Р Е Ш Е Н И Е
№……………………/…………………… гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – Варна, XXXIV състав, в публично заседание на седемнадесети май през две хиляди двадесет и първа година в състав:
Административен
съдия: ЕЛЕНА ЯНАКИЕВА
при секретаря ПЕНКА МИХАЙЛОВА, като
разгледа докладваното от административния съдия административно дело № 740 по описа за 2021 г., за да се
произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ вр. чл.145 и сл. АПК.
Образувано е по жалба на ОБЩИНА СУВОРОВО, представлявана от
Кмета на общината срещу Решение, постановена на 18.03.2021 г. от Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (наричан по-нататък УО на
ОПОС), с което във връзка със сигнал за нередност № 646 и във връзка с
установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по Закона за
обществените поръчки (ЗОП) за изпълнение на проект BG16М1OP002-2.010-0028-С01
„Закриване и рекултивация на депо за битови отпадъци (сметище) в ПИ ****,
землище на гр. Суворово - етапно строителство“ - Етап 1 - Техническа
рекултивация, Газоотвеждаща система, Етап II - Биологична рекултивация "на ОП „Околна среда 2014-2020“, открита
с Решение на Кмета на Община Суворово, финансирана с Договор за предоставяне на
БФП peг.№: BG16М1ОP002-2.010-0028-С01 (№ Д-34-20/24.04.2020 г.), на Общината е
наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи в общ
размер на 606 695,33 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
С жалбата се оспорва решението на решаващия орган като
неправилно и незаконосъобразно и се претендира неговата отмяна. Жалбоподателят обосновава незаконосъобразността на
решението с издаването му при съществени нарушения на процесуалните правила и
неправилно прилагане на материалния закон. Твърди, че за всяко от двете възприети
от УО нарушения липсват мотиви относно приложената от административния орган
квалификация на нередността, съгласно Наредбата за посочване на нередности, а е
посочено само цифровото изражение на тази квалификация - т.11, б.„б“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочва,
че нито в писмото, с което е открито производството по определяне на финансова
корекция, нито в оспорения акт са изложени мотиви относно наличието на
дискриминационни условия, такива, които поставят кандидатите в неравностойно
положение в зависимост от някакъв признак. Твърди, че административният орган е
приложил неправилно материалния закон, тъй като Община Суворово не е допуснала
нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от Закона
за камарата на строителите. Посочва, че съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, забраната
за въвеждане на ограничителни условия от страна на възложителите на обществени
поръчки не е абсолютна, тъй като, когато условията са изцяло съобразени с
предмета или сложността на поръчката, дори да са ограничителни, те могат да
бъдат оправдани. Посочва също, че ЗОП предоставя на възложителите право на
оперативна самостоятелност при провеждане на процедурите, което ги овластява да
действат в съответствие с предоставената им компетентност в условията на
„целесъобразност”, „необходимост”, „обществен интерес”, „обществени цели” и пр.,
а процесната обществена поръчка има за предмет дейности от голям обществен
интерес, които засягат населението на цялата община, а дейността цели намаляване
на негативното въздействие на депото върху компонентите на околната среда и на
рисковете за човешкото здраве.
На следващо място твърди, че не е допуснал нарушение на чл.70,
ал.4, т.1 и ал.7, т.1, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП, във вр. с чл.33, ал.1 от ППЗОП
и чл.2, ал.1 от ЗОП. Счита, че административният орган неправилно е смесил
понятията „технология“, „организация“ и „график“, които имат различен смисъл и
значение. Уточнява, че „Организацията“ представлява система от дейности, чрез
техните взаимовръзки и координация с оглед постигането на определена цел,
„технологията“ е съвкупност от средства и начини за изпълнение на една дейност,
а „графикът“ представлява план, разписание, разпределение на дейностите по
време или срок. Твърди, че от съдържанието на методиката е видно описанието на
показателя за оценка качеството на изпълнение, като се съдържат ясни правила за
извършване на оценката. Посочва, че в методиката е разписано в кои случаи се
присъждат съответните точки по показателя, както и какво трябва да съдържат
офертите, за да бъдат оценени по-високо, което е валидно за всички участници в
процедурата, информацията е била общодостъпна и не е нарушен принципът на
свободна и равна конкуренция, тъй като не е дадено необосновано предимство на
едни участници спрямо други. С тези доводи моли за отмяна на решението и
присъждане на сторените в производството разноски.
В съдебно заседание, чрез процесуален представител адв. Христиана
В., жалбоподателят поддържа жалбата си по изложените доводи, доразвити с
пледоария по същество и писмени бележки.
Ответната страна – ръководителят на Управляващия орган на
оперативна програма „ОКОЛНА СРЕДА 2014-2020 г.“, в съдебно заседание чрез
пълномощник - гл.експерт. С. Т. , изразява становище за неоснователност на жалбата,
като необоснована и недоказана, и моли да бъде отхвърлена, като в полза на
ответника бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото
доказателства, намира за установено от
фактическа страна следното:
Съгласно Заповед № РД-ОИ-8/18.03.2021 г. на Министъра на околната
среда и водите, Г.Г.Д.– ид. Главен директор на главна дирекция „Оперативна
програма“ „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите е определена
за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“.
Между Министерство на околната среда и водите, УО на ОПОС,
представлявано от В.К.– Главен директор на главна дирекция „Оперативна
програма“ „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите в качеството
й на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“, оправомощена със Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020 г., и Община
Суворово, представлявана от Кмета, в качеството на бенефициент, е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
(наричан по-нататък ДПБФП) № Д-34-20/24.04.2020 г. (№ от ИСУН - BG16M1OP002-2.010-0028-C01) по оперативна програма „Околна среда" 2014-2020, с
предмет: предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) по процедура „Рекултивация
на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по
дело С-145/14“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020“, съфинансирана в размер до 85% от Европейския фонд за
регионално развитие на ЕС за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-2.010-0028
„Закриване и рекултивация на депо за битови отпадъци (сметище) в ПИ ****,
землище гр. Суворово – етапно строителство: Етап І – Техническа рекултивация,
Газоотвеждаща система; Етап ІІ – Биологична рекултивация“, като максималният
размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на
120 000 000 лв.
В изпълнение на ДБФП, с Решение изх.№ ЗОП-53-01-134/11.06.2020
г. на възложителя, е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Закриване и рекултивация на депо за битови отпадъци (сметище) в ПИ ****,
землище гр. Суворово – етапно строителство“, за изпълнение на проект ИСУН №
BG16M1OP002-2.010-0028 „Закриване и рекултивация на депо за битови отпадъци
(сметище) в ПИ ****, землище гр. Суворово – етапно строителство: Етап І –
Техническа рекултивация, Газоотвеждаща система; Етап ІІ – Биологична
рекултивация“ (наричана по-нататък „Обществената поръчка“). Документацията по
Обществената поръчка е публикувана на интернет страницата на Община Суворово
(http://
http://profile.suvorovo.bg/orders/0-11062020-187).
Жалбоподателят, в качеството си на възложител, е сключил договор
за възлагане на Обществената поръчка № 1-1/05.01.2021 г. с изпълнител „ИНФРАИНЖСТРОЙ“
ЕООД на стойност 606 695,33 лв. без ДДС, за изпълнени на проект „Закриване
и рекултивация на депо за битови отпадъци (сметище) в ПИ *****, землище на гр. Суворово
– етапно строителство“.
Производството пред административния орган е започнало като
последващ контрол на проведената от Община Суворово - бенефициент по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 г., обществена
поръчка, във връзка с постъпил в МРРБ сигнал № 646 за допуснато нарушение.
В случая обществената поръчка е възложена на изпълнител по
критерий „икономически най-изгодна оферта“, по смисъла на чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП
- оптимално съотношение качество/цена.
След анализ на одобрената методика, Ръководителят на УО на ОПОС
е констатирал: 1.) наличие на
незаконосъобразни критерии за подбор, а именно: изисквания за годност на
участниците, които са конституирани под формата на обединения, което е в
нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от
ЗКС, а нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б.“б. от Приложение
№ 1 към чл., ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСПФ, за която е
определена финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите ;от нарушението
разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020
от стойността на сключения Договор № 1-1/05.01.2021 г., с .изпълнител - „Инфраинжстрой“
ЕООД, на стойност 606 695,33 лв. без ДДС; 2.)
наличие на незаконосъобразна методика за оценка в обществената поръчка, съставена в нарушение
на разпоредбите на чл.70, ал.4 т.1 и ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП и във
връзка с чл.33, ал.1 от ППЗОП и чл.2, ал.1 от ЗОП, като е установено
припокриване между надграждащите обстоятелства от скалата за оценка, с
минималните изисквания за допустимост на техническите предложения на
участниците, както и редица неясноти в указанията за оценка, а нарушението е
квалифицирано като нередност по т.11, б.„б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с Приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., в ред.
бр.19 от 06.03.2020 г., тъй като е отчетено минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са 3 броя оферти, които са допуснати до оценка след прилагане на
критериите за подбор.
С писмо изх.№ 2-010-0028-2-193/22.02.2021 г. Ръководителят на УО
на ОПОС е уведомил Кмета на Община Суворово за установените при проверката на
обществената поръчка нарушения.
В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ с
писмо № 04-09-13 от 08.03.2021 г. Община Суворово е представила писмено
възражение по основателността и размера на предложението за налагане на
финансова корекция.
С
обжалваното Решение от 18.03.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.”, на основание чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.73, ал.1 и ал.3, във връзка с чл.9, ал.5 от същия закон и ДПБФП
№ Д-34-20/24.04.2020 г., във връзка със сигнал за нередност № 646, са
установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по ЗОП за изпълнение
на проект ИСУН № BG16M1OP002-2.010-0028-С01 „Закриване и рекултивация на депо
за битови отпадъци (сметище) в ПИ ****, землище на гр. Суворово - етапно
строителство - Етап 1 - Техническа рекултивация, Газоотвеждаща система, Етап II
- Биологична рекултивация", по процедура „Рекултивация на депа за
закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело
С-145/14“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020, открита с Решение изх.№ ЗОП-53-01-134/11.06.2020 г. на Кмета на
Община Суворово, финансирана с ДПБФП № Д-34-20/24.04.2020 г., като на Общината
е наложена финансова корекция в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи.
Установената
нередност е квалифицирана от УО като такава по т.11 б.“б“ от Приложение № 1 към
чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричана за краткост Наредбата),
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Използване на: основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците.“
За
така извършените нарушения, допуснати от бенефициента (Община Суворово), му е
определена финансова корекция, както следва: 5 % от допустимите разходи по
договор № 1-1/05.01.2021 г. с изпълнител „ИНФРАИНЖСТРОЙ“ ЕООД на стойност 606 695,33
лв. без ДДС, за изпълнени на проект „Закриване и рекултивация на депо за битови
отпадъци (сметище) в ПИ *****, землище на гр. Суворово – етапно строителство“.
В
решението са обсъдени и са приети за неоснователни възраженията на Община
Суворово по установените нередности. Посочено е , че условията по обществената
поръчка - т.1 „Годност (правоспособност) за упражняване на професионална
дейност, Минимални изисквания за правоспособност за упражняване на
професионална дейност“, въпреки цитирания в указанията чл.3 от ЗКС, чрез
внесените пояснения към изискването за начина на декларирането и доказването му
от участници, относими за участващите обединения, на практика не се обосновава
именно прилагането на изключението на визирано в тази разпоредба. В тази връзка
УО на ОПОС е приел, че е налице незаконосъобразност при определяне на критерия
за годност, която води до ограничаване на конкуренцията и равнопоставеността в
процедурата, тъй като необосновано ограничава възможностите за участие на
субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право
на основание чл.3, ал.3 от ЗКС, да участват в изпълнението на СМР, съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице. Посочено е също, че
Относно
констатациите по т. 2 – възприет е извод за неяснота в начина за присъждане на
оценки, като тя произтича от факта, че не е предоставено ясно указание как
следва даден участник да състави своето предложение за изпълнение, за да получи
повече или по-малко точки или въобще да бъде допуснат до оценка, като в
контекста на казаното по-горе, с използваната от Община Суворово скала за оценка
не се предоставя реално надграждане на качеството, каквото е изискването на
чл.70, ал.4, т.1 от ЗОП. Прието е, че никъде в методиката не се посочва, че
минимумът от 10 точки следва да бъде присъден на участник, който е представил
Техническо предложение, отговарящо на минималните изисквания, а от друга
страна, неясен за УО остава въпросът с колко точки следва да се оцени участник,
който не е предложил нито един от компонентите по методиката, но е описал минималното
съдържание, изисквано от възложителя в т.4 от документацията за участие, тъй
като липсват указания от страна на възложителя по отношение на тези
обстоятелства.
Неяснотите
в методиката я правят незаконосъобразна, а процесната обществена поръчка е прието,
че е проведена при нарушаване на принципа за публичност и прозрачност, което е
създало предпоставки за намаляване на конкуренцията. Прието е, че нарушението
има финансово отражение, тъй като неспазването на принципите по чл.2 ал.1 от
ЗОП е довело до недопускане на неопределен брой потенциални заинтересовани от
изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, което
понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Размерът
на финансовата корекция е определен при спазване на принципа за некумулиране на
финансови корекции съгласно разпоредбата на чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по
реда на ЗУСЕСИФ при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, като
процентът на финансови корекции не се натрупва. Финансовата корекция е
индивидуализирана за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, чийто
размер е равен на най-високия приложим процент, като в случая това са 5 % от
стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори.
Мотивите на управляващия орган за прилагане на пропорционална корекция са обосновани
чрез невъзможността да бъде дадено количествено изражение на финансовите
последици по см.чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ. Мотивите за определения процент на
корекцията са липсата на постъпили запитвания за разяснения във връзка с
обявената методика, броя на постъпилите оферти и тежестта на нарушението.
От
представеното Решение изх.№ ЗОП-53-01-134/11.06.2020 г.за откриване на
процедура по ЗОП и обявление за поръчка се установяват изискванията, които
възложителят е определил към участниците, а от представения договор –
изпълнителят, на който са възложени дейностите от възложителя Община Суворово,
за изпълнение на услугите, предмет на обществената поръчка и размера на разходите,
спрямо който са приложени финансовите корекции с оспорения акт. Представени са
указанията, необходими за подготовка на офертите за участие в обявената от
общината обществена поръчка, както и методиката за определяне на комплексната
оценка за класиране на участниците в обществената поръчка.
Предвид установеното от фактическа страна,
съдът формира следните правни изводи:
Жалбата е депозирана в законоустановения срок, от легитимиран
субект и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима, а
разгледана по същество се преценява като неоснователна.
След извършване на дължимата служебна проверка съдът установи,
че обжалвания акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73 ал.1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9 ал.5 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на ЕС, функциите на такъв орган може да се предоставят за
изпълнение и от друг орган или организация. Следователно на осн.чл.25 ал.4 от
Закона за администрацията министърът на околната среда и водите е ръководител
на Управляващия орган, който би следвало да е автор на административния акт за
налагане на финансова корекция. Съгласно чл.9 ал.1 от Закона за финансовото
управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл.2 ал.2 могат да
делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. Видно от гореизложеното, ръководител на Управляващ орган на
Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020, разполагащ с правомощието да
налага финансови корекции, може да бъде министърът на околната среда и водите
или друго оправомощено от него за ръководител на оперативната програма
длъжностно лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е определен от
Министъра на околната среда и водите, съгласно негова Заповед № РД-ОП-8/18.03.2020
г, с оглед на което подписалият решението Г.Г.се явява оправомощена да
изпълнява функциите на управляващ орган, т.е. административният акт е издаден от
компетентен орган.
Оспорения акт е издаден в предписаната писмена форма и при
спазване на процесуалните правила при издаването му. Получателят на помощта
писмено е уведомен както за осъществяването на последващ контрол по законосъобразност
на проведената обществена поръка, така и за установените в хода на тази
проверка нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната му
квалификация (какво нарушение на ЗОП е налице), това нарушение в коя хипотеза
на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ попада, и какъв размер на финансова
корекция следва да бъде определен. На получателя на помощта е дадена възможност
да изрази становище и представи доказателства във връзка с установените
нарушения, като при издаване на акта за налагане на финансова корекция
възраженията на жалбоподателя са приети за неоснователни. В този смисъл
неоснователни са твърденията на жалбоподателя за допуснати съществени
процесуални нарушения при издаване на оспорения акт.
По
делото няма спор по фактите, както и по размера на определената финансова
корекция. Спорът между страните е концентриран по въпроса дали констатираните
нередности при обявяването на обществената поръчка представляват нарушение на
ЗОП, и то такова нарушение, което да влече след себе си налагане на финансова
корекция.
Легално
определение на понятието „нередност“ се съдържа в чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 г. и означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата, дефиницията на
понятието „нередност“ съдържа три елемента: 1.) действие или бездействие на
икономически оператор, 2.) което води до нарушение правото на ЕС или на
национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, и 3.) което има или би
имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл само такова нарушение, което
има или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла на
цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена
връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху
бюджета на Съюза.
Между
страните не се спори, че Община Суворово е икономически оператор по смисъла на
чл.2 т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., тъй като участва в изпълнението на
помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект – страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ,
бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Първият
елемент от определението за нередност е налице. С оглед изложените твърдения от
страна на жалбоподателя, като спорен следва де се приеме въпросът относно
наличието на втория и третия елемент от определението за нередност.
По
отношение наличието на втория елемент - нарушение правото на ЕС или на
национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, съдът намира следното:
Като
основание за определяне на корекцията от УО е констатирано нарушение,
квалифицирано като нередност по т.11, б. “б“ („Използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.“ - „случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“) към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.).
В
случая е осъществен последващ контрол на проведената от Община Суворово
обществена поръчка с предмет: „Закриване и рекултивация на депо за битови
отпадъци (сметище) в ПИ ****, землище . на гр. Суворово - етапно строителство“
по проект BG16М1OP002-2.010-0028-С01 „Закриване и рекултивация на депо за
битови отпадъци (сметище) в ПИ ****, землище на гр. Суворово - етапно
строителство - Етап 1 - Техническа рекултивация, Газоотвеждаща система, Етап II
- Биологична рекултивация", приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020, открита с Решение № изх.№
ЗОП-53-01-134/11.06.2020 г. на Кмета на Община Суворово, финансирана с ДПБФП
peг.№: № BG16M1OP002-2.010-0028-С01 (№ Д-34-20/24.04.2020 г.), във връзка с
регистриран сигнал за нередност № 646.
Административният
орган сочи, че незаконосъобразността на методиката е свързана с: т.1 наличие на
ограничително условие, с което са въведени изисквания за годност на
участниците, които са конституирани под формата на обединения, както и че т.2 в
методиката за оценка по обществената поръчка е установено припокриване между
надграждащите обстоятелства от скалата за оценка, с минималните изисквания за допустимост
на техническите предложения на участниците, както и са налице редица неясноти в
указанията за оценка. Прието е, че липсата на точни указания за определяне на
оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации, както и на възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите.
Съгласно
чл.2 ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз
(ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, и свободна конкуренция.
По т.1 от констатациите – в обществената поръчка, съгласно т.1 „Годност (правоспособност)
за упражняване на професионална дейност“, Минимални изисквания за
правоспособност за упражняване на професионална дейност, е поставено изискване,
според което: „Участниците следва да са вписани е Централния професионален
регистър на строителя, а чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно
законодателството на държавата членка, в която са установени, което им
позволява да изпълняват строителството на обекти ВТОРА категория, съгласно
Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на
строителя, а за чуждестранно лице/лица от държава - членка на Европейския съюз,
или на друга държава - страна по Споразумението за ЕИП, или на Конфедерация
Швейцария - валиден еквивалентен документ или декларация, или удостоверение за
вписване в съответен регистър“...
По-нататък
обаче, като указание към участниците са направени следните пояснения за начина
на покриване на изискването, а именно:
-
„Участник или съдружник/ци в обединение или подизпьлнител/и, които ще участват
пряко в изпълнение на строителните дейности, следва да са вписани в Централния
професионален регистър на строителя (http://register.ksb.bg/) на Камарата на
строителите в България (http://www.ksb.bg/), съгласно чл.3 от Закона за
камарата на строителите за изпълнение на строежи по чл.137, ал.1, т.3, б.“а“ от ЗУТ - което им позволява да изпълняват строителството на обекти ВТОРА категория
съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален
регистър на строителя.
-
Подизпълнители, които ще изпълняват дейност по строителство, както съдружник в
обединение, което не е ЮЛ, но съгласно договора за обединение ще изпълняват
дейност по строителство, също следва да са вписани в ЦПР на строителя, за изпълнение
на съответната група и категория строеж, като представят декларация.
-
Към очакваната дата за сключване на договора, вписването в ЦПРС на изпълнителя,
членовете на обединението и подизпълнителите, от които се изисква такъв документ,
задължително следва да е валидно.
-
Изпълнителят, подизпълнителите и онези съдружници в обединението, за които се
изисква вписване в ЦПРС, се задължава(-т) през целия период на изпълнението на
договора да поддържа(-т) валидно(-и) вписването си в ЦПРС - при подписване на
договора се представя декларация свободен текст от изпълнител/подизпълнител(-и)/участниците
в обединението, от които се изисква вписване в ЦПРС, че се задължават да го
подновяват и поддържат валиден в съответствие със закона.
-
Определеният за изпълнител, съдружници в обединението-изпълнител, подизпълнители,
както и чуждестранно лице/лица от държава-членка на Европейския съюз, или на
друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство, или на Конфедерация Швейцария, които ще извършват съответна
дейност при изпълнението на договора, са длъжни в срок не по-късно от датата на
сключване на договора да удостоверят вписването си в Централния професионален
регистър на строителя, което им позволява да изпълняват строителството на
обекти ВТОРА категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на
Централния професионален регистър на строителя и при спазване на чл.17 от
Закона за камарата на строителите.
УО
на ОПОС е извел заключението, че въпреки, че възложителят се е позовал в
указанията на разпоредбата на чл.3 от ЗКС, чрез внесените пояснения към
изискването за начина на декларирането и доказването му от участници, които са
относими за участващите обединения, на практика не се обосновава именно прилагането
на изключението на чл.3, визирано в ал.3 от тази разпоредба. Съгласно нея,
когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра. Респективно, съгласно цитираната
правна норма, достатъчно е и само един от членовете в обединението да има
необходимата регистрация.
УО
на ОПОС е приел, че в конкретните изисквания възложителят, въпреки наличието на
визираното изключение в чл.3, ал.3 от ЗКС, неколкократно указва, че
„съдружник/ци в обединение които ще участват пряко в изпълнение на строителните
дейности“, „ и онези съдружници в обединението за които се изисква вписване в
ЦПРС, се задължава(-т), „...както съдружник в обединение, което не е ЮЛ, но
съгласно договора за обединение ще изпълняват дейност по строителство“, следва
да са вписани в Централния професионален регистър на строителя
(http://register.ksb.bg/) на Камарата на строителите в България
(http://www.ksb.bg/).
Съдът
намира, че от събраните в хода на делото доказателства се установява, че действително
е налице нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.6 от ЗОП, вр. чл.3, ал.3 от
ЗКС.
Съгласно
разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Тълкуването
на разпоредбата налага извода, че същата въвежда общ принцип по отношение на
обединенията, съгласно който съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него. Същата
разпоредба поставя и изключенията от принципа, като това са случаите, в които:
1.) Изисква се регистрация, сертификат или друго условие; 2.) Това изискано
условие (сертификат или регистрация) следва да е поставено като изискване с
нормативен или административен акт; 3.) Това изискано условие (сертификат или
регистрация) следва да е необходимо за изпълнение на дейностите съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите.
Поставеното
условие в случая е изискване за регистрация и то е необходимо за изпълнение на
дейностите по поръчката. Липсва обаче изискване на административен или
нормативен акт (т. е. предпоставката по т.2), за да попадне поставеният
критерий в изключението по чл.59, ал.6 от ЗОП, тъй като специалната разпоредба
на чл.3, ал.3 от ЗКС изрично посочва, че по отношение на обединенията,
изискването е поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра.
Предвид това, поставеното от възложителя изискване, всеки член на обединението
да е вписан в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл.3, ал.3
от ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежен
ред лице. (Вж. Решение № 10309 от 27.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4024/2020
г., VII о., докладчик съдията М.Г.и Решение № 16016 от 30.12.2020 г. на ВАС по
адм. д. № 10288/2020 г., VII о., докладчик съдията Х.К.).
При това положение посоченото нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59,
ал.6 от ЗОП правилно е подведено като нередност по т.11, б. “б“ -
"Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците в случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор." – „случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор;“. За тази нередност е определен процентен
показател на финансовата корекция от 5%.
По т.2 от констатациите – В документацията за участие възложителят е посочил критерии
за възлагане по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, а именно: оптимално съотношение
качество/цена.
Формулата,
по която се изчислява „Комплексната оценка“ за всеки участник (с максимална
стойност 50 точки), е следната:
КО = ТП + ЦП
където:
- КО е Комплексната
оценка за всеки участник;
- ТП е показател
„Оценка на Техническото предложение на участника по показател“ с максимален
брой точки - 50;
- ЦП е оценката на
„Ценово предложение за изпълнение на поръчката“.
Съгласно
указанията за оценка, Показател „Техническото предложение на участника“ (ТП),
включва Показател „Организация за изпълнение на дейностите от предмета на
поръчката“ (ПО) с максимален брой точки, който може да получи всеки участник -
50, по следната скала за оценка:
- За присъждане на минимума от 10 точки:
1.)
Организация на изпълнението на предмета на поръчката, като са обхванати всички
работи и технологични процеси, необходими за изпълнението предмета на поръчката,
включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР,
тествания (в приложимите случаи), въвеждане на строежа в експлоатация или
приемане на изпълнените работи от възложителя , както и всички други
съпътстващи работи, необходими за постигане целите на предмета на поръчката.“;
- За присъждане на 20 точки е необходимо да
са налице и:
2.)
Последователността на строителните процеси в зависимост от представения
технологичен подход за постигането на целите на- предмета на поръчката в
съответствие с Техническия проект и Техническата спецификация“, като двата
компонента се прилагат кумулативно, в противен случай няма да е налице
надграждане за съответния брой точки;
- За присъждане на 30 точки е необходимо да
са налице и:
3.)
Организацията на работата на изпълнителския/ките екип/и (строителните
работници), отговорни за изпълнението на поръчката и предложение относно
начините за осъществяване на координация и за съгласуване на дейностите по
между им“, като трите компонента се прилагат кумулативно, в противен случай
няма да е налице надграждане за съответния брой точки;
- За присъждане на 40 точки е необходимо да
са налице и:
4.)
Организационна структура на изпълнителския/ките екип/и под формата на
(схема/органиграма), отговорен/и за строителството, съответстваща на
предложената организация на работната сила, като четирите компонента се
прилагат кумулативно, в противен случай няма да е налице надграждане за
съответния брой точки;
- За присъждане на 50 точки е необходимо да
са налице и:
5.)
Начините на комуникация на екипа на участника с останалите участници е
строителния процес и другите заинтересовани страни и лица и
6.)
Контрол на организацията на работата на изпълнителския/ките екип/и (строителните
работници), отговорни за изпълнението на поръчката, като и шестте компонента се
прилагат кумулативно, в противен случай няма да е налице надграждане за
съответния брой точки.
След
анализ на скалата за оценка по показател „Организация за изпълнение на
дейностите от предмета на поръчката“ (ПО) и съпоставяйки ги с минималните
изисквания за съдържание на Техническите, предложения, УО на ОПОС е установил и
следните несъответствия:
На
първо място, с оглед и заложените изисквания за минимално съдържание на
техническите предложения и първите три надграждащи обстоятелства, на практика
възложителят оценява качества на нещо, което вече е оценено, при минималните
изисквания, а именно:
Съгласно
т.4.1. от Документацията за участие участниците следва да представят техническо
предложение, съобразно Обр.№ 6, в което следва „да се предложи технология за
изпълнение на всички видове работа, съобразно техническия проект и техническата
спецификация, необходими за изпълнение на предмета на обществената поръчка, както
и гаранционни срокове и условия за гаранционно обслужване... и т.н., като се
представи и Линеен календарен график, в който да се посочи времето за
изпълнение на всяка една предвидена дейност, както и броят на необходимите
работници за всяка една операция, броя и вида на необходимата механизация за
всяка една дейност, посочена в количествено-стойностната сметка, като се
изисква и в графика да бъдат включени и всички дейности по изпълнение на
поръчката. Изисква се Линейният календарен график да се представя обвързан с
организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представя изпълнението в
съответствие с офертата на участника и изискванията на Възложителя.
Като
пояснение към изискванията за съдържанието на Предложената технология за
изпълнение на всички видове работа, възложителят е посочил, че същата, следва
да е съобразна с техническия проект и техническата спецификация, необходими за
изпълнение на предмета на обществената поръчка по количествената сметка към
настоящата обществена поръчка, като участник, който не представи Техническо
предложение или то не отговаря на изискванията на Възложителя, ще бъде
отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка.
Съгласно
указанията за оценка в методиката за оценка, преди да се пристъпи към оценяване
на показателите от техническото предложение на участниците, комисията проверява
дали същите са подготвени и представени в съответствие с изискванията на
документацията за обществената поръчка. Комисията предлага за отстраняване от
процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия на възложителя.
Съгласно
предложената скала за оценка по техническия показател в методиката „Организация
на изпълнението на предмета на поръчката“, 10
точки се присъждат, ако е предложена организация на изпълнение, в която са
обхванати всички работи и технологични процеси, необходими за изпълнението
предмета на поръчката, включително подготвителни работи (мобилизация), работи
по изпълнението на СМР, тествания (в приложимите случаи), въвеждане на строежа
в експлоатация или приемане на изпълнените работи от възложителя, както и
всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на предмета на
поръчката. За присъждане на 20 точки
се изисква освен горепосочените компоненти за оценка от 10 точки, също така да
се представи последователността на строителните процеси в зависимост от
представения технологичен подход за постигането на целите на предмета на
поръчката в съответствие е Техническия проект и Техническата спецификация, а
за, присъждане на 30 точки е
необходимо да са налице освен компонентите за оценка от 10 и 20 точки, също
така и да се представи организацията на работата на изпълнителския/ките екип/и
(строителните работници), отговорни за изпълнението на поръчката.
По
този начин чрез предложението си за изпълнение на поръчката, участникът като
минимум ще следва вече да е описал онази част от организационния процес, която
касае именно технология за изпълнение на всички видове работа, съобразно
техническия проект и техническата спецификация, като чрез представения график
ще е онагледил и график и времето за изпълнение на всяка една предвидена
дейност, както и броят на необходимите работници и механизация за всяка една
операция, именно в тяхната технологична последователност, а за да получи 10, 20
или 30 точки отново ще трябва да описва технологичните процеси, необходими за
изпълнението предмета на поръчката, включително всички строителни работи, в
тяхната последователност, както и съответните строителни работници, които ще са
отговорни за изпълнението на строителните дейности. Така на практика
компонентите, които като минимум следва да съдържа „Технология за изпълнение на
всички видове работа“ съгласно минималните изисквания за допустимост на
участника и компонентите от показателя за оценка в методиката за присъждане на
10, 20 и/или 30 точки от предложената „Организация на изпълнението на предмета
на поръчката“ се припокриват, тъй като се отнасят именно до предложение за
изпълнение на всички строителни работи и технология на изпълнението и
технологични процеси, като се обхваща информация и съответните технически и
човешки ресурси, които ще обезпечат предложения начин за изпълнение.
На
следящо място се установява и припокриване между обстоятелствата от изискуемото
съдържание на самите надграждащи компоненти по скалата за оценка от 10, 20, 30
и 50 точки, като например: За присъждане на 10 точки се изисква да се представи
организация на изпълнението на предмета на поръчката, като са обхванати всички
работи и технологични процеси, необходими за изпълнението предмета на поръчката,
включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР,
тествания (в приложимите случаи), въвеждане на строежа в експлоатация или
приемане на изпълнените работи от възложителя, както и всички други съпътстващи
работи, необходими за постигане целите на предмета на Поръчката, а за
присъждане на 20 точки, е необходимо да са налице и: „Последователността на
строителните процеси в зависимост от представения технологичен подход за
постигането на целите на предмета на поръчката в съответствие с Техническия
проект и Техническата спецификация.“. Указано е, че и двата компонента се
прилагат кумулативно, в противен случай няма да е налице надграждане за съответния
брой точки - 20 точки.
На
практика, от начина на формулиране на първото надграждащо обстоятелство, се
обосновава заключение, че организацията за изпълнение на поръчката ще бъде
оценена само при изброяване на строителните дейности и всички дейности
подлежащи на изпълнение, но качествените й характеристики - като
„последователност“, която би указала и самата взаимообвързаност й технология на
изпълнение на строителството, ще бъдат оценени като второ надграждащо
обстоятелство.
Според
УО на ОПОС именно последователността на изпълнение на строителните дейности е
от съществено значение за преценка на качествата на предложената технология или
организация на изпълнение, т.е. последователността не може да се оценява като
отделна независима част от технологията на изпълнение на поръчката или като
надграждащ отделен фактор за технологията, тъй като без правилна
последователност не би се постигнала качествена технология на изпълнение.
На
следващо място, за присъждане на 30
точки е необходимо да са налице компоненти по т.1 и 2, но и компонента по
т.3, според който Предложението за изпълнение следва да съдържа Организацията
на работата на изпълнителския/ките екип/и (строителните работници), отговорни
за изпълнението на поръчката и предложение относно начините за осъществяване на
координация и за съгласуване на дейностите помежду им, а за присъждане на 40 точки е необходимо, да е Налице
кумулативно с компонентите по т.1, 2 и 3, и предложена Организационна структура
на изпълнителския/ките екип/и под формата на (схема/органиграма), отговорен/и
за строителството, съответстваща на предложената организация на работната сила.
От
цитираните текстове е видно, че участникът следва да представи организацията на
работата на изпълнителския/ките екип/и (строителните работници) по два различни
начина - под формата на описателна част от предложението за изпълнени и под
формата на схема, която също следва да отговаря на предложената в текстовата
част организация на работната сила. Нещо повече, надграждащите обстоятелства се
припокриват и с минималните изисквания за допустимост, тъй като участникът вече
следва да е представил График за изпълнение, в който да е включил времето за
изпълнение на всяка една предвидена дейност, както и броят на необходимите
работници за всяка една операция, които да са съобразени с текстовата част —
Технология на изпълнение, тъй като възложителят в т.4 от документацията за
участие указва, че графикът следва да се представи обвързан с организацията на
изпълнение на дейностите, доколкото представя изпълнението в съответствие с
офертата на участника и изискванията на Възложителя.
Така
на практика организацията на строителните работници се представя на няколко
места в техническото предложение, един път в минималните изисквания за допустимост
чрез Линейния календарен график, а след това в описателна част по компонента по
т.3 от методиката за оценка — „Организацията на работата на изпълнителския/ките
екип/и (строителните работници), отговорни за изпълнението, като добави
начините за осъществяване на координация и за съгласуване на дейностите помежду
им...“ и след това отново под формата на Схема/органограма на
изпълнителския/ките екип/и, отговорен/и за строителството, която отново следва
да съответства на предложената организация на работната сила.
По
този начин освен неяснота за начина на присъждане на оценки, се обосновава и
наличие на оценка на пълнотата на предложенията и на начина на представяне на
информацията в техническото предложение за едно и също обстоятелство, каквото е
именно организацията за изпълнение на дейности и технологията, заедно с
организацията на строителните работници.
Същевременно,
според УО на ОПОС, неяснотата произтича от факта, че не е предоставено ясно
указание, как следва даден участник да състави своето предложите за изпълнение,
за да получи повече или по-малко точки или въобще да бъде допуснат до оценка,
като в контекста на казаното по-горе, с посочената скала за оценка не се
предоставя реално надграждане на качеството, каквото е изискването на чл.70,
ал.4, т.1 от ЗОП.
Също
така според УО на ОПСО никъде в методиката не се посочва, че минимума от 10
точки следва да бъде присъден на участник, който е представил Техническо
предложение, отговарящо на минималните изисквания. Неясен остава и въпросът с
колко точки следва да се оцени участник, който не е предложил нито един от
компонентите по методиката, но е описал минималното съдържание, изисквано от
възложителя в т.4 от документацията за участие, тъй като липсват указания от
страна на възложителя по отношение на тези обстоятелства, което е още едно
обстоятелство, в подкрепа на. извода за неяснота на предложената методика за оценка.
В
скалата за надграждане по т.5 и т.6 и за присъждане на 50 точки, където е необходимо
да са налице освен компонентите по т.1, т.2, т.3 и т.4 кумулативно, също тика и
компонентите по т.5 и т.6 заедно, според УО на ОПОС също са налице неясноти. В
компонента по т.5 се изисква да се представят начините на комуникация на екипа
на участника с останалите участници в строителния процес и другите
заинтересовани стрини и лица, като същевременно никъде в документацията или
указанията за съставяне на офертите не е посочено, какво следва да се разбира
под понятието за „екип на участника“. УО на ОПОС счита, че не е аргументирано
защо терминът „екип на участника“ се използва като термин, различен от термина
за „изпълнителски екип“, който присъства навсякъде в скалите за оценка. Още
повече, че в предложението на избрания изпълнител например, е разписан и екип,
различен от визирания „изпълнителски екип“, именно защото участникът е разбрал
нееднозначно двете понятия и с предложението си за изпълнение е представил и
лица с експертни познания й отговорности за изпълнение на поръчката, въпреки,
че не фигурира изискване за такъв екип в документацията за участие и критериите
за подбор.
Това
обстоятелство още веднъж потвърждава факта, че е налице неяснота, която на
практика не дава възможност офертите да-бъдат сравнени и оценени обективно,
защото не се осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат
при определяне на оценката по всеки показател, и конкретно за надграждащите
компоненти, свързани с описание на човешкия ресурс за изпълнение на поръчката.
По
изложените съображения УО на ОПОС е счел, че са налице основания да се приеме,
че методиката за оценка е съставена незаконосъобразно и в нарушение на
разпоредбите на чл.70, ал.4, т.1 и ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, вр.
чл.33, ал.1 от ППЗОП и чл.2, ал.1 от ЗОП.
По
отношение на така констатираните нарушения, съдът намира следното:
Съобразно
разпоредбата на чл.2 ал.1 от ЗОП, при възлагане на обществени поръчки
възложителите следва да действат в съответствие с принципите на ДФЕС и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на: 1.) равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2.) свободна
конкуренция; 3.) пропорционалност и 4.) публичност и прозрачност.
Законът
не допуска залагане на показатели в методиката за оценка, от които да не става
ясно по какъв начин участниците следва да подготвят своите предложения, за да
могат да бъдат оценени с максимален брой точки по този показател, съответно как
ще се извършва оценяването по него от комисията. Наличието на възможност за
различно интерпретиране на техническото предложение на участниците е съществено
нарушение с оглед липсата на „предвидимост“ за начина на изготвяне на
техническото предложение, съответно на начина на оценяването му, което поставя
участниците в неравни условия, тъй като не знаят при какви свои предложения ще
получат максимална оценка. Едновременно с това разписаните в ЗОП принципи
изискват методиката да съдържа математическа формула или ясно посочени стъпки,
които комисията да спазва при оценяването, като липсата на механизъм за
преценка обективността на комисията при поставянето на конкретна оценка води до
нарушение на принципа на публичност и прозрачност. За да бъде методиката за
оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното
прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на
офертите.
Настоящият
състав намира за правилен извода на административния орган, че формулираните
надграждащи критерии не дават възможност за сравнение и обективна оценка на
офертите и не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката на качествен показател, който е
количествено неопределим.
По
съществото си компонентите, които като минимум следва да съдържа „Технология за
изпълнение на всички видове работа“, съгласно минималните изисквания за
допустимост на участника и компонентите от „Показателя за оценка в методиката“
за присъждане на 10, 20 и/или 30 точки от предложената „Организация на
изпълнението на предмета на поръчката“ се припокриват, тъй като се отнасят
именно до предложение за изпълнение на всички строителни работи и технология на
изпълнението и технологични процеси, като се обхваща информация и съответните
технически и човешки ресурси, които ще обезпечат предложения начин за
изпълнение.
Обстоятелството,
че са формулирани по различен начин, чрез използване на различни езикови
средства и различна степен на описателност не означава, че са определени
по-високи изисквания към качеството на офертата, което според методиката е
основанието за определяне на по-висока оценка.
На
следващо място, за присъждане на 10
точки се изисква да се представи организация на изпълнението на предмета на
поръчката, като са обхванати всички работи и технологични процеси, необходими
за изпълнението предмета на поръчката, включително подготвителни работи
(мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в приложимите случаи),
въвеждане на строежа в експлоатация или приемане на изпълнените работи от
възложителя, както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане
целите на предмета на Поръчката, а за присъждане на 20 точки, е необходимо да
са налице и: „Последователността на строителните процеси в зависимост от
представения технологичен подход за постигането на целите на предмета на
поръчката в съответствие с Техническия проект и Техническата спецификация.“. И
двата компонента се прилагат кумулативно, в противен случай няма да е налице
надграждане за съответния брой точки - 20 точки.
Изискването
за посочване на силните страни на предложената организация на работата и
положителното им въздействие по отношение на качественото изпълнение на строителната
дейност като цяло, както и конкретизирането на обхвата и конкретните задължения
и отговорности, свързани с предвидения от изпълнителя вътрешен контрол и
мониторинг, отново с цел постигане на качествено изпълнение, по съществото си
представляват изисквания за конкретизация на задълженията и отговорности в
отделни дейности/поддейности от цялата строителна дейност, която ще бъде
изпълнявана. Тези обстоятелства са част от предмета на минимални изисквания и
на надграждащите компоненти.
Затова
съдът, намира за правилен изводът на административния орган, че методиката за
оценяване не осигурява на кандидатите пълна и ясна информация за правилата,
които ща се прилагат при оценяване на офертите. Предвидените в нея критерии не
дават възможност и за извършване на сравнение между тях и обективна оценка.
Също
така съдът намира за правилен изводът на административния оран, че последователността
на изпълнение на строителните дейности е от съществено значение за преценка на
качествата на предложената технология или организация на изпълнение, т.е.
последователността не може да се оценява като отделна независима част от
технологията на изпълнение на поръчката или като надграждащ отделен фактор за
технологията, тъй като без правилна последователност не би се постигнала качествена
технология на изпълнение.
При
така установеното припокриване между минимални изисквания и между самите
надграждащи компоненти при евентуални грешки или несъответствия в технологията
на изпълнение, или на последователността на самото изпълнение, подобна оферта
би следвало да не бъде допускана до участие и оценка съгласно методиката, а
същевременно при така посочената скала за оценка, при подобна хипотеза,
офертата би била оценена с 10 точки, респ. с 20 точки, ако е налице и
качествената характеристика на технологията за изпълнение.
При
така зададените параметри участниците са поставени в невъзможност да разберат
как конкретно избраните от тях параметри и характеристики ще се конкурират с
тези, предложени от другите участници, и съответно как конкретно ще бъдат
интерпретирани от комисията. Липсата на конкретика безсъмнено е предпоставка за
субективна преценка от страна на комисията, тъй като не е ясно по какъв признак
едни категории ще се оценяват приоритетно пред други.
От
структурирането на показателите в методиката за оценяване на офертите е видно,
че тя дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на
съответните показатели, а отчита единствено наличието на описанието им в
предложението на участника. Утвърдената методика не залага критерии за
оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените СМР, а цели
оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите,
което представлява нарушение на разпоредбата на чл.33, ал.1 от ЗОП. В този
смисъл достигнатите от административния орган идентични изводи са правилни и
законосъобразни.
В
обобщение, относно този показател следва да се посочи, че е налице неяснота
какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните
изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки,
съответно по какъв обективен критерий експертната комисия ще извърши оценка на
допълнителните показатели на офертата. А тази неяснота безспорно има възпиращ
ефект върху потенциалните участници, което води до ограничаване на
конкуренцията по смисъла на чл.2, ал.2 от ЗОП. Едновременно с това разписаните
в ЗОП принципи изискват методиката да съдържа математическа формула или ясно
посочени стъпки, които комисията да спазва при оценяването, а липсата на
механизъм за преценка обективността на комисията при поставянето на конкретна
оценка води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност. Включването в
методиката на понятия с общо съдържание, даващи възможност за различната им
интерпретация от комисията при оценяването на предложенията на отделните
участници, я прави незаконосъобразна в частта на посочения показател.
Вярно е твърдението на жалбоподателя, че възложителят разполага
с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор на участниците в
обществената поръчка, но е вярно също така, че тази оперативна самостоятелност
не е безгранична. Оперативната самостоятелност е ограничена точно с нормата на
чл.2 ал.2 от ЗОП, съдържаща забрана да се ограничава конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки,
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
С оглед изложеното съдът приема, че са правилни изводите на
ръководителя на УО за допуснато нарушение по т.2 от критериите - неправомерно
формулиране на методиката за оценка, в нарушение на изискванията на чл.70,
ал.4, т.1 и ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.„б“ от ЗОП, във вр. с чл.33, ал.1 от ППЗОП
и чл.2, ал.1 от ЗОП, извършено чрез действия на възложителя и след като то има
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй като е предпоставка
за необосновано допускане на едни и ограничаване на участието на други лица в
процедурата, като ограничената по този начин конкуренция е довела до
неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти.
Относно наличието на третия елемент – наличие на нарушение на
правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС,
което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза
чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет, съдът намира следното:
В константната си практика ВАС приема, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване
единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване
на разпоредбата на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод идентичните дефиниции в
Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти
(виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т.31; решение
Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т.47 и др.). Нарушението на правото
на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация,
които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане
на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил
изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници
и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови
средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи
доказателства на етап оферта ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това
дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените
нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а
следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Ето защо съдът приема, че е налице нередност, представляваща
основание за извършване на финансова корекция – чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Административният
орган подробно е анализирал констатираните нарушения, правилно е квалифицирал
същите и наложил корекцията в съответствие със законовите изисквания, като е обсъдил
подробно възраженията на жалбоподателя.
Съдът намира за правилни изложените в оспорения акт мотиви
относно начина за определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение
представлява нередност, за която съгл. т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2,
т.1 от Наредбата се предвижда финансовата корекция да бъде 5 на 100 от
стойността на договора. В настоящия случай органът е определил именно този нормативно
определен процент на финансова корекция. При избора на подхода за определяне
размера на финансовата корекция органът правилно е приел използването на
пропорционалния метод, предвид характера на нарушението, като в този случай
поради естеството му е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, поради което и за определяне на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Предвид
изложеното настоящия състав намира оспореното решение за законосъобразно и в
тази му част. Жалбата против него е изцяло неоснователна, което налага отхвърлянето
й.
При този изхода на спора и с оглед своевременно направеното
искане, жалбоподателят следва да бъде осъден, на осн.чл.78, ал.8 от ГПК и
чл.25, ал.2 от Наредба за заплащането на правната помощ, да заплати в полза на МОСВ
юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лв.
Водим от гореизложеното, съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Суворово, представлявана от Кмета на общината
срещу Решение, постановено на 18.03.2021 г. от Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което във връзка със сигнал
за нередност № 646 и във връзка с установени нарушения при възлагане на
обществена поръчка по Закона за обществените поръчки (ЗОП) за изпълнение на
проект BG16М1OP002-2.010-0028-С01 „Закриване и рекултивация на депо за битови
отпадъци (сметище) в ПИ ****, землище на гр. Суворово - етапно строителство“ -
Етап 1 - Техническа рекултивация, Газоотвеждаща система, Етап II - Биологична
рекултивация " на ОП „Околна среда 2014-2020“, открита с Решение на Кмета
на Община Суворово и финансирана с Договор за предоставяне на БФП peг.№:
BG16М1ОP002-2.010-0028-С01 (№ Д-34-20/24.04.2020 г.), на Община Суворово е
наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи в общ
размер на 606 695,33 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
ОСЪЖДА Община Суворово да заплати на Министерство на околната среда и
водите сумата в размер на 450,00 (четиристотин и петдесет) лева, представляващи
юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен
съд на РБългария в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Административен съдия: