Решение по дело №231/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.68, ал.1 от Закона за защита от дискриминация /ЗЗДискр./, вр. чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалбата на д-р Ж. Й. И. - директор на Районен център за трансфузионна хематология /РЦТХ/ – Варна, против Решение № 403/20.12.2023г. на Комисия за защита от дискриминация /КЗД/, ІІІ-ти специализиран състав, постановено по преписка № ***/2022г., в частта, с която е прието за установено, че е осъществила тормоз по смисъла на чл.5 ЗЗДискр., вр. чл.4, ал.1 ЗЗДискр., вр. § 1 ДР ЗЗДискр. по признак „лично положение“ спрямо Н. Д. Н., [населено място], обл.Варна, при упражняване правото му на труд, и на основание чл.78, ал.1 ЗЗДискр. й е наложена глоба, в размер на 250,00лв.

Жалбоподателката твърди, че обжалваното решение е необосновано и неправилно, постановено при допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че съставът на КЗД неправилно е приел, че е осъществен „тормоз“ по смисъла на чл.5, вр. § 1, т.1 ДР ЗЗДискр. по признак „лично положение“. Твърди, че представените по преписката документи са тълкувани едностранно и неправилно е прието, че възлагайки със заповед от 31.05.2021г. изпълнение на дейността по измерване на температурата на кандидат-кръводарителите, е осъществен тормоз на работното място по признак „лично положение“, като се обосновава съдържанието на този защитен признак с болестното състояние на Н. В тази връзка сочи и че КЗД не разполага с правомощия по закон да се произнася по въпроса за целесъобразността и законосъобразността на тази заповед. Предприетите действия са израз на управленски стил и на задълженията й като ръководител, като при възлагането на допълнителната дейност е преценено, че същата може да се изпълни от това лице, съобразно заетостта на останалите служители. Както през м.май 2021г., така и след 30.06.2021г. до прекратяване на трудовото правоотношение, Н. е изпълнявал задълженията си на „водач специален автомобил“ като при възлагане на дейността през м.юни 2021г. не е поставен в по-неблагоприятно положение. Твърди, че неправилно съставът на КЗД е приел осъществен „тормоз“ и при участието на Н. в товаро-разтоварни дейности на 18.06.2021г., т.к. както той, така и други служители, са със 7 часова смяна, с начало на работния ден от 7,30ч. В случая възложената на Н. работа му е вменена като задължение съгласно длъжностна характеристика и не е преди началото на работния му ден. Твърди и че неправилно е прието, че при възлагането на тези дейности е следвало да се обсъди здравният му статус и дали е подходящ за извършването на тази работа, т.к. за целия срок на действие на трудовия договор, на Н. не са издавани решения от ТЕЛК за определяне процент на намалена работоспособност, същият не е трудоустрояван и не е представял на ръководството на Центъра медицинско свидетелство. След като при профилактични прегледи е установен „захарен диабет тип 2“ и е проведено съответното стационарно лечение, на работодателя не са давани предписания за противопоказни условия на труд, а на 02.07.2020г. е издадено медицинско заключение за определяне на физическата му пригодност за работа като „водач на специален автомобил“. В тази връзка се позовава и на Експертно решение на ТЕЛК от 09.06.2022г., според което заболяването му не е било и противопоказание за прекратяване на трудовото правоотношение. Твърди, че за наличието на „тормоз“ не е достатъчно субективното усещане на лицето, а е необходимо това поведение да е основано на някой от защитените признаци, като в случая не са установени факти, изразяващи се в необективно и негативно отношение към засегнатото лице.

В съдебно заседание жалбоподателката се представлява от адв.М. Д., която поддържа жалбата на наведените с нея основания. Моли съдът да приеме, че директорът на РЦТХ-Варна не е осъществил „тормоз“ по смисъла на чл.5 от закона, във вр. с § 1, т.1 ДР по признак „лично положение“ спрямо Н. Д. Н. при упражняване правото му на труд, и да уважи жалбата. В пледоария по същество сочи, че в случая КЗД неправилно е приела, че е осъществен „тормоз“ по защитен признак „лично положение“, т.к. Н. бил третиран неблагоприятно поради проблеми със здравословното му състояние. Твърди, че този извод е немотивиран и недоказан, като не става ясно въз основа на какви документи и от кои действия на работодателя, точно за май – юни 2021г. се приема проблема със здравословното състояние, при положение че за целия срок на трудовия договор Н. не е трудоустрояван и не са му издавани ЕР от ТЕЛК за определяне на намалена работоспособност. Профилактичните прегледи, при които на Н. е установен „диабет“ са извършени още през м.юни 2020г. като е налице и заключение на Службата по трудова медицина, че той е пригоден за извършване на своята работа, не са констатирани и противопоказни условия на труд. Твърди и че възложената на Н. работа през м.юни 2021г., е рамките на правомощията на работодателя, при спазване на работно време, физиологични почивки, предпазни облекла, които всеки един служител е трябвало да има през този период от време, като не е налице по-неблагоприятно третиране спрямо другите работници и служители. Не са събрани и доказателства за проява на преднамерено лично отношение от страна на работодателя. По изложените съображения иска отмяна на обжалваното решение.

Ответната страна – Комисия за защита от дискриминация, чрез процесуалния си представител О. К., регионален представител на КЗД за обл.Варна, оспорва жалбата и моли да се отхвърли като неоснователна. Сочи, че за да е налице „тормоз“ по смисъла на чл.5 ЗЗДискр. трябва да има защитен признак, като в случая в обжалваното решение, съобразявайки и съдебната практика, КЗД ясно е обосновала, че правото на труд е част от признака „лично положение“. В основата на обжалваното решение е Заповед № РД-01-53/31.05.2021г. на директора на РЦТХ-Варна, т.к. в центъра са работили още двама шофьори, които обаче не са изпълнявали възложената с тази заповед нехарактерна дейност, а единствено Н. За да е налице дискриминация и неравно третиране, трябва освен защитен признак да е налице и лице за сравнение, като в случая това са колегите на Н., на които през м.юни 2021г. не им е възлагано да мерят температурата на посетителите на Центъра. По изложените съображения моли жалбата да се отхвърли като неоснователна и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна Н. Д. Н., оспорва жалбата и моли да се отхвърли като неоснователна. Относно Заповед № РД-01-53/31.05.2021г. на директора на РЦТХ-Варна счита, че недоказано е останало твърдението, че същата е издадена по предписание на ХЕИ и че след като е подал сигнал в Инспекция по труда е върнат на длъжността „шофьор“. Освен че тази заповед не е съобразена с болестта му, счита, че със същата е наказан, т.к. в нея не са определени работното му време и почивките. Цял месец – до установяване на нарушението от Инспекцията по труда, не е изпълнявал задълженията си на „шофьор“. Моли жалбата да се отхвърли като неоснователна и да се остави в сила решението на КЗД.

След преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено от фактическа и правна страна, следното:

Жалбата е подадена в законоустановения срок (обжалваното решение е съобщено на жалбоподателката със съобщение изх.№ ***/22.12.2023г., получено на 05.01.2024г., а жалбата до съда е подадена на 19.01.2024г.) и от надлежна страна, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

На 19.09.2022г. с вх.№ ***, Н. Д. Н. подал до Комисия за защита от дискриминация жалба срещу директора на РЦТХ Варна – д-р Ж. И. и гл.сестра на РЦТХ Варна – П. Г., с оплаквания за дискриминация, осъществена чрез „тормоз“ по смисъла на §1, т.1 ДР ЗЗДискр., вр.чл.5 и чл.4, ал.1 ЗЗДискр. по признак „лично положение“.

Според жалбоподателя от началото на м.май 2021г. бил подложен на дискриминация от страна на директора и главната сестра на Центъра. Причината била, че през месец юни 2020г. по време на профилактични прегледи, бил диагностициран с диабет и поради здравословното му състояние отказвал еднодневни командировки до [населено място]. След като предупредил директора, че ще подаде сигнал до Инспекция по труда, започнал тормоза към него. На 31.05.2021г. му била връчена заповед за преместване на работното място, а именно на входа на Центъра да мери температурата на кандидат – кръводарителите и да следи за пропускателния режим. В това нямало никаква логика, т.к. тази длъжност се изпълнявала от охранител на външна фирма, без измерването на температурата. През седемте работни часа трябвало да бъде с престилка, вакуумни очила, маска и ръкавици – каквито изисквания нямало към охранителя, като главната сестра постоянно го проверявала как си изпълнява задълженията. Според жалбоподателя е неясно защо точно той, при трима шофьори, е избран за тази нова длъжност, като не е изследвано дали здравословното му състояние е подходящо за изпълнението й, поради което счита, че срещу него е извършена дискриминация. На 18.06.2021г., към 7,15 часа, с идването му на работа, ст.му наредила да разтоварва микробус с кашони за Центъра. Н. отказал, т.к. според заповедта от 31.05.2021г. вече не изпълнявал длъжността „шофьор“, а задълженията му били да измерва температурата на кандидат-кръводарителите, други задължения не били посочени. Към 8.00 часа на същия ден, директорът на РЦТХ излязъл във фоайето и с повишен тон, и размахвайки пръст, го заплашил с наказание. Тъй като в заповедта от 31.05.2021г. не било посочено работно време и почивки, седмица по-късно гл.го уведомила устно, че работното му време е от 8,00 до 14,30 часа, с почивка от 13.00 до 13,30 часа, т.е. разтоварването на буса му било разпоредено преди началото на работното време. В тази връзка му били поискани писмени обяснения, а впоследствие била издадена заповед, с която му било наложено дисциплинарно наказание „забележка“. Н. отказал да подпише заповедта, което било удостоверено с подпис на свидетели, като счита, че това е умишлено действие на директора, с цел неговото унижение и психически тормоз. Впоследствие му били искани обяснения и наложено наказание за тормоз над колежка. Многократно му били изисквани обяснения и за некоректно попълнени документи. Умишлено създадената вредна работна среда, непрекъснатия тормоз и дискриминация за кратък период от време, както и бездействието на институциите да бъде защитен, влияели негативно на психиката и здравето му, като се има предвид, че диабетът се влияе от стреса. В жалбата са изложени и твърдения за извършена спрямо Н. дискриминация при разпределение на бонуси към работната заплата, както и при разпределение на районите, до които следва да пътува, като само той от тримата шофьори пътувал всеки ден. Освен това само той от всички шофьори не бил уведомен, че 31.12.2021г. няма да е работен ден. За тези нарушения от страна на директора, Н. подал сигнал до Министерство на здравеопазването. По изложените съображения Н. поискал на основание чл.50 ЗЗДискр. да се образува производство и да се установи дали спрямо него е извършена дискриминация по признак „лично отношение“, както и да се постанови преустановяване на нарушението.

Във връзка с постъпилата жалба, с Разпореждане № ***/06.10.2022г. на председателя на КЗД е образувана преписка № ***/2022г., разпределена за разглеждане на трети заседателен състав с членове: Й., С. С. и Н. А..

С вх.№ ****/12.10.2022г. съставът уведомил председателя, че на свое заседание за председател на състава е определена Й., а за докладчик – С. С..

С Разпореждане № ***/12.10.2022г. на председателя на КЗД, за подпомагащ експерт е определен Д. И. – служител в отдел „Специализирано производство“ на Дирекция „Специализирано производство, анализ и превенция“ на КЗД. С Разпореждане № ***/05.04.2023г. И. е заменен с Е. Л., заемаща същата длъжност,

С писмо изх.№ ***/19.10.2022г., съобщено на 26.10.2022г., д-р Ж. И., директор на РЦТХ Варна била уведомена за образуваното с Разпореждане № ***/06.10.2022г. производство по жалба с вх.№***/19.09.2022г. на Н. Д. Н., както и че съгласно чл.55 ЗЗДискр. се провежда проучване. На основание чл.56, ал.1, т.1 и 3 ЗЗДискр. й е предоставена възможност да представи писмено становище по жалбата, както и да сочи писмени доказателства. Изискани са уточнения и представяне на информация по конкретни въпроси.

С изх.№ ***/19.10.2022г., съобщено на 26.10.2022г., уведомление за образуваното производство и за представяне на писмено становище, и доказателства, е изготвено и до гл.сестра П. Г..

С вх.№ ***/03.11.2022г. д-р И. представила писмено становище, ведно с писмени доказателства, като оспорила изцяло оплакванията на Н.

С вх.№ ***/03.11.2022г. гл.сестра Г. представила писмено становище по жалбата.

С изх.№ ****/25.11.2022г. от д-р И. е изискана допълнителна информация – относно предизвикана проверка и свикване на Етична комисия по отношение оплакване от м.06.2021г. на мед.сестра срещу Н., както и да посочи данни за хода на въззивното дело, образувано във връзка с наложено на Н. дисциплинарно наказание „забележка“.

Изисканата информация е представена с вх.№ ***/09.12.2023г.

На основание чл.60, ал.1 ЗЗДискр. докладчикът изготвил до председателя на състава доклад-заключение, според който жалбата отговаря на изискванията на чл.51 ЗЗДискр. и съставлява годно основание за образуване на производството, поради което по преписка ***/2022г. следва да се насрочи открито заседание. В доклада са систематизирани извършените в хода на проучването действия и фактическата обстановка по случая.

Насрочено е открито заседание на 06.04.2023г. от 13,30 часа, за което страните са уведомени с уведомления за призоваване изх.№ ****/16.02.2023г., изх.№ ***/16.02.2023г. и изх.№ ***/16.02.2023г. Със същите им е указано правото да сочат нови доказателства, да изложат всичките си искания и възражения, да посочат свидетели и да вземат отношение по становището на другите страни.

С вх.№ ***/22.03.2023г. Н. подал възражения срещу писмените становища на д-р И. и гл., към които приложил писмени доказателства, сред които: карти за резултатите от задължителни периодични прегледи от 02.07.2020г. и 08.06.2022г., ведно с резултатите от лабораторни изследвания (кръвна картина), ЕКГ, ехография и преглед от офталмолог; Медицинско заключение на СТМ „Медико експерт“ ЕООД рег.№ ***/02.07.2020г., според което въз основа на данните от профилактични прегледи в ДКЦ 4, Н. Д. Н. може да изпълнява длъжността „водач, специализиран автомобил“; ЕР № ***от зас. № ***/02.12.2021г. на ТЕЛК към УМБАЛ „***“ – Варна, във връзка с извършено освидетелстване по чл.333, ал.1, т.3 КТ, според което заболяването „захарен диабет тип 2“ не е противопоказание за прекратяване на трудовото правоотношение; ЕР № ***от зас. № ***–09.06.2022г. на ТЕЛК Към УМБАЛ „***“ – Варна – с идентично заключение.

С вх.№ ***/28.03.2023г. Н. подал молба да му бъдат предоставени конкретно посочени документи, като същите са му изпратени с писмо изх.№ ****/29.03.2023г.

С Решение № ****/28.03.2023г. на трети специализиран състав на КЗД, по молба на адв.Д., пълномощник на д-р И., разглеждането на преписка № ***/2022г. в открито заседание е отложено за 01.06.2023г. от 14.00 часа, за което до страните са изготвени уведомителни писма. Видно от протокола от проведеното заседание, страните не са направили възражения по редовността на призоваването.

С вх.№ ****/24.04.2023г. Н. подал нови възражения.

С вх.№ ***/02.05.2023г. д-р Ж. Й. направила доказателствени искания – Н. да бъде задължен да представи документа, с който е уведомен за резултатите от извънпланова проверка по сигнал рег.№***/03.01.2023г. Представя и влязло в сила решение по възз.гр.д. № ***/2022г. на Окръжен съд – Варна, с което е потвърдено решение по гр.д. № ***/2021г. на РС – Варна, с което искът на Н за отмяна на дисциплинарно наказание „забележка“, е отхвърлен като неоснователен.

В проведеното на 1 юни 2023г. открито заседание като доказателства по преписката са приети Доклад изх.№ 7***/06.03.2023г. на инспектори в Инспектората на МЗ, за извършена проверка по сигнал на Н с рег.№ ***/03.01.2023г. за незаконни/неправилни действия на директора на РЦТХ Варна, както и Решение № ***/03.05.2023г. на РС-Варна по гр.д. № ***/2022г., с което са отхвърлени като неоснователни предявените от Н. искове за признаване като незаконно и отмяна на уволнението със Заповед № ***/26.08.2022г., за възстановяването му на заеманата длъжност и за заплащане на обезщетение за оставането му без работа. Разглеждането на преписката е отложено за 05.10.2023г. за събиране на доказателства.

С вх. № ***/21.06.2023г. д-р Й. входирала изисканите доказателства, сред които и Протокол № ***/30.07.2021г. от извършена проверка на РЦТФ Варна от Дирекция „Инспекция по труда“ Варна, с който по т.2 и т.3 са констатирани нарушения по отношение на лицето С. Г. П. – лекар, и са дадени предписания за отстраняването им до 23.08.2021г. По т.1 от протокола е констатирано, че на проверяващите не е представен разработен физиологичен режим на труд и почивка за работещите, които полагат труд при удължени 12 – часови работни смени, както и по т.4 – част от служителите в РЦТХ Варна са ползвали платен годишен отпуск без издадено писмени разрешение от работодателя. По т.1 е дадено предписание работодателят да възложи на Служба по трудова медицина или на специалисти, работещи в областта на трудовата медицина, да разработят подходящ режим на труд и почивка за трудова дейност при удължени 12-часови работни смени – срок до 23.08.2021г.

С молба вх. № ***/26.06.2023г. Н поискал да му бъдат предоставени представените от д-р Й. доказателства, като същите са му изпратени с писмо изх.№ ***/28.06.2023г.

С писмо изх.№ ***/08.09.2023г. председателят на състава от КЗД изискал от Министерство на здравеопазването информация за това дали до Н. е изготвян отговор във връзка с доклада за извършена извънпланова проверка на РЦТХ Варна по сигнал № ***/03.01.2023г.

Постъпил е отговор вх. № ***/13.09.2023г., според който подателят на сигнала е уведомен за доклада на 17.03.2023г.

Постъпилите писмени доказателства са приети на заседанието, проведено на 05.10.2023г. Във връзка със Заповед № ***/31.05.2021г. на директора на РЦТХ Варна, с която считано от 01.06.2021г. на Н е възложено да мери температурата на кандидат-кръводарителите в Центъра и указанията от заседанието на 01.06.2023г. – да се представят предписанията на РЗИ-Варна, адв.Д., пълномощник на д-р Й., заявила, че се касае за устни указания, дадени на директора на Центъра. В откритото заседание на 05.10.2023г. Н е заявил, че е изпълнявал заповедта от 31.05.2021г. един месец – до 30 юни. Задълженията му били, според въведения пропускателен режим, да пуска посетителите задължително с маски, мерил им температурата, и ако имали температура – не ги пуска. За периода от 01.06.2021г. до 30.06.2021г. не е работил като „шофьор“, т.к. му взели ключовете.

На 20.12.2023г. е постановено обжалваното Решение № ***по пр.№ ***/2022г. Със същото е приета за неоснователна жалбата на Н срещу гл., но е уважена жалбата му срещу д-ра на РЦТХ Варна – д-р. Ж. Й. И., като е прието за установено, че е осъществила тормоз по смисъла на чл.5 ЗЗДискр., вр.чл.4, ал.1 ЗЗДискр., вр. § 1 ДР ЗЗДискр. по признак „лично положение“ спрямо Н. Д. Н., гр.Варна, при упражняване правото му на труд, и на основание чл.78, ал.1 ЗЗДискр. й е наложена глоба, в размер на 250,00лв.

За да се произнесе по спора, съставът на КЗД е приел за установено от фактическа страна, че на 08.07.2002г. Н е назначен на длъжност „шофьор“ в РЦТХ Варна с трудов договор № ***/08.07.2002г., като конкретните оплаквания за осъществен „тормоз“ се отнасят за 2021г. Установено е, че със Заповед № ***/31.05.2021г. на директора на РЦТХ Варна на Н е разпоредено да премине обучение за измерване на телесната температура на кандидат – кръводарителите в Центъра, която дейност следвало да извършва, считано от 01.06.2021г. Заповедта била издадена на основание предписание на РЗИ – Варна и въвеждане на противоепидемични мерки във връзка с повишен риск от разпространение на COVID-19. Във връзка с изпълнение на тази заповед, по време на престоя си на входната врата на Центъра, Н бил снабден с предпазно облекло – предпазна маска, ръкавици, еднократна престилка и предпазни очила. От представената длъжностна характеристика за заеманата от Н длъжност „шофьор“ е установено, че са му възложени задължения при нужда да изпълнява допълнителни задачи, възлагани от директора и прекия ръководител, свързани с дейността на Центъра. Констатирано е, че представената длъжностна характеристика е утвърдена от директора на РЦТХ Варна на 19.08.2021г., а е връчена на Н на 23.08.2023г. (дл.х-ка е връчена на 23.08.2021г.), поради което е изведен извод, че не са ангажирани доказателства какви са конкретните задължения, възложени на Н, до момента на нейното утвърждаване. Същата длъжностна характеристика била обсъдена и от районния съд при разглеждане на исковата молба на Н във връзка с прекратяване на трудовото му правоотношение. Относно Заповед № ***/31.05.2021г. съставът на КЗД е приел, че ответните страни не са представили доказателства за това дали ръководството на Центъра е получило съгласието на служителя за възлагането му на тази дейност, различна от вменената му с длъжностната характеристика, както и дали е било обсъдено здравословното му състояние, предвид известните на работодателя данни, че страда от диабет, респ. дали здравният му статус е подходящ за изпълнение на заповедта. Прието е и че не са ангажирани доказателства и за това, задача като поставената със заповедта от 31.05.2021г., да е била възлагана и на други служители, респ. дали е бил определян заместник на Н, поради което е прието за установено, че Н е следвало да изпълнява заповедта в рамките на целия работен ден на РЦТХ, респ. седмично, месечно. На следващо място е установено, че на 18.06.2021г., преди началото на работното време на РЦТХ Варна, жалбоподателят Н отказал да изпълни заповед на прекия си ръководител за разтоварване на материали и консумативи за центъра, заедно с други служители. В тази връзка от Н са поискани обяснения и със Заповед № ***/29.06.2021г. (действителната дата на издаване на заповедта е 28.06.2021г. - стр.62) му е наложено дисциплинарно наказание „забележка“, което не било обжалвано. Изведен е извод, че на Н е наложено дисциплинарно наказание за това, че е отказал да изпълни поставена му задача, но преди началото на работното време на Центъра, а от събраните доказателства не се установява да е бил назначен на ненормирано работно време.

При така установените факти, съставът на КЗД е приел от правна страна, че за дискриминацията под формата на „тормоз“ съгласно чл.5, вр. § 1, т.1 ДР ЗЗДискр., е необходимо нежелано поведение на основата на защитен признак, което има за цел или резултат накърняване на достойнството на лицето и създаването на неблагоприятна среда. В случая ответната страна д-р Ж. И., в качеството си работодател, е осъществила нежелано поведение спрямо Н., като с нейни заповеди му е възложила изпълнение на задача, различна от изпълняваната от него, вкл. и такава за налагане на дисциплинарно наказание за това, че е отказал да извърши действия преди началото на работния ден. Прието е, че за разлика от другите защитени признаци, които са трайни, същностни характеристики на човека, признакът „лично положение“ няма еднозначно и обективно установено от закона съдържание, което предполага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за човека – като индивид или личност, белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния обхват на закона. По арг. от Решение на ВАС № ***/16.03.2010г., потвърдено с Решение № ***/22.06.2010г. на петчленен състав, както и от практиката на КЗД е прието, че „правото на труд и неговото конкретно упражняване“ е част от съдържанието на признака „лично положение“ по смисъла на чл.4, ал.1 ЗЗДискр., като от друга страна оплакванията в жалбата касаят и здравния статус на жалбоподателя. Според състава на КЗД болестното състояние на човек, в случаите, когато е проявено, може да се изведе в характеристика на признака „лично положение“, като в случая от събраните доказателства е безспорно установено, че Н е носител на този защитен признак, т.к. е диагностициран с „декомпенсиран захарен диабет, тип 2, без усложнения“. Прието е, че никой не следва да бъде третиран неблагоприятно само защото в даден момент има проблеми със здравословното състояние, напротив, именно в тази връзка и отчитайки проявлението на болестното състояние, и въздействието му върху нормалната жизнена дейност на човешкия организъм, и върху изпълнение на трудовите функции, е въведен института на временната неработоспособност и свързаната с нея социална закрила.

С оглед изложеното е прието, че всички предприети през м. май и м.юни 2021г. действия спрямо Н от страна на директора на РЦТХ Варна – д-р. Ж. Й., могат да се квалифицират като данни за тормоз на работното място, именно на основа защитения от закона признак „лично положение“, защото именно болестта „диабет“ има пряка корелация и с последвалите действия спрямо жалбоподателя. Прието е и че е налице и другият елемент на фактическия състав на тормоза – действията на директора на РЦТХ са имали за цел и резултат накърняване достойнството на Н, наред с това и принудата за извършване на конкретни действия съгласно Заповед № ****/31.05.2021г. с която на Н е възложена несвойствена за длъжността му дейност. Изразено е и становище, че в множество от случаите от страна на работодателя се злоупотребява с правото му да възлага със заповед нови задачи, извън възложените с длъжностна характеристика, която практика, разгледана през призмата на ЗЗДискр., безспорно индикира не само за злоупотреба с работодателска власт, но безспорно създава условия за неравно третиране и тормоз спрямо работниците и служителите. В този контекст е прието, че с издаване на заповедта Н да измерва температурата на кандидат-кръводарителите, е постигнат крайния резултат – създаване на застрашителна и обидна среда за жалбоподателя. Нещо повече, според съставът на КЗД подобна практика от страна на работодателите създава условия за екзистенциален избор от страна на адресатите на тези заповеди – изборът здраве или работа, т.е. източник на доход, което в случая формира застрашаваща по смисъла на закона среда. Според съставът на КЗД всяко едно действие на работодателя, с което се принуждава служител да изпълнява несвойствена, нова или различна трудова функция, чрез издаване на писмена заповед, се засяга правото на избор – между правото на труд и правото да защити своето достойнство и здраве (физическо и психическо), което в случая е фактът, който прави средата застрашаваща.

В заключение е изведен извод, че събраните по преписката доказателства установяват дискриминация под формата на „тормоз“, като тези факти не са оборени от д-р. Ж. И., поради което и по правилото на чл.9 ЗЗДискр. тежестта на доказване се прехвърля върху нея.

Така постановеното решение е неправилно.

При извършване на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК, съдът намира, че решението е постановено от компетентен орган (чл.47 от ЗЗДискр.), в предвидената в чл.66 от ЗЗДискр. писмена форма, съдържа и установените от закона реквизити. В изпълнение на изискванията на чл.61 от ЗЗДискр., решението е постановено след проведени открити заседания, взето е с мнозинство от членовете на заседателния състав и е подписано от него (чл.64, ал.1 от ЗЗДискр.), като не се констатират пороци, влечащи нищожност на постановения акт.

Производството пред КЗД е образувано по жалба на засегнатото лице по чл.50, т.1 ЗЗДискр., в срока по чл.52, ал.1. Спазена е процедурата по чл.54 от закона като в изпълнение на чл.55 и сл. от ЗЗДискр. докладчикът е реализирал предвидената в закона процедура по проучване. Изискани са и са приложени по преписката становищата на страните и представените от тях доказателства. След приключване на проучването, на основание чл.59, ал.3 от ЗЗДискр. на страните е предоставена възможност да се запознаят със събраните по преписката материали. Изготвен е доклад – заключение по чл.60, ал.1 и съгласно чл.61 - 63 от ЗЗДискр. на 01.06.2023г. и 05.10.2023г. са проведени открити заседания, за участие в които страните са редовно уведомени.

В нарушение обаче на чл.65, т.1 и т.5 ЗЗДискр., съставът на КЗД не се е произнесъл по всички оплаквания в жалбата, така, както са обобщени и систематизирани в раздел II от постановеното решение. Прието е, че директорът на РЦТХ Варна е осъществил „тормоз“ по смисъла на чл.5, вр. § 1, т.1 ДР ЗЗДискр. по отношение на Н, само с предприетите действия през м.май и юни 2021г. – с издаването на Заповед № ***/31.05.2021г., с която на Н е разпоредено да измерва температурата на кандидат-кръводарителите, и с разпореждането от 18.06.2021г. – да участва в разтоварването на микробус с консумативи/продукти за Центъра, за неизпълнение на което му е наложено дисциплинарно наказание „забележка“. Доколкото решението не е обжалвано от Н, именно в този контекст следва да се осъществи съдебния контрол по реда на чл.68 ЗЗДискр.

Установената от КЗД фактическа обстановка не се оспорва от страните и кореспондира със събраните в хода на административното производство доказателства. Спорни са само правните изводи за осъществен от директора на РЦТХ Варна „тормоз“ на Н по смисъла на чл.5, вр. чл.4, ал.1, вр. § 1, т.1 ДР ЗЗДискр.

В тази връзка съдът съобрази следното:

Като самостоятелен вид дискриминация съгласно чл.5, вр. § 1, т.1 ДР на ЗЗДискр., тормозът е дефиниран като всяко нежелано поведение на основата на признаците по чл.4, ал.1 ЗЗДискр., изразено физически, словесно или по друг начин, което има за цел или резултат накърняване достойнството на лицето и създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда. Цитираните разпоредби кореспондират изцяло с дефинициите в чл.2, § 1 и § 3 от Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27 ноември 2000г. за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите.

Тормоз е налице само когато поведението на едно лице, изразено чрез действие или бездействие, е нежелано за друго лице, към което е насочено. Нежелано е това поведение, което създава за адресата си в психическо отношение отрицателни чувства, емоции и преживявания. Наличието на психически дискомфорт има за последици накърняване на достойнството и честта на дискриминираното лице, както и създаване на враждебна, обидна, унизителна или застрашителна трудова среда. Тези психически състояния законът разглежда и като неблагоприятни за засегнатото лице правни последици на дискриминационния акт. Спрямо дискриминираното чрез тормоз лице настъпва неблагоприятен правен резултат – причиняват се вреди, които са нематериални (неимуществени) по своя характер. В тази връзка тормозът, е резултатен дискриминационен акт.

На следващо място, поведението трябва да е мотивирано от действителното или предполагано наличие на някой от дискриминационните признаци по чл.4, ал.1 от закона. Но и нещо повече. Самото нежелано поведение трябва да бъде свързано по някакъв начин с наличието на конкретен дискриминационен признак у засегнатото лице. Поведението трябва да показва отрицателно отношение на дискриминиращия към дискриминираното лице чрез показване, подчертаване, оценяване и други подобни на наличието на дискриминационния признак. Само тогава може да се приеме, че тормозът е акт на дискриминация – така в „Тормоз на работното място – същност, последици и правна защита“, И. С., списание „Адвокатски преглед“, 2006г., бр.405, с.9-19.

Изложеното обосновава извод, че за да е съставомерно нарушението, тормозът следва да е осъществен на някой от защитените признаци по чл.4, ал.1 ЗЗДискр., т.е. да е основан на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна. ЗЗДискр. цели установяване и санкциониране на всяко поставяне в неравностойно положение въз основа на изброените признаци.

За разлика от неравното третиране по смисъла на чл.4, ал.2, вр. § 1, т.7 ДР ЗЗДискр. – пряката дискриминация, в случаите на дискриминация под формата на „тормоз“ не се изискват случаи за сравнение – така в Решение на ВАС № ***/20.06.2019г. по адм.д. № 1***/2018г. Необходимо е само да се установи проявено срещу засегнатото лице нежелано поведение, изразено физически, словесно или по друг начин, целящо накърняване на достойнството на лицето и създаването на враждебна, принизяваща, унизителна, обидна или застрашителна среда, нежеланото поведение да е основано на някой от защитените признаци по чл.4, ал.1 и да е извършено съзнателно.

От изложеното следва, че на първо място трябва да бъде установен защитен признак за лицето, причинна връзка между нежеланото поведение и съответния защитен признак, като е достатъчно да се установи, че този признак съставлява основна, значима причина за по-неблагоприятното третиране.

Както правилно е приел съставът на КЗД, за разлика от други защитени признаци - пол, раса, религия, увреждане, възраст, семейно положение, които са присъщи на човешкия индивид, защитения признак „лично положение“ няма еднозначно прието обективно съдържание. Затова се налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за личността белег, позволяващ да бъде прилаган еднакво и който отчита всестранния обхват на закона и абсолютната забрана за пряка дискриминация.

В жалбата си до КЗД Н  е твърдял, че е бил обект на „тормоз“ и е дискриминиран заради здравословното си състояние – захарен диабет и заради това че е търсил защита на правата си пред различни институции.

За да уважи жалбата, съставът на КЗД е приел, че „правото на труд“ и „здравословното състояние“ са част от съдържанието на признака „лично положение“, както и че действията на директора на РЦТХ Варна, извършени през м.май 2021г. – издаването на Заповед № ***31.05.2021г., с която без да е обсъдено здравословното състояние на Н  и без негово предварително съгласие, му е разпоредено извършването на несвойствена за длъжността „шофьор“ дейност - да измерва температурата на кандидат-кръводарителите, и през м.юни 2021г. - заповедта от 18.06.2021г. да участва в разтоварването на микробус с консумативи/продукти за Центъра, за неизпълнение на което му е наложено дисциплинарно наказание „забележка“, като не е отчетено, че тази дейност му е възложена извън установеното работно време – могат да се квалифицират като данни за „тормоз“ на работното място на основата на защитения признак „лично положение“.

Противно на възприетото от КЗД, настоящият съдебен състав преценява, че в конкретния казус правото на труд не може да се възприема като същностен белег на личността, т.е. като част от съдържанието на признака „лично положение“, т.к. правото на труд е субективно право, при упражняването на което може да се осъществява дискриминация по признак по чл.4, ал.1 ЗЗДискр., в т.ч. и под формата на „тормоз“ - в който контекст са били оплакванията в жалбата до КЗД. В този смисъл неоснователно КЗД се позовава на Решение на ВАС № ***/16.03.2010г. по адм.д. № ***/2009г., т.к. в същото правото на труд е разглеждано и възприето като част от съдържанието на признака „лично положение“ в контекста на задължението на работодателя по чл.14, ал.1 ЗЗДискр. да осигури равно възнаграждение за еднакъв или равностоен труд – какъвто не е настоящия казус. Както бе посочено по-горе, преценката за наличие на защитен признак „лично положение“ следва да се осъществява винаги самостоятелно, за конкретния случай, в контекста на оплакванията на засегнатото лице и състава на твърдяното дискриминационно нарушение.

От друга страна, доколкото болестното състояние на човек не се покрива със защитения признак „увреждане“ (вж. в тази връзка Решение на Съда на ЕС от 11 юли 2006г. по дело С. Ч. Н., С-13/05, точки 56 и 57 и диспозитива, постановено по тълкуването на чл.2, пар.1 и чл.3, пар.1, буква в) от Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27 ноември 2000г. за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите), същото би могло да се включи в признака „лично положение“. За да е осъществен обаче „тормоз“ по смисъла на чл.5, вр. § 1, т.1 ДР ЗЗДискр., нежеланото поведение, изразено физически, словесно или по друг начин, целящо накърняване на достойнството на лицето и създаването на враждебна, принизяваща, унизителна, обидна или застрашителна среда, следва да е основано именно на това състояние на лицето.

В конкретния случай това обстоятелство не е доказано, като в обжалваното решение не са изложени никакви мотиви относно възприетия за осъществен тормоз по признак „лично положение“.

Приемайки за изцяло доказани твърденията в жалбата, без да извърши самостоятелен анализ и без наличието на конкретни обективни данни, КЗД е обосновала извод за осъществен „тормоз“ по смисъла на чл.5, вр. § 1, т.1 ДР ЗЗДискр., без да е установено, че именно здравословното състояние на Н. – заболяването му захарен диабет, е обусловило тормоза, по сочения признак „лично положение“.

В нарушение на чл.55, ал.1 ЗЗДИскр,. КЗД не е извършила пълно, всестранно и обективно изясняване на релевантните за спора факти. Изложените мотиви са бланкетни и вътрешно противоречиви, като е допуснато и смесване на съставите на нарушенията по чл.4, ал.2 и по чл.5 ЗЗДискр. – съобразявано е, че и други лица са заемали длъжността „шофьор“, като само на Н  със заповедта от 31.05.2021г. са възложени несвойствени функции, като това обстоятелство има отношение към пряката дискриминация по смисъла на чл.4, ал.2, а не към тормоза по чл.5.

Неправилно заинтересованата страна поддържа, че в производството пред КЗД е останало недоказано основанието, на което е издадена заповедта от 31.05.2021г., с която му е възложено измерването на температурата на кандидат-кръводарителите, т.к. към 31.05.2021г., когато е издадена Заповед № ***/31.05.2021г. на директора на РЦТХ Варна, приета от КЗД като акт на тормоз спрямо Н. , е в сила Заповед № ***/27.05.2021г. на министъра на здравеопазването, с която считано от 01.06.2021г. до 30.07.2021г. са въведени временни противоепидемични мерки. В т.5, вр. с т.1, буква б) от тази заповед е вменено задължение на всички физически и юридически лица, които са собственици или управляват обекти с обществено предназначение, търговски или други обекти, които предоставят услуги на гражданите, да не допускат до работните помещения лица с прояви на остри респираторни болести (повишена температура, кашлица, затруднено дишане, загуба на обонянието, нарушение или загуба на вкуса и др.).

От изложеното следва, че издаването на заповедта от 31.05.2021г. не е самоцел, а е в изпълнение на въведените считано от 01.06.2021г. противоепидемични мерки. Доколкото въвеждането и изпълнението на същите е възложено на лицата управляващи обществени обекти – какъвто безспорно е РЦТХ Варна, е ирелевантно, че за пропускателния режим в Центъра е следял охранител от външна фирма. Въпрос на преценка и избор е как задължените лица ще осигурят изпълнението на въведените противоепидемични мерки, като в случая директорът на РЦТХ Варна е избрал да възложи тези задължения на свой служител. Неоснователно заинтересованата страна е поддържала пред КЗД, че със заповедта от 31.05.2021г. му е възложено да следи за пропускателния режим - дейност, за която отговаряла външна фирма. Видно от Заповед № ***/31.05.2021г. на Н е възложено задължение считано от 01.06.2021г. да измерва температурата на кандидат-кръводарителите, влизащи в Центъра, но не и да следи за пропускателния режим. Със заповедта само е указано Н. да бъде запознат с този режим и да го изпълнява, което следва да се интерпретира само в контекста на мерките, въведени от 01.06.2021г.

Неправилно КЗД е приела, че незаконосъобразно работодателят не е изследвал здравословното състояние на Н. при възлагането му на тези функции, съответно дали е подходящ за изпълнението им, т.к. както основателно сочи жалбоподателката, от страна на Н. не са представени никакви доказателства, които да обосновават извод, че работодателят е имал такова задължение. Както следва от разпоредбите на чл.3, чл.9, чл.10, чл.61, ал.1, т.7 от Наредбата за медицинската експертиза, оценката на временната неработоспособност и на трайно намалената работоспособност се извършва, съответно от лекуващите лекари, ЛКК и ТЕЛК, в чиито правомощия е и да определя противопоказаните условия на труд.

От представените от самия жалбоподател медицински документи и експертни решения на ТЕЛК, не се установяват такива противопоказания, както и не се установява, че поради заболяването „диабет“ му е определен процент трайно намалена работоспособност.

При това положение работодателят не е имал задължение да съобразява заболяването на жалбоподателя, т.к. не е имал основания да счита, че същото по някакъв начин възпрепятства участието му в трудовия процес.

Дали заповедта от 31.05.2021г. е съобразена и съответства на трудовото законодателство - изисква ли се съгласие на работника, спазени ли са разпоредбите за промяна на трудовите функции, осигурявани ли са съответните почивки – освен ако не са елементи от състава на дискриминационни нарушения, каквито в случая не се доказват и мотивират от ответника, са въпроси извън компетентността на КЗД, т.к. съгласно чл.399 КТ цялостният контрол за спазване на трудовото законодателство във всички отрасли и дейности, се осъществява от Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“, съответно от съда, в производствата по реда на чл.357 КТ. В този смисъл неправилно е изследван и въпроса, и са събирани доказателства за законността на наложените на Н. дисциплинарни наказания и за прекратяването на трудовото му правоотношение.

По преписката не са събрани никакви доказателства, от които да може да се изведе извод, че актовете/действията на работодателя по отношение на Н, са извършвани съзнателно в нарушение на трудовото законодателство с цел осъществяване на тормоз по смисъла на чл.5 ЗЗДискр.

Това нарушение е пренесено и при обсъждането на другото действие, по отношение на което е прието, че осъществява „тормоз“ по смисъла на чл.5 ЗЗДискр. – възлагането на Нна 18.06.2021г. да участва в разтоварването на микробус с консумативи/продукти за Центъра, за неизпълнение на което му било наложено дисциплинарно наказание „забележка“, без да е отчетено, че тази дейност му е възложена извън установеното работно време.

От една страна от мотивите на обжалваното решение не става ясно кое от двете действия е възприето като акт на „тормоз“ – заповедта Нда участва в дейността по разтоварване или дисциплинарното му наказване със „забележка“, като според жалбата на Н, заповедта да участва в разтоварните дейности е издадена не от директора на РЦТХ Варна, а от старшата сестра С..

В противоречие със събраните доказателства КЗД е приела, че за неизпълнение на заповедта от 18.06.2021г. Н е дисциплинарно наказан, т.к. видно от Заповед № ***/28.06.2021г., Н. е наказан за дисциплинарно нарушение - отказ да изпълни заповед да се включи в разтоварване на получени в Центъра продукти, извършено на 17.06.2021г. Тоест, липсват доказателства Н. да е санкциониран за нарушение, извършено на 18.06.2021г.

Отделно, дори да се приеме, че се касае за допусната техническа грешка в заповедта за налагане на наказание, неправилно КЗД е изследвала и коментирала наличието на основание за налагане на дисциплинарно наказание (дали дейността по разтоварване е разпоредена в рамките на работното време), т.к. както бе посочено по-горе, КЗД не разполага с правомощия да следи и упражнява контрол за спазване на трудовото законодателство, респ. за законосъобразното упражняване на дисциплинарната власт от страна на работодателя.

Освен това изводът, че Н е наказан за неизпълнение на задължение, възложено му извън установеното работно време е необоснован и изведен единствено по твърдения на жалбоподателя, т.к. по преписката не са събрани никакви доказателства, от които да се установява какво в действителност е било регламентираното работно време за длъжността, заемана от Н. – както по трудов договор, така и съгласно заповедта от 31.05.2021г. Според представения с жалбата трудов договор № ***/08.07.2002г., работодателят е установил пълно работно време, а според длъжностната характеристика на длъжността „шофьор на специален автомобил“, раздел IV „Условия на труд и производствена среда“, за длъжността е установено 7 часово работно време, с почивки, регламентирани в Правилника за вътрешния трудов ред. Същият не е представен по преписката и в нарушение на чл.56, ал.1, т.1 и чл.63 ЗЗДискр. не е изискан от състава на КЗД, поради което неизяснен е останал въпроса за началото на работното време, респ. необосновано и изцяло само въз основа на твърденията на жалбоподателя, КЗД е приела за установено, че му е било разпоредено да участва в разтоварни дейности преди започване на работното му време.

Липсват и доказателства Заповед № ***/28.06.2021г. да е била оспорена с иск пред съда по реда на чл.357 КТ. Независимо от отказа да я подпише, в случай че не е бил съгласен с нея, Н  е можело да предяви иск по чл.357 КТ, но не го е направил, заповедта е влязла в сила и извършването на проверка за нейната законосъобразност, при това от некомпетентния да осъществи такъв контрол орган – КЗД, е недопустимо извън контекста на дискриминационно нарушение, каквито мотиви в решението липсват.

Противно на твърденията на Н  в жалбата му до КЗД, нарушения при възлагане на дейностите със заповедите от 31.05.2021г. и ***/18.06.2021г., не са установени при проверките от органите на Дирекция „Инспекция по труда“ и от Инспектората към Министерство на здравеопазването по повод подадения от Н  сигнал.

Безспорно е, че между страните по делото са се създали негативни отношения и Н  е работил в неблагоприятна за него среда, но не е доказано, че тази ситуация е провокирана от някакво негово качество от категорията по чл.4, ал.1 ЗЗДискр. и конкретно от здравословното му състояние. Не всяко решение и всеки акт на работодателя при и по повод трудовото правоотношение е акт на дискриминация, а само тези от тях, за които може да се направи обоснован извод, че почиват на защитен признак. При липса на такава пряка връзка, спорът между страните следва да се реши по правилата на трудовото законодателство.

В случая от представените пред КЗД доказателства не се установява нежеланите от Н  действия на работодателя да са провокирани и мотивирани от здравословното му състояние, поради което неправилно с обжалваното решение е прието, че през м.май и юни 2021г. спрямо него е осъществена дискриминация под формата на „тормоз“ по смисъла на чл.5, вр. §1, т.1 ДР ЗЗДискр.

Субективните възприятия на лицето за тормоз на работното място, за чувство на обида, унижение и създаване на застрашаваща среда - при липсата на защитен признак не могат да бъдат обсъждани на плоскостта на фактическия състав на „тормоз“ по чл.5 ЗЗДискр. - така в Решение на ВАС №***27.07.2011г. по адм д. № ***2011г.; Решение на ВАС № ***/18.05.2021г. по адм.д. № ***/2020г.; Решение на ВАС № ***/16.09.2021г. по адм.д. № ***/2020г.; Решение на ВАС № ***/23.06.2023г. по адм.д. № ***/2022г.

По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено.

Независимо от изхода на спора, разноски на жалбоподателката не следва да се присъждат, т.к. такива не се претендират.

Водим от горното, Варненският административен съд, VIII-ми състав

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ Решение № 403/20.12.2023г. на Комисия за защита от дискриминация /КЗД/, ІІІ-ти специализиран състав, постановено по преписка № ***/2022г., в частта, с която е прието за установено, че д-р Ж. Й. И. - директор на Районен център за трансфузионна хематология /РЦТХ/ – Варна, е осъществила тормоз по смисъла на чл.5 ЗЗДискр., вр.чл.4, ал.1 ЗЗДискр., вр. § 1 ДР ЗЗДискр. по признак „лично положение“ спрямо Н. Д. Н., [населено място], обл.Варна, при упражняване правото му на труд, и на основание чл.78, ал.1 ЗЗДискр. й е наложена глоба, в размер на 250,00лв.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на РБ, в 14-дневен срок от съобщаването му на страните!