Р Е Ш Е Н И Е № 403
гр. Сливен, 19.12.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на четвърти декември през две хиляди двадесет и трета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА
при секретаря Николинка Йорданова и с участието на прокурора Красимир Маринов, като разгледа докладваното от административния съдия адм. дело № 342/2023 г. по описа на Административен съд Сливен, за да се произнесе, съобрази следното :
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, ЕИК ********* подадена срещу Решение № -178 от 11.09.2023 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ /ОПОС/ при Министерство на околната среда и водите /МОСВ/, за определяне на финансова корекция, въз основа на приключил сигнал за нередност № 1263, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект: Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения на гр. Сливен, вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга” и сключен Договор № 7 от 22.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Аква Инженеринг Сливен 2020” на стойност 30 332 467,12 лева без ДДС.
В жалбата се твърди, че оспореното решение на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ и КАНАЛИЗАЦИЯ - СЛИВЕН" ООД, вследствие осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведена обществена поръчка е незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправните разпоредби, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и при несъответствие с целта на закона. Сочи, че при постановяване на обжалваното решение, административния орган е допуснал нарушение на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съгласно който законов текст, когато решаващия орган открие повече от един случай на нередност, „се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1". Заявява, че с обжалваното решение органът доналага финансова корекция в размер на 15% към вече наложените с решение от 28.02.2022 г. Счита, че такъв институт като доналагане на финансова корекция не е предвиден в нито един нормативен акт, което представлява съществено нарушение на процесуалния закон. Счита, че не е налице нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 2, буква „а" във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, както и доказано нарушение, което безспорно да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този на когото е възложена, а заложените критерии са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка. Посочва, че в случая не е налице нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
Заявено е искане за отмяна на оспореното решение и за присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият, редовно призован, се представлява от упълномощени процесуални представители, които поддържат жалбата и молят да бъде уважена. Подробни съображения в подкрепа на твърденията си за незаконосъобразност на оспореното решение излагат в писмени бележки. Претендират разноски, съгласно представен списък.
Административният орган, редовно призован, не се явява в съдебно заседание. В писмени бележки от упълномощен процесуален представител се моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, излага съображения в подкрепа на твърденията си, че оспореното решение е мотивирано, издадено при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Представителят на Окръжна прокуратура – Сливен, встъпила в образуваното административно производство, дава заключение за основателност на жалбата.
Административен съд Сливен, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото доказателства, и след като извърши проверка за законосъобразност на оспорения административен акт, приема за установено от фактическа страна следното:
„Водоснабдяване и канализация – Сливен” ООД е бенефициент по административен договор № Д-34-82 от 24.09.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1ОP002-1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура, за изпълнение на проект BG16M1ОP002-1.016-0008-С02 „Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационната инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на „Водоснабдяване и канализация – Сливен” ООД”, сключен между Министъра на околната среда и водите и „Водоснабдяване и канализация – Сливен” ООД.
С Решение № РД-07-160 от 31.03.2020 г. на управителя на „Водоснабдяване и канализация – Сливен” ООД е открита обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект: Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения на гр. Сливен, вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга”. Вследствие на проведената процедура е сключен Договор № 7 от 22.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Аква Инженеринг Сливен 2020” на стойност 30 332 467,12 лева без ДДС, с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект: Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения на гр. Сливен, вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга”.
Със Заповед № РД-572 от 07.08.2023 г. на Министъра на околната среда и водите, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, Г. С. С. – Г. д. на Г. д. „О. п. „О. с.” в МОСВ, е о. за р. на УО на О. п. „О. с. 2014 – 2020 г.”.
Във връзка с регистриран в УО на ОПОС сигнал за нередност № 1263, е извършена проверка на бенефициента „Водоснабдяване и канализация – Сливен” ООД, за резултатите от която бенефициентът е уведомен с Писмо Изх. № 1-0016-0008-4-216 от 29.06.2023 г. по реда чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като му е указана и възможността да представи своите писмени възражения. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от бенефициента „Водоснабдяване и канализация – Сливен” ООД е постъпило Възражение с Изх. № РД 10-1145 от 12.07.2023 г.
С оспореното решение, и. от Г. С. – р. на УО на ОПОС, на бенефициента „Водоснабдяване и канализация – Сливен” ООД, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е определена обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи по сключения Договор № 7 от 22.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Аква Инженеринг Сливен 2020” на стойност 30 332 467,12 лева без ДДС, с предмет: „Изпълнение на инженеринг- проектиране, строителство и авторски надзор на обект: Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения на гр. Сливен, вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга”. С решението е доналожена финансова корекция за горницата от 15 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от засегнатите от нарушенията разходи по сключения Договор № 7 от 22.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Аква Инженеринг Сливен 2020” на стойност 30 332 467,12 лева без ДДС до достигане на размер от 25 % от поисканите за възстановяване разходи по сключения договор, предвид определените с решение от 03.12.2020 г. - 5% и с решение от 28.02.2022 г. – 10% на РУО на ОПОС финансови корекции по процесния договор. Видно от мотивите на решението, финансовата корекция е определена за следните констатирани от УО нарушения: 1. на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а", във връзка с чл. 67, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 54, ал. 8 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), както и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП - Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществена поръчка и 2. на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б" и чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а" от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП - незаконосъобразно отстранен участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка. РУО е посочил, че съобразно обявлението за обществена поръчка Раздел III. 1.3, т. 2.1. и т. 4.5. от Раздел IV от документацията за обществената поръчка, участникът следва да разполага с екип от проектанти, включително проектанти по части: „Електрическа" и „КИП и А". В Раздел III. 1.3., т. 2 от обявлението и т. 4.5.2. от документацията е посочено, че всяко едно лице от екипа за проектиране трябва да е участвало в изготвяне на инвестиционен проект, свързан с ново строителство и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на водопроводна и/или канализационна техническа инфраструктура. При подаване на офертата участникът декларира съответствието си с поставените изисквания в ЕЕДОП, като посочва специфичен опит (наименование на обекта и възложител). Съгласно т. 4.5.2 от документацията при подаване на офертата участникът декларира съответствието си с поставените изисквания в ЕЕДОП, като посочва специфичен опит (наименование на обекта и възложител, дейности, включени в обхвата на реализирания обект на строителство или проектиране, основни функции и задължения съобразно изискванията). За изготвен инвестиционен проект се счита проект, за който има документ, удостоверяващ приетото изпълнение, издаден от лицето, възложило проектирането, или чрез посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за изпълнението, за което обстоятелство участникът следва да посочи в ЕЕДОП вида и датата на съответния документ и/или съответен линк в публичния регистър. Съгласно Раздел VI.3 от обявлението и т. 4.5.2., забележка 2 от документацията за изготвен инвестиционен проект се счита проекта, за който има документ, удостоверяващ приетото изпълнение, издаден от лицето, възложило проектирането или чрез посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за изпълнението, за което обстоятелство участникът следва да посочи в ЕЕДОП вида и датата на съответния документ и/или съответен линк в публичния регистър.
Относно така цитираните изисквания, УО е приел в решението си, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя за критерии за подбор от документацията по поръчката, а е отстранен незаконосъобразно от участие в процедурата кандидата „ВДХ" АД, поради което констатирал неравно третиране между участниците и поставяне в по-благоприятно положение на спечелилия участник спрямо отстранения такъв. Приел, че е нарушен основен принцип при провеждането на обществените поръчки за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В следствие на това незаконосъобразно е сключен договор №7 от 22.10.2020 г. с изпълнител „АКВА ИНЖЕНЕРИНГ СЛИВЕН 2020" ДЗЗД на стойност 30 332 467,12 лв. без ДДС.
Предвид изложеното, УО на ОПОС е приел, че : по т. 1 са нарушени разпоредбите на чл. 107, т. 2, буква „а" от ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, както и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП; по т. 2 нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б" и чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а" от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП което е съществено, тъй като ако не беше допуснато би могло да се стигне до възможност за избор на по-добри оферти и с оглед на това по-ефективно разходване на предоставените безвъзмездни финансови средства от ЕСИФ. Нарушението представлява нередност по т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Общността, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ/ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка. Въз основа на което, определя на бенефициера „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, представлявано от П.Т. – у., на финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № 7 от 22.10.2020 г. е изпълнител „АКВА ИНЖЕНЕРИНГ СЛИВЕН 2020" ДЗЗД на стойност 30 332 467,12 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ. Предвид, че с предходни актове (Решение от 03.12.2020 г. и Решение от 28.02.2022 на РУО на ОПОС), влезли в законна сила, е определена финансова корекция в размер на 5 % и 10 % върху същите договори за обществена поръчка, но за други нарушение на националното законодателство, с процесното решение финансовата корекция не се натрупва спрямо вече определените финансови корекции в размер на 5% и 10 %, а се доналага за горницата от 15 % до достигане на размер от 25% върху заявените допустими разходи по засегнатия от нарушението договор.
Решението е съобщено на оспорващото дружество на 11.09.2023 г. по ИСУН. Жалбата против решението е подадена на 25.09.2023 г. по ЕКОНТ до Административен съд Сливен.
Въз основа на установените по делото факти, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е допустима. Подадена в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Спазена е установената от закона форма– актът е писмен и подробно мотивиран, посочени са фактическите и правни основания за издаването му. В административното производство, приключило с издаване на оспореното решение, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на решението, УО е осигурил възможност на бенефициента да представи в разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. В мотивите на решението е обсъдено направеното от бенефициента - „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен възражение, с оглед правилото на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Оспореният административен акт е издаден и в съответствие с материалния закон. С оспореното решение административният орган е приложил правилно относимите материалноправни разпоредби и е действал в съответствие с целта на закона, издавайки законосъобразен административен акт.
При служебно извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален закон, съдът съобрази, че за материалната законосъобразност на акт, с който се определя и налага финансова корекция, следва да се извърши проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, на второ място, правилно ли е определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод /какъвто е избрания в конкретния случай/ и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиниция на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1083/2016г, според която: "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно по делото е обстоятелството, че оспорващото дружество има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", оспорващият осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Същият има качеството на бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от ЕФРР и Кохезионния фонд на ЕС, по процедура BG16M1OP002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура" въз основа на административен договор, сключен с Министъра на околната среда и водите в качеството му на Ръководител на УО по оперативна програма "Околна среда 2014-2020", по силата на който договор "ВиК" ООД, гр. Сливен е финансирана по тази програма - проект ИСУН на обща на стойност – 133 326 939,91 лв., от които 81 228 571,41 лв. от Кохезионния фонд на ЕС, 14 334 453,81 лв., съфинансиране от държавния бюджет и 15 556 771,53 лв., собствени средства.
В изпълнение на задълженията си по този договор въпросният бенифициент и настоящ оспорващ, провежда открита процедура по реда на чл. 132 от ЗОП. Въз основа на него е излъчен конкретен победител и е сключен договор № 7/22.10.2020г. за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг-проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения на гр. Сливен вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност, съгласно условията на ФИДК Жълта книга“. За спечелил обществената поръчка е определен от назначената нарочна комисия един от тримата участници, допуснати до оценяване на офертата, а именно „ДЗЗД „Аква инженеринг Сливен 2020".
Първото констатирано нарушение от УО е нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а", във връзка с чл. 67, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 54, ал. 8 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), както и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Разпоредбата на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ ЗОП предвижда, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, както и участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Нормата на чл. 67, ал. 1 ЗОП вменява, че при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. А съгласно ал. 5 на чл. 67 от ЗОП възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката. Съгласно Раздел III. 1.3, т. 2.1. от обявлението и т. 4.5. от Раздел IV от документацията за обществената поръчка, участникът следва да разполага с екип от проектанти, включително проектанти по части: „Електрическа" и „КИП и А". В Раздел III. 1.3, т. 2 от обявлението и т. 4.5.2. от документацията е посочено, че всяко едно лице от екипа за проектиране трябва да е участвало в изготвяне на инвестиционен проект, свързан с ново строителство и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на водопроводна и/или канализационна техническа инфраструктура. При подаване на офертата участникът декларира съответствието си с поставените изисквания в ЕЕДОП, като посочва специфичен опит (наименование на обекта и възложител). Съгласно Раздел VI.3 от обявлението и т. 4.5.2., забележка 2 от документацията за изготвен инвестиционен проект се счита проекта, за който има документ, удостоверяващ приетото изпълнение, издаден от лицето, възложило проектирането или чрез посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за изпълнението, за което обстоятелство участникът следва да посочи в ЕЕДОП вида и датата на съответния документ и/или съответен линк в публичния регистър.
Установява се от офертата на избрания изпълнител, че за проектантите по част „Електрическа" и част „КИП и А" за доказване на специфичен опит, участникът не е посочил в ЕЕДОП документ или публичен регистър (линк), удостоверяващ приетото изпълнение на изготвения инвестиционен проект, издаден от лицето, възложило проектирането. Следователно налице е разминаване между изискването на възложителя - „участникът следва да посочи в ЕЕДОП вида и датата на съответния документ и/или съответен линк в публичния регистър", и информацията за посочените проектанти, съдържаща се в ЕЕДОП на избрания за изпълнител участник.
За предложените експерти по част „Електрическа" и част „КИП и А" в ЕЕДОП липсва изискуемата съгласно предварително обявените от възложителя условия информация относно приетото изпълнение на извършеното от експертите проектиране.
В ЕЕДОП липсва каквато и да е информация удостоверяваща приетото изпълнение на проектирането. В тази връзка на етап подбор в ЕЕДОП не е била налична информация дали инвестиционният проект, чрез който се доказва специфичен опит е бил приет от лицето възложило проектирането. Предвид тези установявания правилно РУО е приел, че „АКВА ИНЖЕНЕРИНГ СЛИВЕН 2020" ДЗЗД не отговаря на поставените изисквания за изпълнение на дейности по всички части, предвидени в обществената поръчка. При разглеждане на офертата му комисията не е констатирала несъответствие между изискуемото от възложителя и декларираното от участника и не е дала възможност същото да бъде коригирано. Вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, възложителят е сключил договор с горепосочения участник, с което е изпълнен съставът на нарушението по чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП във вр. с чл. 67, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП.
Второто нарушение незаконосъобразно отстранен участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка:
Съгласно чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б" от ЗОП възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка участник, когато е установено, че не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. Разпоредбата на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ ЗОП предвижда, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, както и участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В раздел III.1.3., т. 2 от обявлението е посочено, че всяко едно лице от екипа за проектиране трябва да е участвало в изготвяне на инвестиционен проект, свързан с ново строителство и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на водопроводна и/или канализационна техническа инфраструктура. Съгласно т. 4.5.2 от документацията при подаване на офертата участникът декларира съответствието си с поставените изисквания в ЕЕДОП, като посочва специфичен опит (наименование на обекта и възложител, дейности, включени в обхвата на реализирания обект на строителство или проектиране, основни функции и задължения съобразно изискванията). За изготвен инвестиционен проект се счита проект, за който има документ, удостоверяващ приетото изпълнение, издаден от лицето, възложило проектирането, или чрез посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за изпълнението, за което обстоятелство участникът следва да посочи в ЕЕДОП вида и датата на съответния документ и/или съответен линк в публичния регистър.
Възложителят е отстранил от участие в процедурата „ВДХ" АД на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б" от ЗОП. Мотивите на комисията и на възложителя са: участникът не е представил изискваща се информация, свързана с изпълнението на критериите за подбор, отнасяща се до техническите и професионалните способности, а именно - всяко едно лице от екипа за проектиране да е участвало в изготвяне на инвестиционен проект, свързан с ново строителство и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на водопроводна и/или канализационна техническа инфраструктура. Според възложителя и помощния му орган документите от офертата на този участник не съдържат информация за възложителя на инвестиционния проект, в изготвянето на който предложеното лице за проектант по част „Пожарна безопасност" е участвало, като по този начин не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване на специфичен опит.
Видно от подадената декларация в ЕЕДОП участникът „ВДХ" АД е представил информация за придобит от съответния експерт сходен опит като проектант по част „Пожарна безопасност". В ЕЕДОП на участника и в допълнително представения ЕЕДОП (в резултат на процедурата по чл. 54, ал. 8-12 от ППЗОП) е посочено, че лицето е участвало като проектант по част „Пожарна безопасност" при изготвянето на технически проект за обект „Реконструкция вътрешна водопроводна мрежа на с. Владимирово - IV етап, община Бойчиновци". Посочено е, че за обекта от Община Бойчиновци е издадено разрешение за строеж № 4/18.02.2020 г. Извършена е проверка в регистъра на издадените разрешения за строеж на Община Бойчиновци, който е публичен /чл. 5, ал. 5 от ЗУТ/ и на сайта на Община Бойчиновци. Одитиращия орган е установил, че разрешение за строеж № 4/18.02.2020 г. е вписано в регистъра и съгласно информацията в него възложител на обект „Реконструкция вътрешна водопроводна мрежа на с. Владимирово - IV етап, община Бойчиновци" е Община Бойчиновци.
Предвид тези установявания правилно РУО е приел, че участникът „ВДХ" АД е отстранен неоснователно. В ЕЕДОП е посочен обектът на проектиране, от който се установява, че предложеният експерт е участвал в изготвяне на инвестиционен проект, свързан с ново строителство и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на водопроводна и/или канализационна техническа инфраструктура. Посочен е и възложителят на проектирането Община Бойчиновци, поради което направеното възражение от жалбоподателя е неоснователно.
Следователно e изпълнен съставът на нарушението по чл. 107, т. 1 и т. 2, б.“а“ от ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 1, т.5, б. „б“ от ЗОП.
Предвид изложеното, съдът приема, че допуснатите от „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД нарушения се явяват доказани по несъмнен начин и УО правилно е счел, че не може да бъде определено реалното количествено изражение на нанесената вреда на средствата от ЕСИФ, поради което правилно финансовата корекция е определена по пропорционалния метод. Правилно е счетено и че констатираните нарушения, представляват нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ във връзка т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове и за това нарушение Управляващият Орган е определил финансова корекция в размер на 25% от стойността на договорите. Предвид, че с предходни актове (Решение от 03.12.2020 г. и Решение от 28.02.2022 на РУО на ОПОС), влезли в законна сила, е определена финансова корекция в размер на 5 % и 10% върху същия договор за обществена поръчка, но за други нарушение на националното законодателство, с процесното решение финансовата корекция не се натрупва спрямо вече определените финансови корекции в размер на 5% и 10 %, а се доналага за горницата от 15 % до достигане на размер от 25% върху заявените допустими разходи по засегнатия от нарушението договор. Неоснователни са доводите на оспорващия за нарушение на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. В случая административният орган е процедирал съобразно този законоустановен принцип. С оспореното решение е определена една обща финансова корекция, чиито размер е равен на най-високия процент на корекцията, приложена за тези нарушения – 25 %. Обратно на твърденията на жалбоподателя, административният орган е взел предвид обстоятелството, че с влезли в законна сила, Решение от 03.12.2020 г. и Решение от 28.02.2022 на РУО на ОПОС, е определена финансова корекция в размер на 5 % и 10% върху същия договор за обществена поръчка, но за други нарушение на националното законодателство в процедурата по възлагане на поръчката, засягащо допустимите разходи по този договор. Именно поради това определените с тези решения размери на финансовата корекция от 5 % и 10 % е приспаднат от размера на определената с оспореното решение обща финансова корекция в размер на 25 % за всички нарушения, засягащи допустимите разходи по този договор, като със същото е определена за доналагане финансовата корекция в размер за горницата от 15% по посочения договор, а не целият размер от 25%.
Съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора, претенцията на оспорващия за присъждане на направените по делото разноски е неоснователна.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 144 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК оспорващият следва да бъде осъден да заплати на административния орган юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лева, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ и при съобразяване с чл. 25 ал.1 и ал.2 от Наредба за заплащане на правната помощ.
Воден
от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, подадена срещу Решение № -178 от 11.09.2023 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ при Министерство на околната среда и водите, за определяне на финансова корекция, въз основа на приключил сигнал за нередност № 1263, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект: Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения на гр. Сливен, вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга” и сключен Договор № 7 от 22.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Аква Инженеринг Сливен 2020” на стойност 30 332 467,12 лева без ДДС.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, с ЕИК: *********, да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 540 /петстотин и четиридесет/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: