Р Е Ш Е Н И Е
В ИМЕТО
НА НАРОДА
ПЛЕВЕН 26.02.2017 г.
ПЛЕВЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, търговско отделение, в открито заседание на двадесет и девети януари през две
хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ДИМИТРОВА
при секретаря Анелия Докузова и в присъствието на прокурора …………………….., като разгледа докладваното от съдията Димитрова т.д.№71 по описа за 2017
г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
На 17.05.2017
г. в Плевенски Окръжен съд е постъпила искова молба /ИМ/ от ДЗЗД“***“, с БУЛСТАТ *** срещу
ОБЩИНА ПЛЕВЕН, в
която се твърди, че ищецът като изпълнител по договор за обществена поръчка №***
от 25.08.2016 г., сключен с ответника като възложител, е изпълнил всички СМР по
одобрения работен проект. Твърди се, че ***е заплатила 80 % от максималната
стойност на възнаграждението по договора, а именно – сумата от 311 992.84
лв. с ДДС, като дължими останали 62 678.03 лв. с ДДС, съгласно фактура
№11/10.03.2017 г.
Твърди се, че първоначално уговореният
краен срок за извършване на договорените СМР – 30.11.2016 г.
е удължен – до 21.12.2016 г., поради спиране на строителството при „влошени метрологични/атмосферни условия“
в периодите от 19.09.2016 г. до 26.09.2016 г., от 03.10.2016 г. до 08.10.2016 г.,
от 12.10.2016 г. до 20.10.2016 г.
Твърди се, че на ***е била
изпратена покана за среща на обекта на 21.12.2016 г. за извършване на оглед и
приемане на изпълнените СМР. Сочи се, че срещата е била проведена и на нея се
констатирало, че обекта не може да бъде приет, поради неизпълнени подпорни
стени и стълбище, липсващи в конструктивния проект. Сочи се също, че на срещата
възложителят отказал да приеме протоколи – образци №19 от 19.12.2016 г. /част
„ел.“/, от 20.12.2016 г. /част „ОВК“/ и от 20.12.2016 г. /част „АС“/. Твърди
се, че с нот. покана рег. №4750/22.12.2016 г. на нотариус С.П., е направен опит
да се връчат на възложителя изброените в поканата протоколи за установяване
завършването и заплащането на действителни видове СМР, фактури, количествени
сметки, анализи, сертификати, декларации за съответствие и пр., но ***отказала
получаването на поканата. Твърди се, че е направен неуспешен опит за връчване
на строителните книжа и по пощата.
Твърди се, че с писмо вх.
№26-5650-1 от 08.12.2016 г. ***е била уведомена за необходимостта от
изпълнението на СМР, невключени в предмета на договора.
Твърди се, че със заповеди
№22/09.01.2017 г. и №24/30.01.2017 г. на архитекта А.Х. и заповед
№23/16.01.2017 г. на конструктора М.И. са били вписани промени в
местоположението на входа към сградата и са били възложени изграждането на
подпорна стена и парапет по короната на тази стена. Твърди се, че
количествено-стойностните сметки за тези допълнителни работи са били изпратени
на 06.02.2017 г. на ***заедно с уведомлението, че работите могат да бъдат
изпълнени до 28.02.2017 г. Сочи се , че ***не отговорила на това писмо, поради
което мълчанието и било счетено за съгласие с извършването на допълнителните
работи.
Твърди се, че след изпълнение на
допълнителните СМР на стойност 76 485.22 лв. с ДДС, съгласно фактура
№12/10.03.2017 г., е издаден констативен акт №15 от 21.02.2017 г. относно
годността на строежа за приемане. Обектът
е въведен в експлоатация, съгласно У-ние №30/17.03.2017 г.
Твърди се, че на ***са изпратен
две покани за плащане на сумите по фактури №11 и 12 от 10.03.2017 г. В отговор ***изпратила
писмо, в което е признато задължението
по фактура №11/10.03.2017 г., но се претендира неустойка за забава в размер на
77 998.21 лв. Освен това, ***е заявила, че не дължи плащане по другата
фактура, тъй като сумата по нея надхвърля стойността на договора от 25.08.2016
г.
Твърди се, че с покана, съдържаща
се в писмо вх. №26-5650-1#2/29.03.2017 г., ДЗЗД“***“ е дало
на ***7-дневен срок от получаването и за доброволно плащане на сумите по
фактури №11 и 12 от 10.03.2017 г. и за възстановяване на сумата 7 799.82
лв. /гаранция за изпълнение по договора/, но такова не последвало.
С оглед така изложената в ИМ
фактическа обстановка, са предявени следните искове:
1.по чл.79, ал.1 от ЗЗД за сумата от общо 139 163.25 лв., от
които 62 678.03 лв. – дължими по фактура №11/10.03.2017 г. за заплащане на
извършени, но неразплатени СМР до размера на сумата по договор за обществена
поръчка №***/25.08.2016 г. и 76 485.22 лв. – дължими по фактура
№12/10.03.2017 г. за заплащане на извършени, но неразплатени СМР, надвишаващи
количествата по договор за обществена поръчка №***/25.08.2016 г., изчислени
съобразно единичните цени в договора, ведно със законната лихва върху сумата от
139 163.25 лв., начислена от подаване на исковата молба до окончателното и
изплащане. Сумата от 76 485.22 лв.
се претендира и алтернативно на основание чл.59, ал.1 от ЗЗД – като стойност на
това, с което ***се е обогатила за сметка на ДЗЗД“***“.
2.по чл.79, ал.1 от ЗЗД за сумата от 7 799.82 лв.,
представляваща внесена гаранция за изпълнение на договор за обществена поръчка
№***/25.08.2016 г., ведно със законната лихва върху сумата от 7 799.82
лв., начислена от подаване на исковата молба до окончателното и изплащане.
Преписи от ИМ и приложенията към
нея са връчени на ***на 12.06.2017 г. и на 26.06.2017 г. е изпратен по пощата
отговор, в който предявените искове се оспорват като неоснователни и
недоказани.
***твърди, че ищецът не е изправна страна по договора, защото
не е изпълнил в срок възложените му
СМР. Намира, че промяна в крайния срок е била възможна само в някоя от
хипотезите на чл.116 от ЗОП. Счита, че лошите метеорологични условия не са „непредвидени обстоятелства“. Моли да бъде прието, че дори и
крайният срок да е удължен до 21.12.2016 г., до тази дата е следвало обекта да
бъде въведен в експлоатация, а това е станало едва на 17.03.2017 г.
***сочи, че на основание чл.19,
ал.1 от договора, изпълнителят дължи неустойка за забавата си, която в
максималния си размер възлиза на 77 998.21 лв. Твърди, че е поискала
плащането на тази сума, едва след което би платила дължимото по фактура
№11/10.03.2017 г.
Поради забавата на изпълнителя, ***счита,
че има право да задържи гаранцията за изпълнение в размер на 7 799.82 лв.
Относно допълнително извършените
от ищеца СМР, ***сочи, че не му е
възлагала тази дейност. Счита, че подобно изменение в предмета на договора е
допустимо при определени условия, които в случая не са налице. Заявява, че претенцията за плащане на сумата от
76 485.22 лв. с ДДС не намира
своето основание в договора за обществена поръчка №***/25.08.2016 г.
Преписи от отговора и
приложенията към него са връчени на ищеца на 24.07.2017 г. и на 02.08.2017 г. е
депозирана допълнителна искова молба /ДИМ/, в която той твърди, че изменението
на първоначалния технически проект се е наложило, за да може възложената работа
да бъде изпълнена в съответствие с действащите строителни правила и норми. Позовава
се на съдебната практика, обективирана в решение №241 от 09.03.2017 г. по
т.д. №2799/2015 на ВКС, I
т.о., за да обоснове тезата си, че
без извършените допълнителни СМР би било невъзможно изпълнението на
обществената поръчка в съответствие с действащите строителни правила и норми.
Твърди, че за необходимостта от
промени в проекта, предвиждащи извършването на допълнителни СМР, е уведомил ***с
писмо вх. №26-5650-1/08.12.2016 г., в съответствие с чл.260 от ЗЗД. Според
ищеца, допълнителното строителство попада в хипотезата на чл.116, ал.1, т.2 и
т.3 от ЗОП, защото са настъпили непредвидени обстоятелства и защото не се
променя предмета на договора.
Ищецът сочи още, че срокът за
изпълнение на работата е бил удължен с 23 дни поради изключителни и
непредвидени обстоятелства. Твърди, че е нямало
как да предвиди влошаването на метеорологичните условия, което от една
страна застрашава живота и здравето на служителите му, а от друга – влошава
качеството на СМР. Твърди, че до 21.12.2016 г. е изпълнил всички дейности по
работния проект.
Преписи от ДИМ и приложенията към
нея са връчени на ***на 08.08.2017 г. и на 22.08.2017 г. е депозиран
допълнителен отговор, в който са изложени допълнителни аргументи.
***сочи, че уведомлението от
страна на изпълнителя за необходимостта от допълнителни СМР е дошло след
изтичане на уговорения краен срок – 30.11.2016 г. Счита, че тази необходимост е
могло да се констатира още при запознаване на участниците с техническата
документация по обществената поръчка.
***твърди, че е била поставена
пред свършен факт от ищеца и че обекта е въведен в експлоатация предвид статута
му – училище и времето – учебната година. Намира, че приемането на
допълнителните СМР от консултанта, извършващ строителния надзор, не я задължава
като възложител да приеме и плати тези СМР. Сочи, че не са налице кумулативно условията на чл.116, ал.1, т.2, б.“а“ и
б.„б“ от ЗОП. Моли да се приеме, че дъждовното време през м. септември е
обичайно явление за умерените географски
ширини.
***намира, че въпроса с
допълнителните СМР следва да бъде решен по правилата за водене на чужда работа
без пълномощия.
В първото о.с.з., проведено на
20.11.2017 г., ответникът е заявил, че съгласно чл.21 от договора, прави
възражение за прихващане между сумата 62 678.03 лв., дължима по фактура
№11/10.03.2017 г. и сумата 77 998.21 лв., претендирана като неустойка по
чл.19, ал.1 от договора, както и че задържа гаранцията в размер на
7 799.82 лв., съгласно чл.8, ал.4 от договора.
Ищецът е оспорил възражението за
прихващане като неоснователно, твърдейки, че не е изпадал забава, алтернативно
– че ако има забава, тя не е по негова вина, тъй като ответникът е закъснял със
сключването на договора и защото строителството не е имало фиксирана начална
дата, а само крайна такава.
ДЗЗД“***“ е депозирало писмена
защита, в която са изложени подробни аргументи по съществото на спора. Ищецът
моли да бъдат уважени исковете по чл.79, ал.1 от ЗЗД, както са предявени, тъй
като възраженията на ответника за прихващане /във връзка със сумата по
62 678.03 лв., дължима по фактура №11/10.03.2017 г./ и за неизпълнен
договор /във връзка със задържане на гаранцията в размер на 7 799.82 лв./
са останали недоказани. Относно претенцията по чл.59, ал.1 от ЗЗД, намира, че
тя е основателна и доказана за сумата по 62 678.03 лв., дължима по фактура
№11/10.03.2017 г.; за сумата 7 799.82 лв., представляваща внесена гаранция
за изпълнение на договор и за сумата от 57 363.91 лв., с която ответникът
се е обогатил за негова сметка, приемайки непредвидените в договора СМР. Следва
изрично да се отбележи, че както в ИМ, така и в молбата с вх.рег.
№13475/13.11.2017 г. /на стр.251 от том 2/, ищецът претендира алтернативно на
основание чл.59, ал.1 от ЗЗД само сумата от 76 485.22 лв. – като стойност
на това, с което ***се е обогатила за сметка на ДЗЗД“***“. В този смисъл съдът
е възприел претенцията на ищеца и съответно я е описал в т.1 от раздел II на проекто-доклада по делото. Направената в о.с.з. на
20.11.2017 г. корекция на проекто-доклада е въз основа на молбата на ищеца с
вх.рег. №13475/13.11.2017 г. /на стр.251 от том 2/ и е в смисъл да се акцентира
върху иска по чл.59, ал.1 от ЗЗД, чието предявяване не е изведено в отделна
точка в раздел II на проекто-доклада по делото. Не
на последно място – недопустимо разширения предмет на пледоарията по същество,
в частта и относно иска по чл.59, ал.1 от ЗЗД, противоречи на поддържаните от
ищеца защитни тези и на преследваните от него доказателствени цели в процеса.
В писмената си защита ***е
аргументирала допълнително неоснователността на предявените искове, с искане да
бъдат отхвърлени. Ответникът е поискал още ищецът да бъде осъден да му заплати
сумата от 77 998.21 лв., представляваща неустойка по чл.19, ал.1 от
договора. Подобно искане се прави за първи път в писмената защита и съдът не
дължи произнасяне по него.
И двете страни претендират
направените разноски по делото. Ответникът е направил възражение по чл.78, ал.5
от ГПК за прекомерност на платеното от ищеца адв. възнаграждение.
Съдът като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства,
намира за установено следното:
Видно от обява №ДИР-775/1 от
01.07.2016 г. за обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП №ОП-38-2016, ***е обявила открита за всички заинтересовани лица
процедура за събиране на оферти в срок до 18.07.2016 г. за участие в
обществена поръчка с предмет: „16 класно начално училище „***“ – реконструкция
и пристрояване на съществуващата сграда“. В обявата е посочено, че заложените в
Приложение №1 количества СМР са ориентировъчни
и че участниците трябва да оферират единични цени без ДДС на СМР. Посочено
е също, че максимално допустимата прогнозна стойност на поръчката е
259 994.03 лв. без ДДС /311 992.84 лв. с ДДС/, като е допустимо
възлагане и на непредвидени разходи, без обаче да се надвишава максималната
прогнозна стойност на поръчката.
Видно от Протокол №1 от 26.07.2016 г.,
комисията, назначена със заповед №РД-10-934/19.07.2016 г. на Кмета на ОБЩИНА
ПЛЕВЕН, е отворила и разгледала на 19.07.2016 г. четирите оферти, подадени за
участие в обществена поръчка с предмет: „16 класно начално училище „***“ –
реконструкция и пристрояване на съществуващата сграда“. Комисията е установила,
че всички участници са подали изрядни документи относно личното състояние и
критериите за подбор, с изключение на ищеца ДЗЗД „***“. На последния са дадени
5 работни дни за отстраняване на несъответствията или липсата на информация.
Видно от Протокол №2 от
15.08.2016 г., комисията, назначена със заповед №РД-10-934/19.07.2016 г. на
Кмета на ОБЩИНА ПЛЕВЕН, е разгледала на 10.08.2016 г. техническите и ценовите предложения на участниците и е
изготвила класиране, в което 1-то място е отредено на ищеца ДЗЗД „***“.
Видно от писмо изх.
№ДИР-830/16.08.2016 г., ***е поканила ДЗЗД „***“ да сключат договор за възлагане
на обществената поръчка. Указано е на ДЗЗД „***“ какви документи е необходимо
да представи на основание чл.67, ал.6 от ЗОП преди сключване на договора, както
и че договора следва да бъде сключен в 30-дневен срок от определяне на
изпълнителя /т.е. от 15.08.2016 г./.
Видно от приложените към
становище на ***от 22.12.2017 г. документи,
а именно: свидетелство за съдимост на К.С. Я. от 22.08.2016 г.,
удостоверение по чл.87, ал.6 от ДОПК от 22.08.2016 г., удостоверение от НАП за
наличието/липсата на задължения от 22.08.2016 г., справка от НАП за общите
задължения от 23.08.2016 г., касае се за част от документите по чл.67, ал.6 от
ЗОП, които ищецът е следвало да представи преди сключването на договора. Датите
им на издаване са 2-3 дена преди датата на сключване на договора.
Съгласно
чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, представянето на документите по чл.67, ал.6 от ЗОП е
условие за сключване на договора.
Съгласно чл.112, ал.6 от ЗОП, възложителят сключва договора в едномесечен срок след
влизането в сила на решението за определяне на изпълнител, но не преди изтичане
на 14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите участници за това
решение. В чл.112, ал.7 от ЗОП е предвидено, че в определени хипотези
възложителят може да сключи договор за обществена поръчка и преди изтичането на
този 14-дневен срок.
В случая няма данни кога е влязло
в сила решението за определяне на ДЗЗД „***“ за изпълнител, нито кога е изтекъл
14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите участници за това решение.
Не са посочени и обстоятелства за наличието на някоя от хипотезите на чл.112,
ал.7 от ЗОП.
Поканата за сключване на договора
е връчена на ДЗЗД „***“ на 16.08.2016 г. и на 25.08 2016 г. е станал факт договор
за обществена поръчка №***, сключен между ***като възложител и ДЗЗД“***“ като
изпълнител. Предвид посочените от възложителя ориентировъчни количества СМР и
предложените от изпълнителя единични цени на СМР, договорът е сключен за СМР на
обща стойност 234 513.40 лв. без ДДС, която е с 25 480.63 лв. под
максимално допустимата прогнозна стойност на поръчката без ДДС.
При тези данни и с оглед
посочените разпоредби на ЗОП, съдът намира, че и двете страни с поведението си са забавили процедурата:
протоколите от заседанията на комисията, назначена със заповед
№РД-10-934/19.07.2016 г. на Кмета на ОБЩИНА ПЛЕВЕН, не са били съставяни
веднага, а ДЗЗД“***“ е имало проблем със своевременното документално окомплектоване
на офертата си и с изпълнението на условието по чл.67, ал.6 от ЗОП. Забавянето
на процедурата обаче, е било нецелесъобразно, а не незаконосъобразно, защото в
крайна сметка не е довело до сключване на процесния договор извън срока по
чл.112, ал.6 от ЗОП. Съдът намира, че само ако този срок беше нарушен, би могло
да се говори евентуално и за забавено стартиране на изпълнението на договора.
В чл.6 от договора е посочено, че
той влиза в сила от датата на откриване на строителната площадка с протокол
образец №2 и че срокът за изпълнение на СМР е до 30.11.2016 г., удостоверено с
подписването на акт образец №15. Видно от заключението на ВЛ С. С. /на стр.31
от том 3/, строителството е започнало на 29.08.2016 г. с подписването на
протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия
и ниво на строежа.
Видно от актове образец №10 от
19.09.2016 г., 03.10.2016 г. и 12.10.2016 г., както и от актове образец №11 от
26.09.2016 г., 08.10.2016 г. и 20.10.2016 г., строителството е спирано три пъти за общо 23 дни. Протоколите са
подписани от представители и на ОБЩИНА ПЛЕВЕН, и на ДЗЗД „***“. В тях като
причина за спирането на строителството са посочени „лоши атмосферни условия – проливни дъждове“. Цитираната справка от
метеорологична станция ПЛЕВЕН не е представена по делото.
Съгласно чл.7, ал.3, т.10 от
Наредба №3/31.07.2003 г., при спиране на строителството поради: искания за
изменения в проектите; неизпълнение на задълженията на някоя от страните по
договора; забавяне доставката на машини и съоръжения; неблагоприятни геоложки
условия; смяна на някои от следните участници в строителството: възложител,
строител и лице, упражняващо строителен надзор; спиране на строителството по
предвидения в ЗУТ ред или по друга
причина, се съставя акт образец №10 за установяване състоянието на
строежа от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на
изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по
съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен
надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически
контрол за част „Конструктивна“.
Според съда, в случая спирането
на строителството е по друга причина
– стояща в полето на договорните отношения, регулирани от ЗОП. Съгласно чл.25
от договора, страните се освобождават от отговорност за неизпълнение на
задълженията си, ако това се явява последица от появата на непредвидени и изключителни обстоятелства по смисъла на ЗОП. В
чл.26, ал.1, б.“а“ от договора е предвидено, че страната, която се намира в
невъзможност да изпълнява задълженията си поради изключителни обстоятелства,
трябва незабавно да уведоми другата страна, а в чл.26, ал.2 от договора – че
докато трае изключителното обстоятелство, изпълнението на задължението се
спира.
Съгласно §17 от ПР към ЗОП, „изключителни обстоятелства“ са
обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като
природно бедствие, авария или катастрофа, както
и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до
последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната
среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната
или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на
нормативноустановени дейности на възложителя.
Съгласно чл.7, ал.3, т.11 от
Наредба №3/31.07.2003 г., при продължаване на строителството след отстраняване
на причините, довели до спирането, се съставя акт образец №11 за
установяване състоянието на строежа и строителните и монтажните работи от
възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото
строителство, лицето, упражняващо строителния надзор, технически
правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство
към лицето, упражняващо строителен надзор, и физическото лице, упражняващо
технически контрол за част „Конструктивна“. От съдържанието на актовете образец
№11 не може да се направи извод, че спирането е било фиктивно, т.е. че в
периодите от 19.09.2016 г. до 26.09.2016 г., от 03.10.2016 г. до 08.10.2016 г.,
от 12.10.2016 г. до 20.10.2016 г. на обекта са изпълнявани СМР – част от
предмета на процесния договор.
Според съда, в случая „изключителните обстоятелства“ са от
категорията други обстоятелства, при
които преценката за изключителността им е предоставена на страните. Съдът
намира, че с подписването на актовете образец №10 и №11, двете страни по
договора са се съгласили, че проливните дъждове в периодите от 19.09.2016 г. до
26.09.2016 г., от 03.10.2016 г. до 08.10.2016 г., от 12.10.2016 г. до
20.10.2016 г. съществено затрудняват нормалното изпълнение на възложените СМР и
биха компрометирали тяхното качество, поради което строителството следва да се
спре. Съвсем резонно е тогава – при положение, че двете страни са съгласили
строителството да бъде спряно за общо 23 дни, крайният срок за изпълнение на
възложените СМР да бъде удължен с 23 дни, т.е. до 23.12.2016 г.
Видно от покана с вх.№26-5650-2
от 14.12.2016 г., ДЗЗД „***“ е поканило ***на 21.12.2016 г. в 14.00 часа на обекта в гр. Плевен, ул. „***“
№3 за оглед и приемане на изпълнените видове и количества СМР в актове образец
№19 и за предаване на обекта с акт образец №15.
Ищецът е представил протокол от
21.12.2016 г. с ръкописно изписан текст. Според този протокол, обекта не е бил
приет, поради липса на проектно решение за подпорни стени и поради наличието на
проектно решение за нефункционална
рампа. Посочено е още, че ***е възложила проектиране в неизпълнената
част „Вертикална планировка“. В протокола е обективирано изказване на
представителя на дружеството, осъществяващо строителен надзор – инж. Е.Т., че е
констатирано изпълнение на всички СМР по проект. Протоколът е подписан от К. Я.
като представител на ДЗЗД „***“ и от инж. Е.Т. като представител на „***“ЕООД. Представителят
на ***като възложител по договора – инж. С.Г. е подписала протокола с особено
мнение в смисъл, че не са били представени необходимите документи за подписване
на акт образец №15 и че не е било изпълнено укрепването на старата сграда. Присъствалите
на срещата представители на инвеститорския контрол В.В., О.П. и Е.К. не са
подписали протокола.
Ищецът е представил и
приемо-предавателен протокол от 21.12.2016 г. относно актове образец №19 за
части „АС“, „ОВК“ и „ЕЛ“. Протоколът е подписан от К. Я. като представител на
ДЗЗД „***“. Двама свидетели с подписите си са удостоверили отказа на В.В. като
представител на ***да приеме актовете образец №19.
Като свидетел е разпитан Я. К. Я.,
който твърди, че е присъствал на срещата на 21.12.2016 г. като представител на
„***“ЕООД, което дружество е съдружник в ДЗЗД „***“. Свидетелят потвърждава, че
обекта е огледан, обходен и така се е установило, че всички СМР по
предварителното задание са изпълнени. Потвърждава също, че ***е отказала да
подпише акт образец №15, поради липсата на подпорни стени и поради грешката при
проектирането на инвалидната рампа. Твърди, че липсата на проектно решение за
подпорните стени е станала ясна още в средата на м. октомври 2016 г. и че е
била многократно обсъждана с възложителя. Твърди, че на 08.12.2016 г. на ***било
изпратено писмо за необходимостта от допълнителни проекти и СМР. Предписания от
архитекта и конструктура получили чак м. януари 2017 г. Уведомили ОБЩИНА
ПЛЕВЕН, че ще изпълнят допълнителните СМР и представили предварителна сметка за
съгласуване, но не получили отговор. Изпълнили допълнителните СМР.
Свидетелят Я. К. Я. *** да приеме
актовете образец №19.
Съдържанието на представения от
ищеца протокол от 21.12.2016 г. с ръкописно изписан текст, потвърдено и от
показанията на свидетеля Я. К. Я., е възбудило спор между страните по въпроса
дали към 21.12.2016 г. са били изпълнени всички предвидени в проекта СМР. В
т.вр. ***е представила констативен протокол от 21.12.2016 г. /на стр.13 от том
3/, съставен и подписан от В.В., О.П. и Е.К. като представители на
инвеститорския контрол, отдел „СТИ“ при ОБЩИНА ПЛЕВЕН. В протокола е отразено,
че след оглед на място е установено конкретно неизпълнение на СМР по проект.
Няма данни при огледа да е присъствал представител на ДЗЗД „***“ или констатациите
в протокола да са сведени до знанието на изпълнителя.
Като свидетел е разпитан Огнян
Николаев Петков, който твърди, че като осъществяващ инвеститорски контрол на
процесното строителство е присъствал на инициираната от ДЗЗД „***“ среща на
21.12.2016 г. Твърди, че право да подпише акт образец №15 е имало инж. С.Г., но
тя отказала, защото „имала забележки“.
Подписала протокола от 21.12.2016 г. с особено мнение. Сочи, че след
консултация по телефона с арх. Иванчева,
инж. С.Г. наредила на него и на В.В. и Е.К. да обходят сградата и да съставят
протокол какво е изпълнено и какво не. Когато изпълнили възложената работа,
хората се били разотишли. Прибрали се в общината и започнали съставянето на констативния
протокол.
Съдът намира, че представеният от
ищеца протокол от 21.12.2016 г. с ръкописно изписан текст не е воден коректно.
Касае се до протокол от работна среща, в който текущите изказвания на
присъстващите следва да са персонализирани, а крайният резултат под формата на
направени констатации или взети решения – ясен. В случая не са обективирани
изказванията на представителите на възложителя и изпълнителя по договора, нито
пък става ясно какво са констатирали заедно и какви решения са взели.
Представеният от ответника
констативен протокол също е негоден да удостовери обективното състояние на
строежа към 21.12.2016 г., поради едностранния си характер. В неговото
съставяне не е участвал представител на изпълнителя. Съдържанието му не е
свеждано до знанието на изпълнителя, за да може той да изрази съгласието или
несъгласието си с него.
Ето защо, съдът е допуснал по
делото съдебно-техническа експертиза със задача на ВЛ да отговори на въпроса
кои от предвидените в договора СМР са били изпълнени в рамките на удължения
срок – до 23.12.2016 г. Видно от т.7 на писменото заключение, изготвено от ВЛ
инж. С. С., прието от страните без възражения, към 14.12.2016 г. /когато е
изпратена поканата за срещата на 21.12.2016 г./ всички видове СМР, описани в техническата спесификация към проектната
документация, са били изпълнени. Изпълнените видове СМР обаче са в количества, различни от
ориентировъчните. Общата стойност на така изпълнените СМР е 305 814.87 лв.
без ДДС, което със 71 301.47 лв. над конкретно договореното и с
45 820.84 лв. на максимално допустимото. За да стигне до този извод, ВЛ се
е запознало с проектната документация в ***и е извършило оглед на място.
Анализирало е и съставените 23 протокола за установяване завършването и
заплащането на действителни видове СМР, от които подписани са 10 протокола за
СМР на обща стойност 207 762.33 лв. без ДДС. Плащането на тази сума се
признава от ищеца. Тя е съвсем близка до 80 % от максимално допустимата
прогнозна стойност на поръчката без ДДС, равняващи се на 207 995.22 лв.
Съдът намира, че с плащането на сумата от 207 762.33 лв., ***е изпълнила задължението си по чл.4, ал.1,
б.“а“ от договора за т.нар. „междинни
плащания до достигане на 80 % от максималната стойност на договора“.
Изпълнените, но неприети
първоначално предвидени по вид СМР са на стойност 98 052.54 лв. без ДДС
/305 814.87 лв. – 207 762.33 лв./. Не е ясно от неприетите количества каква
част са ориентировъчните количества на предвидените по вид СМР и каква част е
надвишението над тези ориентировъчни количества.
ВЛ е заключило, че изготвеният и
одобрен проект за обекта е бил непълен
– той не е включвал посочените в таблица №2 демонтажни работи и не е предвиждал
изграждането на подпорни стени, както и нефункционален
– относно предвидената рампа. За да бъдат отстранени несъвършенствата на
първоначалния проект, се е наложило той да бъде преработен чрез предвиждането
на допълнителни СМР. Преработката на проекта не е довела до промяна в предмета
на обществената поръчка. Според ВЛ, без изпълнението на тези допълнителни СМР,
не е било възможно приемането на обекта и въвеждането му в експлоатация. ВЛ е
констатирало изпълнението на СМР, предписани със заповеди №22/09.01.2017 г.
№23/16.01.2017 г. и №24/30.01.2017 г., позволило приемането на обекта с акт
образец №15 от 21.02.2017 г. и въвеждането му в експлоатация на 17.03.2017 г.
ВЛ е посочило допълнителните СМР
по вид и изпълнено количество в таблица №2 от заключението си. Тези
допълнителни СМР са остойностени на 17 916.85 лв. без ДДС. Въпреки, че не
са били предвидени първоначално в проекта, част от допълнителните СМР на обща
стойност 4 582.04 лв. без ДДС са приети от възложителя, но не и заплатени.
Според допълнителното заключение,
изпълнените, но неприети първоначално предвидени по вид СМР и изпълнените
допълнителни видове СМР възлизат на общо 115 969.39 лв. без ДДС
/98 052.54 лв. + 17 916.85 лв./. За тази обща сума са издадени
фактура №11/10.03.2017 г. /52 231.69 лв./ и фактура №12/10.02.2017 г. /63
737.68 лв./ Издавайки тези две фактури, изпълнителят не се е ръководил от
видовото разделение на СМР /първоначално предвидени и допълнително възложени/,
а от достигането на максимално допустимата прогнозна стойност на поръчката.
От същото се е ръководил ищецът и при квалифициране на
претенциите си: по фактура №11/10.03.2017 г. – на договорно основание, а по
фактура №12/10.03.2017 г. – на договорно основание и алтернативно на
извъндоговорно основание, каквото е неоснователното обогатяване. Възложителят
също е съобразявал достигането на максимално допустимата прогнозна стойност на
поръчката, когато в свое писмо от 17.03.2017 г. /на стр.116 от том 2/ е признал
дължимостта на сумата от 62 678.03 лв. по фактура №11/10.03.2017 г., но е
заявил, че ще я плати след като изпълнителят плати неустойка в размер на
77 998.21 лв. Възложителят също намира, че ако се дължи над максимално
допустимата прогнозна стойност на поръчката, то се дължи на извъндоговорно
основание.
С оглед
гореизложеното, съдът намира, че на основание чл.79, ал.1 от ЗЗД ответникът
дължи на ищеца сумата от 52 231.69 лв. като разлика между максимално
допустимата прогнозна стойност на поръчката без ДДС – 259 994.03 лв. и платените
207 762.33 лв. Обложена с ДДС тази сума възлиза на 62 678.03 лв., за
колкото е издадена фактура №11/10.03.2017 г. Това е стойността на изпълнените
първоначално възложени видове СМР. Ответникът няма основание да извърши прихващане
между сумата от 62 678.03 лв. и неустойката по чл.19, ал.1 от договора в
размер на 77 998.21 лв., тъй като не доказа просрочие от страна на ищеца
при изпълнение на задълженията му. Както вече беше казано по-горе, в рамките на
удължения първоначален срок, към 14.12.2016 г. /когато е изпратена поканата за
срещата на 21.12.2016 г./ всички видове
СМР, описани в техническата спесификация към проектната документация, са били
изпълнени. Действително обекта е приет след 23.12.2016 г., с подписването на
акт образец №15 от 21.02.2017 г., но вина за това забавяне ищецът няма. То се
дължи несъвършенства на първоначалния проект, чието изработване е възложено от
ответника. Съдът не споделя аргументите, че тези несъвършенства са били видими
още при обявяване на откритата процедура за обществената поръчка и че ищецът е
следвало да ги забележи и да уведоми възложителя за тях. За лошото изпълнение
на възложеното проектиране отговорност носи този, който е избрал проектанта и
няма как за този избор да бъде санкциониран изпълнителя. В случая ДЗЗД „***“ е
уведомило ***с писмо вх. №26-5650-1/08.12.2016 г., че има надвишение с повече
от 20 % на ориентировъчните количества СМР; че няма разработен проект за
изграждане на подпорни стени на старата сграда; че предвидената рампа за
инвалиди е нефункционална; че проекта по част „Вертикална планировка“ е
непълен; че някои предвидени в проекта СМР, не са включени в предмета на
договора. Ищецът е поискал съдействие от ответника, изразяващо се в даване на
съответни указания, в направата на съответни уточнения и в съгласувано
удължаване на крайния срок за изпълнение на поръчката. Приемайки погрешно, че
искането за съдействие е закъсняло, ***не е откликнала и така не се е стигнало
до съответно предоговаряне. Следва да се
отбележи, че ако все пак страните се бяха договорили относно допълнителните
СМР, това не би било недопустимо изменение на договора за изпълнение на
обществената поръчка.
С оглед разпоредбата на чл. 298,
ал. 4 от ГПК и необходимостта от формиране на сила на присъдено нещо спрямо
възражението за прихващане, следва да се постанови изричен диспозитив в
съдебното решение относно неговата неоснователност.
Започнатата по силата на договора
работа е довършена от ищеца, но вече като чужда работа, водена без пълномощие в
хипотезата на чл.61, ал.2 от ЗЗД. Така е, защото работата е била предприета
уместно, както в интерес на ***/да се въведе възможно най-бързо училищната
сграда в експлоатация, предвид извършване на строителството по време на
учебната година/, така и в интерес на ДЗЗД „***“ /да се допълни възложената с
договора работа така, че крайният резултат да съответства на техническите
изисквания за годност на строежа и той да бъде приет с акт образец №15/.
Със заповеди №22/09.01.2017 г. и
№24/30.01.2017 г. на арх. А.Х. и заповед №23/16.01.2017 г. на конструктор М.И.
са били вписани промени в местоположението на входа към сградата и са били
възложени изграждането на подпорна стена и парапет по короната на тази стена. Съдът
не споделя тезата на ОБЩИНА ПЛЕВЕН, че не е обвързана от предприетите от
архитекта А.Х. и конструктора М.И. действия с цел отстраняване несъвършенствата
на първоначалния проект. Ищецът е изготвил количествено-стойностните сметки за
допълнителните работи и те са били изпратени на 06.02.2017 г. на ***заедно с
уведомлението, че работите могат да бъдат изпълнени до 28.02.2017 г. На
стр.110-112 от том 2 се намират съответното писмо и известието за доставянето
му. ***не е доказала изричното си
противопоставяне на водената от ищеца без пълномощие работа /в който случай би
била налице хипотезата на чл.61, ал.3 от ЗЗД/.
Ето защо ***отговаря до размера
на обогатяването си, който съответства на стойността на изпълнените
допълнителни СМР по фактура №12/10.03.2017 г. без ДДС, надвишаваща максимано
допустимата прогнозна стойност на поръчката, след приспадане на 10 % печалба, а
именно – на 57 363.91 лв. Искът за сумата от 76 485.22 лв. предявен
на две алтернативни основания, следва да бъде уважен на основание чл.59, ал.1
от ЗЗД във връзка с чл.61, ал.2 от ЗЗД за сумата от 57 363.91 лв., а за разликата
до 76 485.22 лв. – отхвърлен като неоснователен и недоказан.
***не
доказа нарушение на договорните условия от страна на ДЗЗД „***“, даващо и право
да задържи гаранцията в размер на 7 799.82 лв., съгласно чл.8, ал.4 от
договора. При това положение основателен се явява и иска по чл.79, ал.1 от ЗЗД
за освобождаване на гаранцията чрез връщане на сумата от 7 799.82 лв.
При този изход на спора по
същество, ***следва да заплати в полза на ДЗЗД „***“ сумата от 9 310.36
лв., явяваща се разноски по компенсация, изчислени след редуциране на основание
чл.78, ал.5 от ГПК на адв. възнаграждение платено от ищеца до минималния му
размер, определен съгласно чл.7, ал.2, т.5 от Наредба №1/09.07.2004 г. –
4 469.26 лв. и при определяне на възнаграждение за юрисконсулта на
ответника съгласно чл.78, ал.8 от ГПК в размер на 300 лв.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОСЪЖДА на
основание чл.79, ал.1 от ЗЗД ***да заплати в полза на ДЗЗД „***“, с БУЛСТАТ ***
сумата от 62 678.03 лв.,
явяваща се незаплатена стойност с ДДС на изпълнените от ищеца видове СМР,
първоначално възложени от ответника по договор за обществена поръчка №***/25.08.2016
г., която стойност е формирана като разлика между максимално допустимата
прогнозна стойност на поръчката с ДДС и стойността с ДДС на платените от
ответника приети СМР по същия договор и за която стойност е издадена фактура
№11/10.03.2017 г., ведно със законната
лихва върху сумата от 62 678.03 лв., считано от подаване на исковата
молба – 17.05.2017 г. до окончателното и изплащане.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ като НЕОСНОВАТЕЛНО направеното
от ответника ***възражение за прихващане
между сумата от 62 678.03 лв., явяваща се незаплатена стойност с ДДС
на изпълнените от ищеца видове СМР, първоначално възложени от ответника по
договор за обществена поръчка №***/25.08.2016 г., която стойност е формирана
като разлика между максимално допустимата прогнозна стойност на поръчката с ДДС
и стойността с ДДС на платените от ответника приети СМР по същия договор и за
която стойност е издадена фактура №11/10.03.2017 г., и сумата от 77 998.21 лв., претендирана от ***като неустойка
по чл.19, ал.1 от договор за обществена поръчка №***/25.08.2016 г. за
забавеното му изпълнение от страна на ДЗЗД „***“, с БУЛСТАТ ***.
ОСЪЖДА на
основание чл.79, ал.1 от ЗЗД ***да заплати в полза на ДЗЗД „***“, с БУЛСТАТ ***
сумата от 7 799.82 лв.,
представляваща неоснователно задържана от ответника внесена от ищеца гаранция
за изпълнение на договор за обществена поръчка №***/25.08.2016 г., ведно със законната лихва върху сумата
от 7 799.82 лв., считано от подаване на исковата молба – 17.05.2017 г. до
окончателното и изплащане.
ОСЪЖДА на
основание чл.59, ал.1 от ЗЗД във връзка с чл.61, ал.2 от ЗЗД ***да заплати в
полза на ДЗЗД „***“, с БУЛСТАТ *** сумата
от 57 363.91 лв., с която ответникът се е обогатил за сметка на ищеца,
явяваща се стойност без ДДС по фактура №12/10.03.2017 г. на допълнителни СМР,
надвишаваща максимано допустимата прогнозна стойност на поръчката по договор за
обществена поръчка №***/25.08.2016 г., ведно
със законната лихва върху сумата от 57 363.91 лв., считано от подаване на исковата молба –
17.05.2017 г. до окончателното и изплащане, а искът за разликата до претендираните 76 485.22 лв. ОТХВЪРЛЯ като НЕОСНОВАТЕЛЕН и НЕДОКАЗАН.
ОСЪЖДА на
основание чл.78 от ГПК ***да заплати в полза на ДЗЗД „***“, с БУЛСТАТ *** сумата от 9 310.36 лв., явяваща се
разноски по компенсация.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на въззивно обжалване пред ВТАС в 2-седмичен срок от връчването му.
СЪДИЯ В
ОКРЪЖЕН СЪД: