Р Е Ш
Е Н И Е №122
Град Несебър, 15.04.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Несебърският районен съд, трети състав, в открито съдебно заседание на двадесет и осми януари, през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР ПЕТРОВ
При секретаря Радостина Менчева, като разгледа докладваното от съдия Петър Петров административно наказателно дело № 1201 по описа за 2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН.
Образувано е по жалба на “К.” ООД, ЕИК ........, със седалище и адрес на управление:***, комплекс “Ф.Н.Х.”, блок .., ап...., представлявано от управителя Д.А.П., против Наказателно постановление № 20-002665 от 05.09.2019г., издадено от Директора на Д. “И.п.т.”***, в което е посочено, че жалбоподателят е извършил нарушение по чл.8, ал.1, т.1 от ЗТМТМ, а санкцията в размер на 2 000 лева е наложена на основание чл.79, ал.4, във връзка с чл.75а, ал.5 от ЗТМТМ.
В жалбата се твърди, че постановлението
е незаконосъобразно, като издадено в противоречие с материалния закон и при
съществени процесуални нарушения, иска се да бъде отменено.
В съдебно заседание дружеството-жалбоподател се представлява от упълномощен адвокат, който въвежда доводи за незаконосъобразност на постановлението, като твърди, че “К.” ООД не се е явява работодател на лицето, полагащо труд в проврявания обект, тъй като последният е служител на и съдружник в “Т.Д.А.С.” ООД, с когото “К.” ООД е сключил договор за услуги. В наказателното постановление не е посочено, респ. уточнено, мястото на извършеното нарушение. Освен това законът не предвижда изрично форма на изпълнителното деяние по допустителство, както е посочено в постановлението. Поддържа искането си за отмяна на постановлението.
Административно наказващия орган се предстявлава в съдебно заседание от процесуален представител, който твърди, че при проверката е съставен протокол, същевременно той не бил относим към тази проверка, както и че не е изпратен, защото не бил изрично поискан от съда и защото той нямал нищо общо с акта, и едновременно с това, че била изпратена цялата преписка. По същество на спора заявява, че счита нарушението за доказано от представените по делото доказателства. Отрича да е нарушен материалния закон и да са допуснати съществени процесуални нарушения в хода на административно наказателното производство и при издаване на обжалваното НП.
Въз основа на събраните по делото писмени и гласни доказателства съдът прие за установено следното от фактическа страна:
От показанията на свид. П.С.Д. – „Главен инспектор“ при Д“ИТ“ – Сливен, която е свидетел по акта и по нарушението, се установява, че тя заедно с М.К.В. – „Главен инспектор“ при Д“ИТ“ – Сливен, са извършили на 19.08.2019г. проверка в ресторант „К.“, находящ се в к.к. Слънчев бряг, квартал Чайка, при която установили, че работещите в обекта са граждани на Руската Федерация или на Украйна. Установили също, че проверяваният обект се стопанисва от „К.“ ООД. На всички заварени да работят в обекта лица са били предоставени за попълване декларации по чл.68, ал.1, т.3 от ЗТМТМ, а в декларацията, предоставена за попълване на А.А.К. роден на ***г., гражданин на Руската Федерация, който е бил заварен да извършва дейности по обслужване клиенти на заведението, присъщи за длъжността „сервитьор“, и е прибирал заплатени от клиентите суми, е попълнил декларацията, като е посочил, че работи на трудов договор, а негов работодател е „Т.Д.А.С.“ ООД, с работно място – зала, длъжност „консултант“, с работно време от 18:00 часа до 24:00 часа, с два или три почивни дни в седмицата и с почивка в работния ден час и половина, срещу месечно трудово възнаграждение в размер на 560 лева. Изготвена е била призовка по чл.45 от АПК, с която на управителя на „К.“ ООД е било наредено да се яви, или чрез упълномощено лице, на 21.08.2019г. в 11:00 часа в хотел „Бахами резиденс“ в к.к. Слънчев бряг, където да представи на проверяващите трудови досиета на работещите лица на обекта, в т.ч. и на освободените лица през 2019г., ведомости за заплати и отчетни форми за 2019г., Правилник за вътрешния трудов ред, графици и всичко свързано с работното време за 2019г., Вътрешни правила за работната заплата, документи от Служба Трудова медицина, документи, удостоверяващи пребиваването и трудовата заетост на лица, между които и А.К.. Според показанията на свид. Д. на посочената в призовката дата се е явило упълномощено от управителя на дружеството-жалбоподател лице, което е представило исканите документи, но от тях се установило само, че А.К.е с виза за краткосрочно пребиваване – виза „С“, поради което нямал право на достъп до пазара на труда. След проверката на документите е бил съставен протокол за извършена проверка, препис от който е бил предоставен на упълномощения представител на търговеца, както и покана за явяване в Д“ИТ“ – Сливен за съставяне и връчване на акт за установяване на административно нарушение.
По делото е представен документ, озаглавен „Договор за предоставяне на услуги“ с дата 01.04.2019г. Същият е съставен от „К.“ ООД и „Т.Д.А.С.“ ООД, и според съдържанието същият има за предмет „Обслужване на клиенти в ресторант К. в срок до 01.09.2019г.“, която дейност „Т.Д.А.С.“ ООД е поел задължението да осъществява срещу определено възнаграждение, и в което дружество А.С.К.е съдружник от момента на учредяването му – 20.06.2018г.
В съставения АУАН № 20-002665 / 27.08.2019г. от инж. М.К.В. на длъжност “Главен инспектор” в Д“ИТ” – Сливен, е посочено, че на 19.08.2019г. по спазване изискванията на трудовото законодателство в обекта на контрол: Ресторант “К.”, намиращ се в к.к. Слънчев бряг, стопанисван от “К.” ООД, на място се установило, че лицето А.А.К. роден на ***г., притежаващ паспорт № 71 7165590, предоставя работна сила като “сервитьор (по време на проверката лицето е обслужвало клиенти на заведението, изпълнявайки техни поръчки), като същият в декларация по чл.68, ал.1, т.3 т ЗТМТМ на руски език собственоръчно декларира определено работно място, продължителност на работния ден и трудово възнаграждение. А.А.К.е съдружник в “Т.Д.А.С.” ООД, ЕИК ......., а в горецитираната декларация лицето е посочило, че е консултант. С призовка по чл.45, ал.1 от АПК от “К.” ООД е изискано на 21.08.2019г. да представи документи в хотел “Бахами резиденс” к.к. Слънчев бряг във връзка с осъществявания контрол, в т.ч. и документи, удостоверяващи пребиваването и трудовата заетост на лицето А.А.К.. На 21.08.2019г. в хотел “Бахами резиденс” к.к. Слънчев бряг се явило лицето А.В.Ч.с ЕГН **********, упълномощено лице по силата на пълномощно с рег.№ 1589 от 29.09.2017г., като при проверката на представените документи се установило, че А.С.К.пребивава в Република България въз основа на издадена виза за краткосрочно пребиваване (виза вид “С” – организиран туризъм) за периода от 27.05.2019г. до 27.11.2019г. Представен е договор за предоставяне на услуги от 01.04.2019г., сключен между “К.” ООД в срок до 01.10.2019г., със собствени сили на съдружници на “Т.Д.А.С.” ООД или чрез наети лица. Предвид изложеното и с оглед на събраните писмени доказателства се установило, че “К.” ООД, в качеството си на работодател по смисъла на § 1, т.1 от ДР на КТ, е допуснал А.С.К., Руска Федерация, роден на ***г., притежаващ Паспорт № 71 7165590, да извършва трудова дейност на 19.08.2019г. като същевременно лицето няма право на достъп до пазара на труда. Така констатираното нарушение е установено на 21.08.2019г. в хотел “Бахами резиденс”, к.к. Слънчев бряг при проверка на представените документи, а е извършено на 19.08.2019г. при проверка на място в обекта на контрол. С покана изх.№ 19076106 от 22.08.2019г., получена на 23.08.2019г., работодателят е поканен да се яви на 26.08.2019г. в 13:00 часа в Д”ИТ” – Сливен за съставяне на акт за установяване на административно нарушение с указание, че при неявяване, същият ще бъде съставен в негово отсъствие съгласно чл.40, ал.2 от ЗАНН. Актосъставителят е квалифицирал нарушението по чл.8, ал.1, т.1 от ЗТМТМ. В него изрично е посочено, че той е съставен в отсъствие на представител на “К.” ООД. След съставянето на акта, същият е подписан от актосъставителя и от двамата свидетели по акта, единият от които е свидетел по нарушението. Актът е изпратен по пощата и е връчен на “К.” ООД на 28.08.2019г.
Административна наказващият орган е приел, че нарушението по чл.8, ал.1, т.1 от ЗТМТМ е доказано и е издал наказателното постановление с което е възпроизвел съдържанието на акта и е наложил санкцията на основание чл.75а, ал.5 от ЗТМТМ.
Въз основа на така приетото за установено от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е подадена от лице, имащо правен интерес да оспорва наказателното постановление, в законоустановения 7-дневен срок по чл.59, ал.2 от ЗАНН, поради което е процесуално допустима – НП е връчено на 09.09.2019г., а жалбата срещу него е подадена на 12.09.2019г.
І. Нормата на чл.8, ал.1, т.1 от ЗТМТМ съдържа състав на административно нарушение като определя кръга на лицата, които нямат право на достъп до пазара на труда, а именно граждани на трети държави, които имат Виза за краткосрочно пребиваване в Република България, освен в случаите на сезонна работа по чл.24, ал.3 от ЗТМТМ. Съгласно разпоредбата на чл.24, ал.3 от ЗТМТМ сезонна работа до 90 дни без прекъсване в рамките на календарната година съгласно чл.24л от Закона за чужденците в Република България се регистрира от Агенцията по заетостта въз основа на подадена от работодателя Декларация и при условия и по ред, определени с правилника за прилагане на закона.
С оглед широкия обхват на повелителната разпоредба, същата може да има за субект на нарушението както самото физическо лице, нямащо право на достъп до пазара на труда, така и юридическото лице, съпричастно към допускането на такова лице до пазара на труда.
Въпросът дали едно лице полага труд по трудово правоотношение е подробно уреден в Кодекса на труда. Така, за да могат отношенията между работодател и работник/служител да се квалифицират като трудови, следва да се установи и докаже наличие на отношения по предоставяне на работна сила между тях. От съществено значение за преценката дали изпълняваната дейност е трудова, е наличие на категорични доказателства относно същността на работата като съвкупност от трудови функции, за чието извършване се предоставя работна сила при определени условия. Елементите на трудовото отношение пък са посочени в чл.66, ал.1 от КТ, като основните от тях са: престиране на работна сила (трудови функции) на дадено работно място в определено работно време срещу определено трудово възнаграждение. Тежестта за установяване на конкретно деяние, съставляващо административно нарушение, е на административно наказващия орган, който следва да проведе пълно и главно доказване на спорните факти, което настоящия случая съдът намира, че не е сторено.
В случая наказващият орган е приел, че нарушението е доказано единствено върху обстоятелството, че към момента на проверката А.К., който не е имал право на достъп до пазара на труда, е полагал труд като сервитьор, а обектът се е стопанисвал от „К.“ ООД, т.е., че в резултат на това „К.“ ООД има качеството на работодател по смисъла на § 1, т.1 от ДР на КТ
Според настоящия съдебен състав
обаче, само обстоятелството, че едно физическо лице, без достъп до пазара на
труда, се намира в обекта, където полага труд като сервитьор, и че този обект
се стопанисва от „К.“ ООД, не е достатъчно да се приеме, че именно това
дружество е негов работодател. Защото не е доказано завареното да полага труд
лице да е имал задължения към „К.“ ООД, и които задължения да съдържат всички
елементи по смисъла на чл.124 от КТ, определящи правоотношението като трудово.
Същевременно наказващият орган не е изпълнил задължението си да
представи административно наказателната преписка в цялост, поради което съдът е
лишен от възможността да изясни в пълнота фактите, както и за извърши проверка
въз основа на кои доказателства наказващият орган е стигнал до един или друг
извод. Макар и
да е налице служебно начало, след като административно наказващият орган носи
доказателствена тежест да докаже констатациите в НП и описаната в него
факическа обстановка, както и доказателствата които я подкрепят, за съда липсва
каквото и да е задължение да му вменява такова да представя конкретни
документи, за които не се твърди дори, че съществуват в правния мир. В
тази връзка остава неизяснен факта представени ли са поисканите с призовката
документи, и в частност графиците за работа и отчетните форми и фигурира ли в
тях А.К.като работник в обекта и „К.“ ООД ли се явява негов работодател, какви
за резултатите от проверката на документи. Вместо това наказващия орган е представил избирантелно документи,
които според него и процесулният му представител, е преценил, че са единствено
относими към случая. След като А.К.не е декларирал, че негов работодател е „К.“
ООД, а за него такъв се явява „Т.Д.А.С.“ ООД, т.е. не посочва „К.“ ООД за негов
работодател, наказващият орган е бил длъжен да се произнесе по тази хипотетична
възможност, което е налагало, освен установените факти – полагането на труд от А.К.,
без достъп до пазара на труда, в стопанисвания от „К.“ ООД търговски обект, да
обясни значението на представения документ – „договор за предоставяне на
услуги“, както и причината, поради която А.К.е посочил, че работодателят му е „Т.Д.А.С.“
ООД и защо не възприема този факт, както и има ли някакво значение
обстоятелството, което и актосъставителя и наказващият орган са сметнали за
необходимо също да посочат съответно в акта и постановлението, че А.К.е
съдружник в това дружество; доказва ли се от изброените в НП документи – декларацията
по чл.68, ал.1, т.3 от ЗТМТМ и договора за предоставяне на услуги – че „К.“ ООД е имал качеството на работодател,
респ. представени ли са други документи при проверката, и в частност отчетни
форми и графици за работа, които да опровергават заявения от работника факт, че
друг е неговия работодател, и които да установят, че полагането на труд от
страна на А.К.е в полза на „К.“ ООД, и че това дружество се явява негов
работодател, съответно работникът е приел да изпълнява поетите към него
задължения. Разпоредбата на чл.75а, ал.5 от ЗТМТМ е във връзка с ал.2 на същия
член от закона, и установяването в случая, че „К.“ ООД се явява работодател, е
от съществено значение за съставомерността на вмененото на
дружеството-жалбоподател нарушение, поради което доказването по категоричен и
несъмнен начин на този факт е било задължително.
ІІ. Както в акта, така и в наказателното постановление, от една страна е прието, че е установено А.К.да предоставя работна сила като „сервитьор“, но същевременно с това обаче, от друга страна е посочено също, че „К.“ ООД, в качеството му на работодател, е допуснал А.А.К.да извършва трудова дейност. На първо място, нито нормата, посочена в постановлението – чл.75а, ал.5 от ЗТМТМ, на което основание е наложена санкцията, нито тази, във връзка с която се прилага – чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ, предвиждат работодателят да носи отговорност по допустителство. Съгласно чл.10 от ЗАНН, допустителите се наказват само в предвидените за това случаи, какъвто понастоящем не е налице. В този смисъл разпоредбата на чл.24, ал.2, предл. последно от ЗАНН не може да намери приложение в случая, защото в чл.75а, ал.5 от ЗТМТМ е предвидена една форма на изпълнително деяние – предоставяне на работна сила от чужденец. Същевременно, макар и да е посочил, че се „предоставя работна сила“, наред с това, е вменено като нарушение от страна на „К.“ ООД и че е допуснал извършването на трудова дейност от чужденец.
На второ място, в акта и
постановлението по отношение на А.А.К.изрично е посочено, че същият няма достъп
до пазара на труда, но и че има виза за краткосрочно пребиваване (виза вид
„С“). За него едновременно е посочено, че предоставя работна сила (което е
широко понятие от гледна точка на закона) и че извършва трудова дейност. Като е
направил това, административно наказващият орган е осъществил недопустимо
смесване на състави на различни нарушения, а именно този по чл.75а, ал.5 от
ЗТМТМ, според който „Наказанията по ал.1 и 2 се налагат и в случаите,
когато се предоставя работна сила
при условията на чл.8, ал.1 от чужденец, който няма право на достъп до пазара на труда“, с този по чл.75а, ал.3
от ЗТМТМ, според който „Наказанието по ал.1 се налага и в случаите, когато
се извършва трудова дейност при
условията на чл.24, ал.3 от чужденец, който притежава виза за краткосрочно пребиваване на основание, различно от
сезонна работа“.
Ето защо съдът намира, както при съставянето на акта, с който е започнало административно наказателното производство, така и в наказателното постановление, по начина, по който е описано нарушението, е нарушен чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН предвид, че са посочени по ясен, точен и еднозначен начин обстоятелствата, при които е извършено то, а и в какво конкретно се изразява самото нарушение, което нарушение на процесуалните правила се явява съществено. По този начин е нарушено правото на защита на жалбоподателя и възможността му да разбере какво конкретно нарушение му е вменено и срещу какви факти да се защитава, поради което същественото процесуално нарушение се явява самостоятелно основание за отмяна на наказателното постановление.
Страните не са направили разноски по делото, не претендират такива, поради което и съдът не дължи произнасяне по присъждане на разноски.
Така мотивиран и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, Несебърският районен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 02-002665 / 05.09.2019г., издадено от Директора на Д. “И.п.т.”***, с което на “К.” ООД, ЕИК ........, със седалище и адрес на управление:***, комплекс “Ф.Н.Х.”, блок .., ап...., представлявано от управителя Д.А.П., на основание чл.79, ал.4, във връзка с чл.75а, ал.5 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, е наложена “Имуществена санкция” в размер на 2 000 лв. (две хиляди лева) за нарушение по чл.8, ал.1, т.1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, като незаконосъобразно.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Административен съд – Бургас.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: