Решение по дело №727/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.145 АПК вр. чл.190 ЗУТ и чл. 215, ал. 1 от ЗУТ.

Производството е образувано по подадена жалба от Т.К.С. и Е.И.С. срещу Заповед № 3938/29.11.2022г. на Кмета на Община Варна /чрез зам.кмета на Община Варна съгласно Заповед № 5515/31.12.2019г./.

Жалбоподателите, в жалбата и в открито съдебно заседание, чрез процесуален представител оспорват Заповед № 3938/29.11.2022г. на Кмета на Община Варна /чрез зам.кмета на Община Варна съгласно Заповед № 5515/31.12.2019г./ за прокарване на временен път през имота им. Сочат, че при прокарването на временния път ще бъдат засегнати дърветата находящи се в имота им; че временният път не е съобразен с действащия План за улична регулация по отношение на имотът, който ще бъде обслужван от временния път. Искат отмяна на заповедта и присъждане на разноските по спора.

Ответната страна, зам. кметът на Община Варна чрез процесуален изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли съда да я отхвърли и да присъди на ответника юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна, кметът на Община Варна чрез процесуален изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли съда да я отхвърли и да присъди на ответника юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна А.А.Б., чрез процесуален представител в открито съдебно заседание оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли.

След преценка на събраните по делото доказателства по отделно и в тяхната съвкупност, и като съобрази доводите на страните, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

1.Производството по издаване на Заповед № 3938/29.11.2022г. на Кмета на Община Варна /чрез зам.кмета на Община Варна съгласно Заповед № 5515/31.12.2019г./ е започнало по подадена молба от А.А.Б., рег.№АУ064577ВН, дата 05.07.2022г. до Кмета на Община Варна, в която е посочил, че е собственик на 2/3 ид.части от ПИ 10135.2552.1365, находящ се в гр. Варна, жк „Изгрев“, но че до имота няма достъп през нормална улица и, че достъпът се осъществява през ПИ с идентификатор 10135.2552.1366. Посочен е статута на ПИ с идентификатор 10135.2552.1366, като второстепенна улица, публична общинска собственост. Посочено е, че съгласно одобрения ПЕП-ПРЗ на жк „Изгрев-1“ е предвидено прокарване на улица през много имоти, включително и през неговия, но че Община Варна не е в състояние да открие проектираната нова улица. Изрично е посочено, че не са налице основанията по чл.190, ал.1 от ЗУТ за прокарване на временен път, който да осигури достъп до имотите, които не граничат с улица. Направен е извод, че единствената възможност за него е на основание чл.192 от ЗУТ да му бъде учредено право на преминаване през чужд поземлен имот и е направено следното искане: „С оглед горното моля на основание чл.192, ал.2 от ЗУТ да издадете заповед, с която да ми учредите право на преминаване за ПИ 10135.2552.1365 през ПИ с идентификатор 10135.2552.1364.“

2.Със становище рег.№ АУ064577ВН_002ВН, дата: 01.09.2022г. до Община Варна г-н Б. е заявил съгласие за прокарване на временен път с трасе по варианта, по приложената скица на част от ПУП – ПРЗ на жк „Изгрев“, като изрично е заявил, че иска процедурата да бъде проведена по чл.190 от ЗУТ, а не по чл.192 от ЗУТ.

3.Със Заповед № 3938/29.11.2022г. на Кмета на Община Варна /чрез зам.кмета на Община Варна съгласно Заповед № 5515/31.12.2019г./ на основание чл.190, ал.1, ал.2 вр. ал.6 от ЗУТ е разрешено на А.А.Б. прокарване на временен път с обща ширина 3.50м. до ПИ 10135.2552.1365 по КК на гр.Варна, жк „Изгрев“ като съществуващ път ПИ 10135.2552.1366 се разшири до ширина 3.50м. и се засегне югоизточния ъгъл на ПИ 10135.2552.1364, собственост на Т.К.С.. Засегнатата част е 6 кв.м. Посочено е, че „На скица № 507/02.11.2022г. временният път е обозначен със зелени линии, неразделна част от“ заповедта, както и в т.4, че „Временният път се прокарва със срок: до провеждане на отчуждителни процедури и прилагане на уличната регулация по влязъл в сила ПУП. Имотът, през който се прокарва временният път не се отнема“

За да издаде оспорената заповед, административния орган е констатирал следното:

Производството е започнало по постъпило заявление от А.А.Б. с искане за учредяване на право на преминаване до ПИ 10135.252.1365 по КК на гр.Варна, ж.к. „Изгрев“, като се разшири съществуващата пътека с идентификатор 10135.2552.1366 и се премине през ПИ 10135.2552.**На съображение, че до имота има пешеходен достъп заявлението е разгледано като искане за осигуряване на транспортен достъп, т.е. прието е, че процедурата е по чл.190 от ЗУТ.

Констатирано, че съгласно ПУП-ПУР на жк „Изгрев“, одобрен с решение № 467-2 по протокол № 9 от 04 и 05.07.2012г. и решение № 552-6 по протокол №10 от 26 и 27.07.2012г. на Общински съвет Варна ПИ 10135.2552.1365 има лице на новопроектирана улица с ОТ1575-1576-1577-1578-1579-1580-1581-1582. За УПИ ІІІ-1592, кв. 129 има одобрен ПУП-ПРЗ при условията на чл.16 от ЗУТ и ПИ 10135.2552.1592 по КК е индивидуализиран със Заповед № 4/14.01.2014г. на Кмета на Община Варна. В трасето на уличната регулация попада и съществуващата пътека, като е необходимо същата да се разшири, за да се осигури максималната ширина за улица – тупик до имота.

Констатирано е, че с решение 7-4 по протокол №7/18.08.2022г. на Комисия за определяне на трасе за достъп до имоти, назначена със Заповед № 0415/06.02.2019г. на Кмета на Община Варна е допусната процедура за прокарване на временен път с ширина 3.50м до ПИ 10135.2552.1365 по КК на гр.Варна, ж.к. „Изгрев“, като съществуващ път ПИ 10135.2552.1366 се разшири до ширина 3.50м. и се засегне югоизточния ъгъл на ПИ 10135.2552.1364, като засегнатата част е 6 кв.м. След направеното предварително обявяване е постъпило възражение от Т.К.С.. Във възражението е посочено, че в трасето на временния път има дълготрайни декоративни дървета – туи и орех, които по арг. от чл.190, ал.3 от ЗУТ не подлежат на премахване. Направено е искане за определяне на ново трасе на временния път.

С решение 9-3 по Протокол № 9/21.10.2022г. на Комисията не е уважено възражението на г-н С.. Посочено е, че определеното трасе за временен път е най-късо и следва уличната регулация, като за подобренията и насажденията ще бъде определена оценка за обезщетение, която подлежи на отделно обжалване.

4.В хода на съдебното производство е назначена СТЕ, съгласно заключението по която: 1. От трасето на временния път по обжалваната заповед се засягат налични в ПИ 10135.2552.1364 по КККР три броя туя и една лоза. 2. Налице е и друг вариант за прокарване на временния път, който не засяга подпорната стена изградена в ПИ 10135.2552.1364, а именно през УПИ 10135.2552.1592. В предложения втори вариант се засяга 1 кв.м. площ от ПИ 10135.2552.1364, която в момента се ползвала като пешеходен достъп и от УПИ 10135.2552.1592 – 7 кв.м.

5.В открито съдебно заседание вещото лице сочи, че подпорната стена изградена в ПИ 10135.2552.1364 не съвпада с границата на имота по КК, като е изградена в имота заедно с оградата и един метър от имота, извън подпорната стена и оградата се ползва като пътека.

6.Представени са от ответника снимки, като е посочено, че са във връзка с указанията на съда да установи, че към момента на издаването на заповедта, с трасето на временния път не се засягат дълготрайни декоративни дървета. От снимките, които съдът следва да цени, предвид разпоредбата на чл.37 от АПК, несъдържаща ограничение за вида на събираните доказателства, се констатира масивна ограда. Не се констатира какво има зад оградата, в имота.

7. От приложените към с.д. 7535/18.05.2023г. Констативен протокол и копие на част ПУП-ПУР на кв.Изгрев, приет с Решение № 552-6/26 и 27.07.2012г. на Общински съвет Варна се констатира, че ПУП – ПУР е влязъл в сила по отношение на засегнатите от обжалваната заповед имоти.

Административният орган е установил изложените в оспорената заповед факти от приложените по административната преписка доказателства, поради което съдът възприема фактическата обстановка, както е установена в заповедта, като допълнително установява следните факти, относими към спора, от заключението по СТЕ: в трасето на временния път по обжалваната заповед попадат наличните в ПИ 10135.2552.1364 по КККР три броя туя и една лоза; от разпита на вещото лице в о.с.з. и представения снимков материал: в трасето на временния път попада подпорна стена и ограда и от доказателствата представени от ответника: ПУП – ПУР на кв. Изгрев приет с Решение № 552-6/26 и 27.07.2012г. на Общински съвет Варна е влязъл в сила по отношение на засегнатите от обжалваната заповед имоти

При така установените факти съдът, предвид разпоредбата на чл.168, ал.1 вр. чл.146, т.4 АПК, прави следните правни изводи:

В административната преписка е приложено доказателство за дата на обявяване на оспорения акт на жалбоподателите. Като съобрази, че съгласно данните посочени в обявлението (стр.45 от административната преписка), последното е залепено на адреса по местоживеене на 10.03.2023г. и е посочен срок на обжалване до 24.03.2023г. включително, както и, че жалбата е подадена на 23.03.2023г. от лица с активна процесуална легитимация – адресати на оспорения акт, при наличие на правен интерес, насочена е срещу подлежащ на оспорване акт съгл. изричната разпоредба на чл. 215, ал. 1 от ЗУТ и в предвидената от закона форма, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество се явява - основателна.

Предмет на проверка в настоящото производство е Заповед № 3938/29.11.2022г. на Кмета на Община Варна /чрез зам.кмета на Община Варна съгласно Заповед № 5515/31.12.2019г./, в частта на ПИ 10135.2552.**Оспореният индивидуален административен акт е валиден и годен за съдебна проверка – издаден от компетентен орган в изискуемата за валидността му писмена форма, а в производството по издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения.

Заповедта се явява материалнонезаконосъобразна на следните основания:

1.Издадена е в противоречие с императивната разпоредбата на чл.190, ал.3, изр. второ от ЗУТ. Съгласно разпоредбата на чл.190, ал.3 от ЗУТ „Временните пътища трябва по възможност да следват новите улици по подробния устройствен план, съответно улиците по проектоплана или по извършените проучвания. Временните пътища се прокарват по такъв начин, че да не засягат заварени сгради и постройки, както и дълготрайни декоративни дървета.“

Анализът на цитираната разпоредба налага извод, че изискването временните пътища да следват новите улици по подробния устройствен план, съответно улиците по проектоплана или по извършените проучвания не е императивно, предвид ползваното словосъчетание „трябва по възможност“, т.е. ще следват новите улици по ПУП, но само ако има такава възможност, т.е. не преминават през сгради, постройки и дълготрайни декоративни дървета.

В конкретния случай трасето на предвидения път преминава, както през дървета (туята е род иглолистни дървета от семейство Кипарисови- https://bg.wikipedia.org/wiki/%D0%A2%D1%83%D1% 8F), така и в него е включена подпорна стена и ограда.

Съгласно Приложение № 2, т.10 от Наредбата на ОбС Варна за изграждане, стопанисване, контрол и опазване на зелената система на територията на Община Варна, туята е иглолистно дърво, умерено растящо (https://varna.obshtini.bg/doc/3262800).

Засягането на дълготрайна растителност, чрез включването й в трасето на временния път е достатъчно основание за обосноваване на извод за незаконосъобразност на заповедта (в този смисъл решение 3013/22.03.2023г. постановено от състав на Върховния административен съд на Република България – Второ отделение по адм.д. 10750/2022г., докладчик съдията Я. К..

2.Издадена е без съобразяване на относимите разпоредби на Закона за пътищата.

Видно от заповедта, същата е издадена на основание чл.190, ал.1, ал.2 вр. ал.6 от ЗУТ, съгласно които:

„Когато съгласно подробен устройствен план някои урегулирани поземлени имоти имат лице само по проектирани нови улици, преди тези улици да са открити, общината може да прокарва временни пътища, които осигуряват достъп до съответните имоти.“

„При нужда временни пътища се прокарват в урегулирани части на населени места и селищни образувания, за които ще бъдат създадени нови подробни устройствени планове, както и в неурегулирани още части, включени в общ устройствен план.“

„Временни пътища се прокарват въз основа на писмен договор между заинтересуваните собственици на поземлени имоти с нотариална заверка на подписите, а при липса на съгласие - въз основа на заповед на кмета на общината.“

Съгласно чл.190, ал.4 от ЗУТ „Собствеността върху частите от поземлени имоти, заети за временни пътища, се запазва. Временни пътища се използват до откриване на новите улици съгласно подробния устройствен план.“

Временният път е път и за него са относими в частта на изграждане, проектиране, експлоатация, собственост правилата както на ЗУТ, така и на Закона за пътищата (ЗП). Този извод следва и по арг. от разпоредбите на ЗП, доколкото в този закон не се съдържа разпоредба, която да изключва временните пътища от неговия обхват. Предвид това при постановяването на настоящия съдебен акт, съдът съобрази и разпоредбите на Закона за пътищата като относими към конкретния спор и поставящи допълнително въпроси – първо: кой е собственикът на временния път и второ: на кого е задълженото да прокара временния път.

Съгласно ЗП собственик на временния път е собственикът на имота, в който ще се прокара временния път.

Съгласно чл.19, ал.1, т.3 от ЗП частните пътища се управляват от техните собственици. Съгласно ал.2 и ал.3 от чл.19 от ЗП „Управлението на пътищата включва: 1. оперативно планиране на изграждането - проектиране и строителство, и поддържането на пътищата; 2. осигуряване на проекти и строителство на пътища, включително възлагане на обществени поръчки и на концесии за тези дейности; 3. организиране, възлагане, финансиране и контрол на дейностите, свързани непосредствено с проектирането, изграждането, управлението, ремонта и поддържането на пътищата; 4. организиране и осъществяване защитата на пътищата, включително на пътните съоръжения и на принадлежностите на пътя; 5. осигуряване на общественото ползване на пътищата чрез регулиране и контрол на автомобилното движение, даване на разрешения и въвеждане на забрани за ползване на пътищата; 6. упражняване на контрол на превозните средства с оглед правилната експлоатация на пътищата и предпазването им от разрушаване; 7. осигуряване на информация и на прогнози за пътния трафик; 8. други дейности, определени с този закон и с правилника за прилагането му, които не са свързани с ползване и разпореждане.“, като „Общините и собствениците на частни пътища съгласуват с Агенция "Пътна инфраструктура" проектите за изграждане и свързване на тези пътища с републикански пътища.“ Разпоредбата на чл. 32 от ЗП предвижда, че „Изграждането, ремонтът и поддържането на частните пътища се осъществяват от техните собственици.“ Нормата на чл.36 от ЗП регламентира, че „Проектирането, строителството, ремонтът и поддържането на пътищата се извършват при спазване на техническите норми и правила, определени с наредби на министъра на регионалното развитие и благоустройството.“, а разпоредбата на чл.51 от ЗП регламентира, че „Частните пътища се финансират със средства на техните собственици.“

Анализът на цитираните разпоредби на ЗУТ и ЗП налага следните изводи:

Първо- уредбата на временните пътища в ЗУТ следва да се прилага само по изключение в ограничен брой хипотези и само до прилагането на одобрен ПУП-ПРЗ или ПУР към имотите, през които и в полза, на които се прокарват временните пътища, което обаче следва да става в много кратки срокове след прокарването на временните пътища. А в конкретния случай не е посочен срок за прокарването на път през трасето на временния път, т.е. действието на заповедта не е ограничено във времето, което е във вреда както на собствениците на имота през който се прокарва временния път, така и на собствениците на имота, в чиято полза се прокарва (напр. но не изчерпателно: първите остават собственици на имота и са длъжни да плащат данъци, без да могат да се ползват от собствеността си в цялост, а вторите са длъжни ежегодно да заплащат такси за правото на ползването на временния път, отделно и пътен данък за станалата част от общинската пътна мрежа);

Второ- уредбата на прокарването на временните пътища в ЗУТ е непълна – изчерпва се с посочването, че „Временните пътища трябва по възможност да следват новите улици по подробния устройствен план, съответно улиците по проектоплана или по извършените проучвания. Временните пътища се прокарват по такъв начин, че да не засягат заварени сгради и постройки, както и дълготрайни декоративни дървета.“ Оскъдната уредба на временния път в ЗУТ предполага, че при издаване на заповед за прокарването на такъв, административният орган ще съобрази и всички действащи разпоредби на законите и подзаконовите актове, като напр. но не изчерпателно Закона за пътищата, Наредбата ОбС Варна за изграждане, стопанисване, контрол и опазване на зелената система на територията на Община Варна (съгласно чл.3 от която, зелената система на общината включва озеленените площи и декоративната дървесна и храстова растителност на терени, които не са общинска собственост, а чл.24, ал.1 от същата наредба предвижда при разрешаване на временни и на преместваеми обекти по чл. 55, чл. 56 и чл. 57 от ЗУТ в не застроени имоти, които не са определени по устройствен план за зелени площи, но в които има дървесна растителност, обектите да се разполагат, така че да се осигури определената с ПУП за имота минимална озеленена площ при максимално опазване на растителността), други…

Тази непълнота на уредбата е следствие от спецификата на правният институт „прокарване на временен път“. Законът предвижда ограничено във времето съществуване на временният път, а не същият да замести пътят, които трябва да бъда реализиран по ПУП-ПУР.

От фактите по делото, и по-конкретно от съдържанието на оспорения акт се констатира, че заповедта е издадена безсрочна. Това предполага, че ПУП -ПУР по отношение на новата улица няма да бъде приложен.

Съдът намира и, че уредбата на временните пътища по ЗУТ във връзка с регламентацията по Закона за пътищата не е съобразена с изискванията към държавите подписали ЕКПЧ и Протокол 1 към нея (между които е и Р България). Противоречието с Протокол 1 към ЕКПЧ представлява въвеждането в националното законодателство на задължения и тежести на собствениците на имоти, през които се прокарват временни пътища, без да е регламентирано в закона изискване, с което да бъде задължен административния орган, издаващ заповедта за прокарване на временен път, да посочи в детайли – кой е задължен да прокара временния път, как следва да бъде изграден временния път (с какви материали), кой е задължен да възстанови унищожените подобрения в имота, през който се прокарва временния път, при условие, че в закона е предвидено само да бъде заплатена под формата на обезщетение тяхната стойност (при съобразяване на обстоятелството, че не следва в тежест на собственика на имота, през който преминава временния път да се възлагат несъразмерни тежести. Достатъчно е, че не може да се ползва от собствеността си и, че е длъжен да търпи други лица да преминават през имота му.).

Въпросът за прокарването на временните пътища следва да бъде разгледан в светлината на Протокол 1 към ЕКПЧ, доколкото чрез прокарването на временен път в частен имот се засягат притежанията (каквито безспорно са земята, през която се прокарва временния път, подобренията – оградата, насажденията, подпорната стена) на лицето собственик на имота, през който се прокарва временния път.

В този аспект следва да бъде посочено, че „Всяка намеса на публичен орган в мирното ползване на „притежания“ може да бъде оправдана, само ако служи на легитимен обществен (или общ) интерес (Bln Nagy v. Hungary [GC], § 113; (Leki v. Slovenia [GC], § 105)“- т.128 от Ръководство по член 1 от Протокол № 1 към Европейската конвенция за правата на човека. Защита на собствеността. Актуализирано на 31 август 2021 г. - https: //www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_1_Protocol_1_BUL.pdf. „Съдът (ЕСПЧ) констатира, че следните цели попадат в понятието за обществен интерес по смисъла на тази разпоредба: премахване на социалната несправедливост в жилищния сектор (James and Others v. the United Kingdom, § 45; Grozdani and GrkoviGrozdani v. Croatia, §§ 102-103 и 113); борба с последиците от кризата с чуждестранна валута, особено в контекста на предотвратяване на масовата бездомност (Bla Nmeth v. Hungary, §§ 42-45); национализация на конкретни индустрии (Lithgow and Others v. the United Kingdom, §§ 9 и 109); приемане на планове за териториално развитие и градско благоустройство (Sporrong and Lnnroth v. Sweden, § 69)…“- т.129 от Ръководството. За да бъде съвместима с общото правило, изложено в първото изречение от първия параграф на чл. 1 от Протокол № 1, намесата в правото на мирно ползване на „притежания“ (каквото е несъмнено прокарването на временен път през част от имота), следва да отговаря на три условия: да е предвидена в закона, да е в обществен интерес и да постига „справедлив баланс“ между общия интерес на общността и изискването да се защитят основните права на конкретно лице (Beyeler v. Italy [GC], § 107; Alii and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the Former Yugoslav Republic of Macedonia [GC], § 108). - т.140 от Ръководството

От фактите по спора следва, че временният път се прокарва не в полза на обществения интерес, а в полза на само един конкретно посочен друг имот, а именно имот ПИ 10135.2552.1365 и на един от собствениците на този имот - заинтересованата страна г-н Б.. Това поставя под въпрос възможността за ограничаването на собствеността на жалбоподателите в аспекта на устройството на територията, доколкото не е налице едно от трите предвидени в кумулативност условия за намесата на административния орган в правото на мирно ползване на „притежанията“, а именно намесата да е в обществен интерес.

С оглед горното съдът намира, че Заповед № 3938/29.11.2022г. на Кмета на Община Варна /чрез зам.кмета на Община Варна съгласно Заповед № 5515/31.12.2019г./, в частта относно ПИ 10135.2552.1364, следва да бъде отменена, като материалнонезаконосъобразна. Преписката следва да бъде върната на зам. кмета на Община Варна за ново произнасяне при съобразяване на мотивите на решението, както и на императивната разпоредба на чл.190, ал.3, изр.второ от ЗУТ, като трасето на временния път не следва да преминава през заварени сгради, постройки, дървета.

Съдът констатира, че е конституирал като ответници Кмета на Община Варна и зам. Кмета на Община Варна, предвид упълномощаването съгласно Заповед № 5515/31.12.2019г., надлежен ответник по спора се явява зам. Кмета на Община Варна. Производството по отношение на Кмета на Община Варна следва да бъде прекратено и Кметът на Община Варна заличен като страна от списъка за призоваване по делото.

При този изход на делото претенциите за разноските на жалбоподателите са основателни. Разходите, направени от жалбоподателите в общ размер на 1806.77 лв., от които внесен депозит за вещо лице в размер на 556.77лв. и възнаграждение за адвокат – 1250лв., поради което съдът следва да им присъди сума в този размер.

При този изход на спора неоснователна са претенциите за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и разноски, направени съответно от процесуалните представители на ответника и на заинтересованата страна А.А.Б..

Мотивиран от изложеното и на осн. чл. 173, ал. 2 от АПК съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ по оспорването по жалбата на Т.К.С. и Е.И.С. Заповед № 3938/29.11.2022г. на Кмета на Община Варна /чрез зам.кмета на Община Варна съгласно Заповед № 5515/31.12.2019г./, в частта на ПИ 10135.2552.**ВРЪЩА преписката на административния орган за съобразяване на дадените в решението указания.

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Т.К.С. и Е.И.С. разноски в размер на 1806.77 (хиляда осемстотин и шест лева и 77ст.) лева.

ПРЕКРАТЯВА производството по жалбата на Т.К.С. и Е.И.С. срещу Заповед № 3938/29.11.2022г. на Кмета на Община Варна /чрез зам.кмета на Община Варна съгласно Заповед № 5515/31.12.2019г./, в частта на ПИ 10135.2552.1364, по отношение на Кмета на Община Варна и ЗАЛИЧАВА Кмета на Община Варна като страна по списъка за призоваване.

Решението, в частта с характер на определение подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 7 – дневен срок от съобщаването. В останалата част решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд на Република България.

Преписи от решението да се връчат на страните по делото.

	Съдия: