженер или строителен техник с минимум 3 год.
професионален опит, който да притежава валидно удостоверение (сертификат) по
безопасност и здраве и координатор по ЗЗВУТ - съгласно изискванията на ЗЗБУТ и
Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за ЗБУТ при извършване на
строителни дейности или еквивалентно. Ответният административен орган е приел, че при провеждане
на процедурата по обществената поръчка възложителят, чрез това си действие, е
заложил необосновано ограничаващи условия за подбор, които са оказали
негативно влияние върху броя на потенциалните участници.
По отношение на първото нарушение - ограничително
условие към „специалист контрол по качеството“, настоящия съдебен състав намира,
че това нарушение от страна на бенифициера Община Свиленград е налице, като
съображенията са следните:
Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" Закона
за камарата на строителите (ЗКС) в Централния професионален регистър на
строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между
които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за
контрол върху качеството на изпълнение на строителството. А съгласно т. 5 и 6
на чл. 15, ал. 1 ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава
необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата
професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности.
Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния
професионален регистър на строителя към заявлението за вписване строителят
представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация
на технически правоспособния персонал.
По смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното
образование и обучение (ЗПОО) право да осъществяват контрол на строителството
имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация.
Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е
нормативно ограничено от исканото от възложителя образование с професионална
квалификация "строителен инженер" или „строителен техник“. Сочената
професионална квалификация не е нормативно установено изискване и за заемане
на длъжността контрол върху качеството на изпълнение на строителството.
Правилни са изводите на органът, че съгласно чл.163а
ал.2 от Закона за устройството на територията /ЗУТ/ технически правоспособни,
които могат да извършват техническо ръководство на строежите, са лицата,
получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен
инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника". Изложеното ясно сочи, че законодателят не е поставил
ограничения относно професионалната квалификация на лицето, което ще осъществява
функции по „контрол на качеството“ до изисканите такива от възложителя –
„строителен инженер“ или „строителен техник“.
Ето защо поставеният от възложителя критерий за подбор
действително ограничава възможността участници, които имат наети специалист,
извън строителните инженери и строителните техници да участват в обществената
поръчка. Нещо повече ограничава се възможността и по чл.65 от ЗОП участниците
да се позовават на капацитета на трети лица, като се изключват специалистите,
притежаващи друга подходяща по смисъла на посочените по-горе критерии правна квалификация.
Или въведеният критерий за подбор като необоснован се явява и непропорционален
с оглед въведените условия за изпълнение на обществената поръчка. Това ограничение не е обосновано от предмета и
количеството или обема на обществената поръчка. Сам по себе си общественият
интерес от предмета на обществената поръчка не е основание за налагането на
процесното ограничение, както и нейната стойност, защото не стойността, а обема
и вида на строителните дейности са тези, който имат отношение към изискванията
към експерта.
По отношение на второто нарушение - ограничително
условие към „специалист по здравословни и безопасни условия на труд“,
настоящия съдебен състав намира, че това нарушение от страна на бенифициера
Община Свиленград също е налице, като съображенията са следните:
Съгласно чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни
условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице,
което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и
здраве. С съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и
задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за
организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните
рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание
чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или
определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и
квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата
теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят
на изискванията, определени в други нормативни актове. За пълнота следва да се
отбележи, че Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ
изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във
всички предприятия.
На следващо място следва да се отбележи, че специфичните
изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се
съдържат в Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни
и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи
/Наредба № 2/. Макар и чл.5 от Наредба № 2 да обхваща определени хипотези в
които възложителят е длъжен да определи Координатор по безоспасност и здравен
/КБЗ, като това е терминът с който борави този подзаконов нормативен акт/, от
тези разпоредби всъщност може да се извлекат условията на които трябва да
отговярат тези лица, вкл. и в аспекта на коментиранта тук професионална
квалификация. Съгласно чл.5 ал.2 Наредба № 2/2004 г. КБЗ трябва да са
правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа
компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и
здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи,
удостоверения и др. А съгласно §1 т.5 от ДР на Наредба № 2 "Координатор по
безопасност и здраве за етапа на инвестиционното проектиране" е всяко
физическо или юридическо лице, на което е възложено от възложителя и/или от
упълномощеното лице да изпълнява задачите, посочени в чл. 7“.
Съгласно §1, т.6 от ДР на Наредба № 2 "Координатор
по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа" е всяко
физическо или юридическо лице, на което е възложено от възложителя и/или от
упълномощеното лице да изпълнява задачите, посочени в чл. 11“.
От съдържанието на цитираните норми следва изводът, че
изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за
КБЗ са посочени общо и те следва да са в областта на проектирането,
строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува
изискване да са придобити по определена специалност, още по-малко ограничава
същите до исканата от възложителя професионална квалификация. Още повече, че
съгласно чл.5 ал.3 от същата наредба, функциите на КБЗ могат да се изпълняват
за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички
категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета
до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа и от: консултант
(за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител
(за строежи от пета категория).
На следващо място съгласно § 1, т. 3 от Допълнителните
разпоредби на Наредба № 2, "проектант", "консултант" и
"технически ръководител" са лицата, определени в Закона за устройство
на територията /ЗУТ/. Видно от съдържанието на чл.163а ЗУТ техническият
ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е.
функциите на КБЗ в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т.1 и т. 2 от Наредба № 2/2004
г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се
осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Изложеното обосновава
извода, за липсата на ограничение от вида на възприетото от възложителя.
От анализа на чл.166 и чл.167 от ЗУТ, съответно
Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за
условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на
консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или
упражняване на строителен надзор, издадена от Министъра на регионалното
развитие и благоустройството /Наредба № РД-02-25/2012г./, е видно, че в
случаите на осъществяване функциите по чл.166 ал.1 т.1 от ЗУТ това е „търговец
по смисъла на Търговския закон (ТЗ) или лице, регистрирано в търговски или друг
публичен регистър в държава - членка на Европейския съюз, или в друга държава -
страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, който
извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти със
съществените изисквания към строежите и/или упражнява строителен надзор при
изпълнението на строежите“.
Съгласно чл.6 ал.2 от Наредба № РД-02-20-25/2012 г.
екипът от физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор, трябва да включва съответните специалисти, които притежават
квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички части на
инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл.
137, ал. 1 ЗУТ, включително координатор по безопасност и здраве, но не по-малко
от изброените по т. 1 до т. 13 специалности. Следователно, всеки от
квалифицираните, специалисти следва да отговаря на горепосочените изисквания,
като поне един от членовете на предложения екип по отделните специалности да
притежава удостоверение или сертификат за завършен курс за "Координатор
по безопасност и здраве", съгласно Наредба № 2. Очевидно посочените
видове специалисти, респ. професионалната им квалификация, не се изчерпват
единствено и само до „строителен инженер“ или „строителен техник“.
В приложимата правна уредба не е изрично установено лицето,
което ще осъществява функции на КБЗ, да бъде само такова с професионална квалификация
"строителен инженер" или "строителен техник".
От изложеното следва несъмнения извод, че законодателят
не е предвидил ограничение в образователната квалификация на лицата, които
биха могли да изпълняват длъжността КБЗ. При това положение, незаконосъобразно
жалбоподателят е въвел такова ограничение като е предвидил, че на посочената
длъжност следва да бъдат назначени единствено лица с квалификация като
строителен инженер или строителен техник или аналогична /за лица от други
държави/.
Във връзка с възражението на жалбоподателя относно
оперативната самостоятелност, съдът следва да отбележи, че по смисъла на чл.58
пар.1 б.“в“ от Директива 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26
февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива
2004/18/ЕО /наричана по-долу само Директива 2014/24/ЕС/ в рамките на
оперативната самостоятелност на възложителя е определянето на критериите за
подбор и в частност тези относно техническите и професионалните способности, но
законосъобразността на действията при оперативна самостоятелност също следва
да могат да бъдат проверени от съда – арг. от чл. 169 АПК вр. чл. 4 и чл. 6 от АПК. И след като законодателят не е предвидил ограничения в нормативните актове
относно лицата, които могат да заемат длъжността КБЗ, то неоснователно такива
са въведени от възложителя, като по този начин той е ограничил възможността в
състава си потенциалните участници да имат назначено лице с друга
квалификационна степен, имаща отношение към строителния процес, и с изискуемия
специфичен опит.
Относно твърдението на жалбоподателя, че в случая е гарантирано участие в процедурата
по ЗОП и на чуждестранни лица с еквивалентни образование и професионална
квалификация, следва да се отбележи, че на практика по този начин е въведено аналогично
ограничително изискване и спрямо чуждестранните лица, които следва да
разполагат със специалисти с „аналогична“ т.е. съответна на „строителен
инженер“ или „строителен техник“ образователна квалификация.
Ето защо въвеждането на критерии за подбор
извън допустимите по смисъла на ЗОП и на Директива 2014/24/ЕС е довело до пряко
ограничаване кръга на потенциалните участници.
Въведените ограничения не са обосновани от
обективни потребности на възложителя, поради което е налице нарушение на чл.
2, ал. 2 от ЗОП, който императивно въвежда забрана при възлагането на
обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Или в обобщение допуснатите нарушения
попадат във фактическия състав на понятието за нередност, респ. налице са и
правните и фактическите основания за прилагането на финансова корекция.
Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове
(приложима по отношение на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014 – 2020): "Нередност" съгласно определението, дадено в чл. 1, параграф
2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за закрилата
на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на
разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от
икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на
общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или
посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени
ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством
извършването на неоправдан разход. Специфичните определения за нередност и
системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент №
1303/2013. Националният законодател е приел, че визираните в приложението № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за
обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз.
Както бе посочено по-горе в мотивите на
настоящото решение точка 9 и 10 на
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата- основание за констатираната
нередност, сочат като причина за нередността съответно „Неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие" и „Критериите за
подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“.
Обхванатите от тези хипотези нарушения са свързани именно
със случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от
участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчка или в документацията, забраната за което е и
изрично прокламирана и в чл.2 ал.2 от ЗОП, а и която произтича пряко от
Договора за функциониране на Европейския съюз и Директивата за обществените
поръчки. Поради което съдът намира за неоснователно възражението на
жалбоподателя, че незаконосъобразно
е наложена корекция на две основания -по т.9 и по т. 10 от Приложение 1, които
уреждат различни фактически състави.
С оглед горното, съдът намира,че правилен е изводът на
органа за допуснати от жалбоподателя нарушения при провеждане на процесната
обществена поръчка.
На следващо място във връзка с
възражението на жалбоподателя, че нанасянето
на вреда на общия бюджет на ЕС е необходимо условие за налагането на финансови
корекции, съдът следва да отбележи, че нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, и няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване на
разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, което не оставя никакво
съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". За пълнота
следва да се отбележи, че нарушението на правото на Съюза и в частност на
принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват
нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни
изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Такива нарушения всъщност водят до ограничаване участието на
неопределен потенциален брой кандидати, иначе заинтересовани от участие в
настоящата обществена поръчка, с което възложителят е понижил възможността за
избор на по-конкурентна оферта и в този смисъл до спестяване на разходи за
бюджета на Съюза.
Съдът намира за правилни и мотивите, изложени в
оспорения административен акт, относно начина на определяне на финансовата
корекция. Оспореният индивидуален административен акт е издаден на
10.11.2017г., т.е. след влизането в сила на изменението на ЗУСЕСИФ обн. в ДВ бр.85
от 24.10.2017г.
Съгласно чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Същото правило е залегнало и в чл.5, ал.1 от Наредбата,
съгласно който размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. Що се касае до сумата на ДДС
– то съобразно и чл.11 от ДБФП и цитираните в него нормативни актове, същата
правилно е включена в основата за изчисляване на финансовата корекция.
С оглед на чл.72, ал.1 във вр.
с ал.3 и 4 ЗУСЕСИФ процентното съотношение, ще е
законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от
законодателя на основание чл.72 ал.4 ЗУСЕСИФ, т.е. в т.9 и т.10 от
приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата и при спазване на разпоредбата
на чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ. За нарушението както на т.9, така и на т.10 от
приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата законодателят е определил 25%
финансова корекция с възможност да бъде намалена на 10% или на 5%. Органът е
определил най – ниският възможен
процент на корекция – 5 %, т.е. напълно съразмерно на всяко едно
от извършените нарушения, съобразно и изложените от него мотиви.
Предвид на всичко гореизложено, оспореното Решение
№РД-02-36-1306/15.10.2018 г. на УО на ОПРР 2014-2020 г., с което на Община Свиленград
е наложена финансова корекция е издадено
от компетентен орган, не страда от пороци относно форма/съдържание на акта/,
при издаването му са спазени административнопроизводствените правила, издадено е в и съответствие с
приложимите материални норми и целта на закона, поради което настоящият състав
приема, че липсват основания за неговата отмяна, поради което жалбата срещу
него ще бъде отхвърлена.
Предвид изхода на делото и на основание чл. 144 от АПК искането на ответника за присъждане на направените по делото
разноски следва да бъде уважено за сумата от 1 458,23 лева, изплатен
адвокатски хонорар по представен списък на разноските по чл.80 от ГПК/л.232/.
Водим от
горното и на основание чл.172,ал.2,предл.3-ро от АПК, Административен
съд-Пловдив,Първо отделение,І състав
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Свиленград ЕИК *********, адрес: гр. Свиленград, бул.“България“ №32,
представлявана от Кмета на Община Свиленград Г.С.М. против Решение №
РД-02-36-1306/15.10.2018г.,издадено от Д.Н.–***ж”2014-2020г./ УО на ОПРР/.
ОСЪЖДА Община Свиленград ЕИК *********, адрес: гр.
Свиленград, бул.“България“ №32, представлявана от Кмета на Община
Свиленград Г.С.М. да заплати на Министерство на регионалната развитие и
благоустрояване /МРРБ/, Булстат ********* с адрес: гр.София,ул.”Св.Св. Кирил и
Методий” №17-19 сумата от 1 458,23 лева /хиляда
четиристотин петдесет и осем лева и двадесет и три ст./ разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на
РБългария в 14 -дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: