Р Е Ш Е
Н И Е
№ 83
гр.
Габрово 19.01.2024 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГР.
ГАБРОВО в открито съдебно заседание от двадесети
декември, две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ КИРОВА-ТОДОРОВА
и секретар Радина
Церовска, като разгледа материалите по адм.
дело № 273 по описа за 2023 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Делото
е образувано по жалба вх. № СДА-01-2137 от 17.11.2023
г., подадена от «Северноцентрално държавно предприятие» ДП, Габрово с ЕИК:
********* /СЦДП/, срещу Решение на
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма «Околна среда 2014 –
2020» за определяне на финансова корекция на сключен договор за ОП № ЛКД 1
от 15.03.2023 г. с изпълнител «***»
ЕООД на стойност 25 450.00
лв. без ДДС.
С
Решение от 27.09.2023 г. Ръководител УО на ОПОС *** определя финансова корекция
/ФК/ в размер на 25% от стойността на засегнатите от
констатирани нарушения и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
разходи, представляващи средства по чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на
сключения договор № ЛКД 1/15.03.2023г.
с изпълнител – «***» ЕООД - на
стойност от 25 450.00
лв. без ДДС, във връзка със сигнал за нередност № 1340,
регистриран в Регистъра на сигналите за нередност по същата ОП /оперативна
програма/. В Решението са описани три отделни нарушения по
ЗОП във връзка с проведена процедура по обществена поръчка /ОП/
за възлагане: 1. Незаконосъобразен
критерий за подбор; 2. Ограничителни
изисквания, касаещи необходимите документи към техническата оферта и 3. Офертата
на избрания за изпълнител участник не отговаря на изискванията на възложителя.
Решението
е получено по електронен път от адресата на 28.09.2023 г. Жалбата
е изпратена чрез органа, издал процесния ИАА,
на 10.10.2023 г., видно
от приложена товарителница на Спиди, в законния срок.
Като подадена от заинтересовано лице против подлежащ на съдебно оспорване пред
административен съд ИАА настоящият съдебен състав намира жалбата за редовна и
допустима, с оглед на което я разгледа по същество, с оглед нейната
основателност.
В
постъпилата жалба бенефициентът изразява мотиви в подкрепа на искането си за
отмяна на процесния ИАА, изразяващи се в съществени процесуални нарушения и
нарушения на материалния закон, допуснати при издаването на процесния ИАА,
както и несъответствие с целта на закона, а именно:
1.
Решението е немотивирано, като
съдържа неправилно посочени правни основания за налагане на ФК и/или са
посочени несъществуващи такива. В разрез с чл. 5, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /по-долу накратко наричана Наредба за
посочване на нередности/ не е изследвано и отразено какви са или биха могли да
бъдат финансовите ефекти в резултат на твърдяните от автора на процесния ИАА
допуснати нередности. Корекцията е наложена върху засегнатите от нарушението и
признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС разходи, които представляват
средства по чл. 1, ал. 2 от ЗЕСУФСУ от стойността на сключения договор от
15.03.2023 г. на посочената стойност. Не са отразени изобщо кои разходи и на
каква стойност са признатите за допустими такива. В случая не е налице съответствие между стойността на този
договор, върху която е изчислена ФК, и понятието „допустими разходи“ по него.
Остава неизяснено по какъв начин е изчислена сумата от 25 450.00 лв. без
ДДС, върху каква база или по какви причини тази сума е посочена като база, върху
която се начисляват 25%.
2.
Обжалваното решение е базирано на
твърдения на УО за три нарушения, свързани с възлагането на обществена поръчка
/ОП/ във връзка с реализирането на Програмата. Жалбоподателят възразява
конкретно по всеки от изводите за допуснати такива, като излага мотиви по какви
причини намира, че и по трите пункта не са допуснати нарушения по възлагане на
ОП, респективно – не са налице нередности по Наредбата.
В проведено по делото о.с.з. жалбоподателят се
представлява от юрисконсулт Д. Ч., който поддържа жалбата.
Ответната страна – УО, не изпраща представител в
проведено по делото открито съдебно заседание. Оспорва жалбата с писмен
отговор, по съображения, изложени от упълномощен юрисконсулт – Стефан Трайков.
С Определение № 1058 от 20.11.2023 г. съдът е
разпределил доказателствената тежест и е указал на ответната страна да приложи
доказателства за размера на допустимите разходи по процесния договор, въз
основа на които е изчислена ФК, вкл. реално отчетените и допустими за
верифициране разходи по него, както и сигналът за нередност и доказателства за
вписването му в Регистър на сигналите.
С писмо от 01.12.2023 г. на ответната страна е
посочено, че процесният договор е финансиран
с БФП на 100% и финансовата корекция е на стойност 6 362.50 лв. без
ДДС, която сума съставлява 25% от засегнатите разходи от сключения договор №
ЛКД 1 от 15.03.2023 г., които възлизат на 25 400.00 лв.
От фактическа и правна страна съдът установи
следното:
Съгласно Административен договор № Д-34-3 от
31.01.2023 г., Министърът на околната среда и водите, в качеството на
ръководител на УО на ОПОС и началник отдел „Финансова дейност“ в Главна дирекция „ОПОС“ и
жалбоподателят СЦДП – бенефициент, се споразумяват на последния да се
предостави БФП в размер на
9 983 453.27 лв. по процедура BG16M1OP002-3.035 с наименование „Подобряване природозащитното състояние на горски
природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от
горите, чрез прилагане на лесовъдска практика и залесяване“ по приоритетна ос 3
– „Натура 2000 и биоразнообразие“ на ОПОС, съфинансирана до 85% от ЕФРЗ. Срокът
за изпълнение на договора е 18 месеца, считано от датата му на сключване, но не
по-късно от 31.05.2024 година. В Глава шеста са договорени условия, касаещи
нередности и налагане на ФК. На 02.10.2023 г. е сключено Допълнително
споразумение към същия договор, с което се намалява БФП.
На 15.03.2023 г. е сключен договор, с който бенефициентът е възложил
изпълнението на ОП /възлагане на лесокултурни дейности/ на спечелилия
процедурата по възлагане на такава кандидат – „***“ ЕООД, Велико Търново. Съгласно този договор изпълнителят приема да реализира механизирана обработка на почвата
за залесяване в подотдели 414-1 с площ 50 дка,
съгласно Горскостопански план от 2013 година, в горски територии – държавна
собственост при СЦДП – ДП Габрово, ТП Държавно горско стопанство „Болярка“, съгласно технологични планове и спецификации, коригирани
спрямо достигната цена. Дейностите и количеството
работи включват: 1. Почистване на площи от храсти, издънки, вършина -
2 550.00 лв.; 2. Изкореняване на пъни от топола с изкоренител –
8 000.00 лв.; 3. Избутване на изкоренени пъни – 2 750.00 лв.;
Риголване – 9 500.00 лв.; 4. Подравняване след риголване – 1 200.00
лв.; 5. Двукратно дисковане – 1 450.00лв.; Срокът за изпълнението на
дейността е до 30.10.2023 г., т.е. към момента на
издаване на процесния ИАА той не е изтекъл, няма доказателства договорът да
е изпълнен и определена сума да е оторизирана за плащане.
На 11.08.2023 г. Ръководител УО е
информиран с писмо изх. № 3-0035-0006-2-517 за осъществен последващ контрол за
законосъобразност на ОП, при който са констатирани три нарушения, описани само
посредством нарушени правни норми и съдържанието на същите. Твърди се и че
същите съставляват нередности, които нередности са също посочени само чрез
съответни цитирани нормативни правила, без мотиви и описание. Не е посочен и
авторът на това писмо.
На 15.08.2023 г. жалбоподателят е
получил уведомително писмо за установени нарушения и предложена ФК на
ръководител УО с рег. № BG16M1OP002-3.035-0006-C01-М070, в което бенефициентът е
уведомен за сигнал за нередност № 1340 във връзка с последващ контрол за
законосъобразност на ОП, като установените нарушения, респективно нередности,
се изразяват в следното:
1.
Незаконосъобразен
критерий за подбор, отнасящ се до технически и професионални способности на
участниците, съгл. чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като възложителят на поръчката е
посочил, че участниците следва да разполагат с квалифициран персонал за
изпълнението на поръчката: със собствени
работници за изпълнението на дейността, с брой и квалификация, съответстващи на
представената техника. Тази техника е следната: трактор с мощност не по-малко
от 150 к.с.; булдозерна дъска или мулчер за почистване на сечища; изкоренител
или ротор за разпробиване на пъни; горска фреза за дълбочинна обработка или
плуг-риголвач; дискова брана.
УО намира критерият за неясен, т.к. няма точно
определени рамки и граници, въз основа на които да се прецени каква точно
трябва да бъде тази квалификация, за да се приеме, че потенциален участник
отговаря или не на изискванията на възложителя. Налице е възможност помощният
орган на етап подбор на участници по свие усмотрение
да прецени дали даден такъв покрива или не изискванията. За техниката
„изкоренител или ротор за разпробиване на пъни“, „горска фреза за дълбочинна
обработка или плуг-риголвач“ не е ясно каква следва да е минималната
квалификация, която е необходимо да притежават лицата,
предложени за работа с техниката. Така потенциалните участници нямат ясната представа какви доказателства следва да
представят, за да покрият изискванията на възложителя и да бъдат допуснати до
последващ етап в процедурата, във връзка с което са ограничени едни от
основните принципи на ЗОП – равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция. Това прави подборът за критерий незаконосъобразен, в нарушение на
чл. 63, ал. 1, т- 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Нарушението е
нередност по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1,
т. 6 и т. 9 от ЗУСЕФСУ и квалифицира като такава по т. 11, б. „а“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности от 28.03.2017 г.
По обществената поръчка са постъпили само две оферти, като само едната от тях е
допусната до оценка. Същото е от такова естествено, че не
е възможно да се установи реално финансово изражение върху предоставената БФП,
което дава основание да се приложи пропорционалният метод при определяне
размера на ФК, което обуславя налагането на ФК в размер на 10% от засегнатите
от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
такива от стойността на договора, сключен между бенефициентът и дружеството–
изпълнител по възложената ОП, който е на стойност 24 000.00 лв.
2.
Ограничителни
изисквания – нарушение на чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2
от ЗОП. Съгласно документацията за участие възложителят на ОП посочва, че
техническото предложение трябва да включва посочените документи и
доказателства, сред които нотариално заверено пълномощно на лицето, което представлява
участника в процедурата в оригинал когато офертата е подписана от лице,
различно от управляващите участника, съгласно актуалната му регистрация или от
представляващия обединението участник, съгласно документа му за създаване.
Първото
задължение е в противоречие с чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, в който изчерпателно са
изброени всички документи към офертата, като сред тях липсва такова нотариално
заверено пълномощно. По този начин потенциалните участници са ограничени, като
към тях се поставят изисквания, които не се изискват от закона. Нарушението
съставлява нередност по смисъла на чл. 2, ал. 36 от горепосочения Регламент и
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, която се квалифицира по т. 11, б. „а“ от
Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, за която по
съображенията, изложени в пункт № 1 следва налагане на ФК в размер на 10% върху
същата база.
3.
Оферта, която не
отговаря на изискванията на възложителя – Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5
от ЗОП възложителят е поставил изискване към участниците, според което те
следва да разполагат с квалифициран персонал за изпълнение на поръчката: със
собствени работници за изпълнението на дейността, в брой и квалификация,
съответстващи на представената техника. В документацията за участие възложителят
изисква и минимален брой собствена и/или наета или закупена на лизинг техника
за изпълнение на дейността, която следва да е регистрирана в зависимост от вида
й, съгласно действащото законодателство и технически изправна, като са изброени
горепосочените машини и съоръжения. При подаването на офертата участникът
декларира съответствие с това изискване. При прегледа на офертата на спечелилия
кандидат се установява, че по отношение персонала на същия са декларирани двама
работници: 1.***, на длъжност „Специалист лесовъд“
и 2.***, на длъжност „Машинист- булдозерист“ – двамата
назначени по трудови договори. Участникът е декларирал само две лица, а
възложителят е изискал пет броя техника за изпълнението на дейността, което не съответства на
изискванията на възложителя. Предложените
служители са недостатъчен брой, за да покрият заложените критерии за подбор, вслучая те трябва да са
поне 5 лица. Отчита се и обстоятелството,
че този критерий е неясен относно тълкуването на въпроса относно изискваната
квалификация за второто лице, като тази неяснота е квалифицирана като нарушение
по пункт № 1 от сигнала. Освен това комисията не е изискала допълнителна
информация и/или допълнителни доказателства по отношение на декларираната информация
относно екипа за изпълнение в офертата на изпълнителя по реда на чл. 54, ал. 7
и 8 от ППЗОП, въпреки че с Протокол № 1 от 10.01.2023
г. е констатирала, че за другия участник не е посочено
техническо лице – тракторист и този участник е отстранен от участие поради това
обстоятелство. Несъответствието в критериите за подбор в офертата на избрания
изпълнител не са санирани и на по-късен етап, при сключване на договора с него,
в съответствие с предлаганата техника от 5 броя.
За лицето Добрин
Недеков на длъжност „машинист – булдозерист“ е представено
свидетелство за правоспособност за придобита такава за ПСМ /багер, булдозер,
фадрома, товарна машина, валяк, грейдер, асфалтополагащи машини, челен товарач
и други/ - документът удостоверява наличието на правоспособност за работа на
пътностроителни машини, вместо такава за работа със специализирана земеделска и
горска техника, която, съгл. чл. 13 от Закона за регистрацията и контрола на
земеделската и горска техника, следва да е от категория „Квк“, а не „ПСМ“.
Въз
основа на така изложеното се установява, че офертата на избрания изпълнител не
отговаря на установените критерии за подбор и по-конкретно – на критерия, касаещ минимално изискващия се
персонал за изпълнението на поръчката според чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП и
документацията за участие. Установява се неравно третиране на избрания
изпълнител спрямо другия отстранен от участие такъв, доколкото аналогичен порок
в подадената от него оферта не е установен по реда на чл. 54, ал. 7 и 8 от
ППЗОП и същият е допуснат неправомерно до по-нататъшно участие, като е
определен и за изпълнител на ОП. Налице е нарушение на чл. 107, т. 1, във вр. с
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което съставлява нередност по т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за
което се следва налагане на ФК в размер на 25% от основата, посочена в пункт №
1.
Поради
принципа за кумулиране на санкциите следва да се наложи
максималната по размер такава – 25% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора,
сключен между бенефициента и „Дасос Лес ВТ“ ЕООД. На
жалбоподателя е предоставен 14-дневен срок, в рамките на който той може да
направи възражения срещу констатациите и изводите от Сигнала, както и да
приложи доказателства в подкрепа на становището си.
Възражение
е подадено на 28.08.2023 г., като мотивите,
съдържащи се в него, са аналогични на изложените в процесната жалба срещу
окончателния ИАА.
В
резултат на 27.09.2023 г. е издадено процесното Решение, в което констатациите
и изводите от сигнала са приети за установени и правилни, поради което е
наложена и процесната ФК. По направените от бенефициента възражения УО е изразил
допълнителни мотиви в Решението. По отношение на пункт № 1 допълва, че
възможността участник да поиска разяснение по условията, посочени в
документацията на поръчката, на основание чл. 33 от ЗОП, е правна възможност и
това, че не са постъпили такива запитвания, не прави критерия за подбор
по-ясен.
На 12.10.2023 г. с писмо изх. № 3-035-0006-4-341,
бенефициентът е уведомен, че евентуалното максимално финансово изражение на
нередността към момента на регистрирането й, при съобразяване със съотношението
на източниците на финансиране е в размер на 6 362.50 лв. без ДДС, които съставляват
25% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране разходи. След приключването на верификацията на средствата по АДБФП
финансовото изражение на нередността е възможно да бъде коригирано, ако са
налице съответни основания за това. Писмото не е част от административната
преписка, т.к. същото е издадено след издаването на процесния ИАА и дори след
депозиране на жалбата срещу него от предходна дата. Също така в това писмо е
отразено, че „дата на регистриране на нередността в ИСУН е 11.10.2023 г.“ –
след издаването на ИАА.
Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, процедурата
по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В
случая е посочено, че процедурата е стартирала по сигнал № 1340, чието
съдържание е безспорно между страните.
Нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона, посочена в процесния ИАА като
правно основание за налагане на корекцията, предвижда, че финансова подкрепа със средства от
ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания:
за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. В тази
връзка и като фактически основания в Решението са посочени три нередности,
съставляващи според УО нарушения от този вид. Реално причиняване на вреда не е
необходимо да се установява в случая, т.к. тя не е задължителен елемент от
фактическия състав в производството по налагане на ФК, което е видно и от
текста на чл. 70, ал. 3 от Закона.
Със Заповед № РД-572 от 07.08.2023 г. министърът на МОСВ, ***, представляващ
страната ръководител на УО по административния договор от 31.01.2023 г.,
сключен с жалбоподателя, оправомощава *** – главен директор на ГД „ОПОС“, да
осъществява функциите на такъв орган по ОП „Околна среда“ 2014 г. – 2020 г. в
пълен обем, вкл. да издава актовете по ЗУСЕФСУ, какъвто се явява процесният.
Това е и лицето, издало процесният административен акт в това свое качество. В
тази връзка и на основание чл. 9, ал. 5, във вр. с чл. 69 и сл. от ЗУСЕФСУ
съдът приема, че процесният ИАА е издаден от компетентен орган в рамките на
предоставените му по закон правомощия.
Процесуални изисквания за издаването на Решението
се съдържат в нормата на чл. 73 от Закона, която изисква ФК да се определи по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. УО трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. По делото не е спорно и е видно от
приложените в електронен вид и неоспорени доказателства, че на бенефициента е
известено за постъпилия сигнал с писмо на УО, приложено по делото, относно
сигнал за нередност № 1340, регистриран в Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020 г. В него са изложени установените факти и
обстоятелства, както и мотивите, поради които органът счита, че са налице
нередности, съставляващи нарушения на посочените правни норми. В същия е указано, че адресатът му разполага с
двуседмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите и
предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В отговор жалбоподателят е подал възражение, в което е
изложил своите твърдения и оспорил предимно правните изводи на контролните
органи. Процесното Решение е издадено в едномесечен срок от представянето на
възражението, в съответствие с ал. 3, като в неговите мотиви са обсъдени
представените от бенефициента доказателства и направените от него оспорвания. В
заключение съдът намира, че процедурата по издаването на ИАА е спазена и не са
допуснати съществени нарушения от УО.
По делото не е спорно и се установява от приложените доказателства, че
жалбоподателят е възложител на ОП чрез открита процедура, с цел гарантиране в
най-голяма степен публичността на възлагане изпълнението на същата и
прозрачността на разходването на публичните средства. Обект на поръчката е лесокултурни
дейности – механизирана подготовка на почвата за залесяване на 50 дка в 414-1
от Обект 1 от държавни горски територии на ТП „Държавно горско стопанство
„Болярка“ /услуга/ с прогнозна стойност – 27 250.00 лв. без ДДС. Дейността
включва изкореняване на пънове от топола с изкоренител, избутване на
изкоренените пънове, риголване, подравняване на терена след риголване и
двукратно дисковане, като е предвидена дълбочина на обработката с горска фреза
минимум 0.4 м.
1.
В одобрената от възложителя документация
за участие по отношение критериите за подбор на кандидатите в пункт 3.3. са
определени изискванията към кандидатите по процесната ОП, като по отношение
възможността по чл. 63, ал. 1, т. 5 се конкретизира, че в случая е необходимо
„участниците да разполагат с квалифициран персонал за изпълнение на поръчката:
със собствени работници за изпълнението на дейността, в брой и квалификация,
съответстващи на представената техника. Съответствието си с това изискване
участниците удостоверяват като попълват списъка в част четвърта.“.
Конкретизирани са и изисквания на възложителя по т. 8 от законовата норма, като
е посочено, че кандидатите е необходимо да разполагат с минимален брой
собствена/наета или закупена на лизинг техника за изпълнение на дейността, която
трябва да е регистрирана, в зависимост от вида й, съгласно действащото
законодателство и да е технически изправна. Необходимата техника е изчерпателно
и конкретно изброена в документацията: трактор с мощност не по-малка от 150
к.с. – 1 бр.; булдозерна дъска – 1 бр. или мулчер за почистване на сечища – 1
бр.; изкоренител– 1 бр. или ротор за разпробиване на пъни – 1 бр.; горска фреза
за дълбочинна обработка – 1 бр. или плуг-риголвач – 1 бр.
Предвидено е при
подаване на офертата участникът да декларира съответствие с поставените
изисквания чрез представяне в ЕЕДОП технически и професионални способности,
като се посочват данни за лицата, вкл. образование, професионална квалификация
/степен, специалност, година на дипломиране, № на диплома, учебно заведение/, професионален
опит /месторабота, период, длъжност, основни функции/. При сключването на
договора участникът следва да представи и списък на персонала, който ще участва
в изпълнението на поръчката, както и документите, доказващи професионална
компетентност на лицата.
Съдът намира, че по отношение изискването по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП не
е налице такова от страна на възложителя, съгласно което да е необходимо за
всяко от изброените технически съоръжения кандидатът да разполага с отделен
работник. Подробни мотиви за това съдът излага по отношение третото нарушение,
т.к. за него административният орган счита, че нарушение е налице, понеже не са
предложени работници, които могат да боравят с всяко от изброените съоръжения,
които са пет на брой. Накратко – изброените дейности по изпълнението на
поръчката не се осъществяват едновременно, а в последователност, поради което е
достатъчно и наличието на един само работник, който да борави със съответните
машини и прикачения към тях инвентар, за да се изпълни възложената задача.
Съдът не споделя становището на УО, че това изискване е неясно и се нуждае
от специално пояснение. В общодостъпните Закон за регистрация и контрол на
земеделската и горската техника и Наредба № 1 от 15.02.2019 г. за условията и
реда за обучение на кандидатите за придобиване на правоспособност за работа със
земеделска и горска техника и условията и реда за издаване на удостоверение за
регистрация на учебни форми за тяхното обучение се съдържат точни дефиниции и
правила относно това, за работа с каква техника е необходимо специално
преминато обучение и придобита квалификация и по какъв начин се удостоверява
тази квалификация. В изискванията за техническа обезпеченост на кандидатите
възложителят е посочил както машини, така и прикачен към тях инвентар /напр. изкоренител,
ротор и т.н./, за боравенето с който не е нужно специална отделна квалификация,
щом операторът има такава за боравене със самата основна машина, към която се
прикача този инвентар. В Наредбата се съдържа и Списък на техниката за
извършване на практическо обучение, като в тази връзка следва да се приеме, че
свидетелства за квалификация по същата се издават след преминато обучение с
изброените в нея машини и съоръжения, както и че всички изброени в Списъка
такива дават възможност лицето да придобие квалификация за работа с такъв тип
машини, които, съгласно чл. 1 и чл. 3 от ЗРКЗГТ, са земеделската,
горската техника, включително на превозните средства и машините за земни работи
/сред които са, напр., багерите, фадромите, булдозерите, специфични плугове,
товарачи, фрези/, както и придобиването и отнемането на правоспособност за
работа с така изброената техника. Поради наличието на презумпция за знание на
закона съдът не приема, че тези нормативни актове са неизвестни за евентуалните
участници в процедурата, още повече че се очаква интерес към нея да проявят
лица, които осъществяват такава дейност, изпълнявали са подобни поръчки и за
тях специализираната техника и изискванията за работа с такава не са чужди и
неясни. В критериите за подбор изрично се изисква те да са регистрирани в
публичния регистър на ИА по горите като извършващи дейности по стопанисване на
горски територии. По тази причина и настоящият съдебен състав не намира, че по
пункт № 1 от Решението е налице нарушение на ЗОП и, съответно, нередност по
смисъла на Наредбата за посочване на нередности.
Нормата на чл. 65, ал. 1, т. 5 от ЗОП не е нарушена, т.к. тя не създава
задължение, а право за възложителя да постави като изискване кандидатът да разполага
с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, от което жалбоподателят се е възползвал. Съгласно
чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от същия нормативен акт обществените поръчки се възлагат
в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; свободна конкуренция. Нарушение в случая не е
налице, т.к. изискването касае пряко поръчката, оправдано е с оглед нейния вид
и обем. Самото то не води до неравнопоставеност на кандидатите, нито до
дискриминация, т.к. е поставено достатъчно общо, за да могат в процедурата да
вземат участие достатъчно широк кръг лица, които могат с наличната си техника и
персонал да изпълнят поръчката.
Не е налице нередност по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности, т.к. за да е налице такова основание е
нужно нередността да се отнася до критерии или условия, водят до ограничаване
на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане
на обществена поръчка. Такива са например следните случаи: Минималните
изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета
на поръчката, но не са пропорционални, каквато хипотеза не е налице –
изискванията на възложителя относно начина на извършване на задачата са
минимални и изпълнителите имат избор да изготвят техническото си предложение
без излишни ограничения. Такива са и случаите, когато са използвани критерии за
подбор като показатели за оценка на офертите, каквато хипотеза не е налице.
Такава нередност би била налице и когато е изискан конкретен модел, източник или специфичен
процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент,
тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите
"или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания
са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху
бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово
влияние) – напротив, в случая възложителят е предоставил широк избор за начина
на изпълнение на поръчката, като е очертал само нейните фази и е изискал те да
се реализират не ръчно, а механично, с помощта на съответната техника, което не
е в нарушение на това изискване. В заключение кандидатите не са ограничени в
достъпа си до процедурата посредством това изискване, което самият закон
предоставя като право на възложителя.
2.
В трети пункт - „Изисквания към
офертата“ /л.121/, е предвидено техническото предложение, включващо документи и
доказателства, да е придружено с нотариално заверено пълномощно на лицето,
което представлява участника в процедурата /в оригинал/, в случаите, в които
офертата не е подписана от управляващия съответния участник, съгласно
актуалната му регистрация.
В документацията,
одобрена от възложителя, като основания за отстраняване на участник са
преповторени тези, които са посочени в чл. 54 и чл. 55 от ЗОП. Изискването за
такова пълномощно присъства в частта „Общи указания за съдържанието на
офертата“ – „Техническо предложение“, като е посочено, че ако направеното от
участника предложение не съответства на изискванията, поставени в
документацията, вкл. и обсъжданото такова, или не съдържа някоя от
задължителните части, той ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.
Следва да се има предвид обаче, че съгласно чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП,
освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП възложителят отстранява от процедурата
участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия на поръчката. Подписването на всеки документ, вкл. и на
офертата за участие в поръчката, има характер на волеизявление, с което се
ангажира отговорността от лицето, посочено за негов автор, за реализирането на
поетото задължение в подписания документ, поради което липсата на подпис от
лице с представителна власт, съставлява липса на изразена воля за приемане на
клаузите на евентуален бъдещ договор. По тази причина в случай, че офертата е
подписана от субект, който не представлява участника, съгласно направените вписвания
в АВ, следва да се приеме, че подписалият я не е лице, което го представлява по
силата на закон, поради което този субект следва да удостовери представителната
си власт, т.е. да представи пълномощно, по силата на което прави обвързващо
волеизявление от името на този участник. Разпоредбата на чл. 47 ППЗОП
установява начина на подаване на заявления за участие и оферти. Според чл. 47,
ал. 1 ППЗОП документи, свързани с участие в обществени поръчки, се подават чрез
платформата съобразно правилата за нейното използване по чл. 229, ал. 1, т. 12
от ЗОП и при спазване на изискванията, поставени от възложителя. Съгласно чл.
47, ал. 2 в случаите по ал. 1 с подписването на заявлението или офертата, чрез
функционалностите на платформата от лице с представителна власт по закон или по
пълномощие се считат за подписани всички документи, които съдържат
волеизявление на това лице. „Документите и данните в офертата следва да се
подписват само от лица с представителни функции или от изрично упълномощени за
целта лица, като във втория случай се изисква да се представи пълномощно за
изпълнението на такива функции.“ В този смисъл, напр., Решение № 8138 от
26.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 2502/2023 г., VII о.
Липсата на
пълномощно в случай, че офертата е подписана не от лице, което по закон
представлява кандидата, следва да се приравни на липса на оферта от този
кандидат, т.к. волеизявлението няма обвързващ го ефект, а не това цели
законодателят. Напротив, с оглед сигурността на правния оборот е нормално да се
изискват доказателства за обвързващата сила на направената оферта, т.к. при
липса на такава би се стигнало в някои случаи до преминаване през цялата
процедура и класиране на кандидат, който дори не знае, че участва и който не е
обвързан с подадена от негово име оферта, защото той не е упълномощил лицето,
която я е подписало. Това би довело до неподписване и неизпълнение на договор и
до излишно забавяне за провеждане на нова процедура, която, ако се приеме, че
възложителят не може да изисква пълномощно на по-ранен етап, преди класирането,
отново може да доведе до същия резултат. Нормата на чл. 41, ал. 5 от ППЗОП
предвижда когато документи, свързани с участие в обществени поръчки, се подават
от лице, което представлява кандидата или участника по пълномощие, в ЕЕДОП да
се посочва информация относно обхвата на представителната власт на
упълномощеното лице, което означава да е налице поне обикновено писмено
пълномощно, от което да може да се установи тази информация. Тъй като
пълномощното не се вписва в ТР, то не е възможно да се направи предварително
проверка за наличието и обема на представителната власт на лицето, подписало
офертата, поради което изискването на такова към самата нея от възложителя е
резонно, законно и логически оправдано.
Съгласно чл. 26,
ал. 1 от ТЗ, търговският
пълномощник е лице, упълномощено от търговец да извършва посочените в
пълномощното действия срещу възнаграждение. В случая лицето,
упълномощено от участник в процедура по възлагане на ОП, действа в такова
качество. Изискването за форма на пълномощното се съдържа в същата норма,
съгласно която упълномощаването
става писмено с нотариално заверен подпис. Единствено за
търговския помощник не се изисква нотариално заверено пълномощно, но това лице
не може да сключва сделки от името на търговеца /чл. 30, ал. 2 от ТЗ/, а
участието в процедура по възлагане на такава поръчка е волеизявление,
респективно – едностранна сделка. За да има обвързващ спрямо търговеца –
участник в такава ефект, това волеизявление следва да е направено от лице,
упълномощено по така посочения вече начин – с нотариално заверено пълномощно.
В разрез с така
изложеното в мотивите на Решението си УО приема, че пълномощно може да се
изисква едва на етапа сключване на договор: „УО на ОПОС не е съгласен с
мотивите на бенефициента… при провеждане на обществени поръчки следва да се
съобразят със специалното законодателство, което при провеждане на такива е ЗОП
и ППЗОП, едва след като приключи провеждането на процедурата и е сключен
договор за изпълнение се прилагат правилата, регулиращи гражданските отношения…
Единствено спечелилият участник ще трябва да представи удостоверителните
документи, които купувачите от публичния сектор обикновено изискват като
доказателство… Идеята на създаването на ЕЕДОП от ЕК е именно възможността за
намаляване на административната тежест, изискването за допълнителни документи
към офертата, вкл. представяне на нотариално заверено пълномощно, е в разрез с
тази идея и е незаконосъобразно съгласно идеите на ЗОП и ППЗОПV“. Всъщност
напротив – изискването за представяне на пълномощно още към момента на подаване
на офертата, когато същата не е подписана от законен представител на кандидата,
е единственото логично решение, което точно спестява време и съставлява
повишена гаранция за сигурността и резултата от проведената процедура, в
светлината на изложеното по-горе, т.к. само оферта, придружена с такова
пълномощно има обвързващ кандидата характер. Затова и съдебната практика
приема, вкл. и в така цитираното Решение на ВАС, че комисията правилно следва
да отстрани от участие кандидат, който не е приложил пълномощно към подадената
по този начин оферта.
Дали изискването
за нотариална заверка на пълномощното е резонно или не е, въпреки че съдът е
изложил съображения и в тази насока по-горе, всъщност е друг въпрос. УО е
наложил ФК не заради изискването за такава заверка, а въобще заради изискването
за представяне на пълномощно към офертата в посочения случай, а такова е
необходимо да е налице при описаната от възложителя хипотеза.
В случая не е
налице нарушение на чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, т.к. от една страна самият закон и
правната и житейска логика изискват на възможно най-ранен етап самият кандидат
да е обвързан с подадената оферта, което при липса на подписването й от негов
законов представител може да се удостовери само по този начин, а от друга –
самият ЗОП, както вече бе изложено, има такова изискване, а така цитираната
норма на Правилника съдържа неизчерпателно изброяване. Нормата на чл. 39, ал. 2
от Правилника съдържа минималните изисквания към предложението, а цитираната
ал. 3 касае самото предложение, а то има отношение вече към описание
изпълнението предмета на поръчката, технически изисквания и „др. документи,
изисквани от възложителя когато това се налага в зависимост от предмета“.
Пълномощното е по-скоро документ по чл. 39, ал. 2. Нормата на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП изисква при възлагането на обществени поръчки възложителите да не
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съдът не намира
изискването за представяне на нотариално заверено пълномощно в случай, когато
офертата е подписана от лице, което не е законен представител на участника, за
каквото и да било ограничаване на конкуренцията, което би могло да даде
необосновано предимство или което ограничава необосновано участието на
стопанските субекти в процедурата. Това изискване се отнася до всеки
потенциален участник, лесно изпълнимо е, по никакъв начин не би затруднило
когото и да било да участва при желание в процедурата.
Не е налице
нередност по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 на Наредбата за
посочване на нередности, т.к. в изискването не се съдържа каквото и да било
дискриминационно условие, което да ограничава участието на когото и да било или
дори да съставлява затруднение за него. Изготвянето на пълномощно и
нотариалната му заверка е общодостъпна услуга за всички правни субекти.
Изискването е съвсем адекватно и „пропорционално“ на всяка ОП, поради
обвързващата сила на подадената оферта. В случая не са използвани критерии за
подбор като показатели за оценка на офертите. Не е изискан и изискан и
конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите
или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или
производство.
3.
В процедурата са заявили участие двама
кандидати – единият е спечелилото дружество, с което е подписан и договорът за
възлагане на ОП – „***“ ЕООД, Велико Търново, а другият – „*** ЕООД,
Димитровград. В Протоколи от 10.01.2023 г. и 16.01.2023 г. на назначената от
възложителя комисия са отразени нередовности, допуснати и от двамата кандидати,
като им е предоставен срок за тяхното отстраняване. Твърдението, съдържащо се
писмото от 11.08.2023 г. на УО до жалбоподателя, с което същият е информиран за
постъпилия сигнал, в тази връзка не отговаря на истината. На кандидата „Проил“
ЕООД е посочено, че следва да представи информация относно техническите лица
/тракторист/, които могат да боравят с представената техника, като се посочат
имената им и техническата им квалификация. На участника е предоставена
възможност да представи доказателства в тази насока. На 19.01.2023 г. комисията установява, че
участникът не е отстранил нередовността на предложението си, поради което го
отстранява от участие. На 25.01.2023 г. класира другият участник и на 02.02.2023
г. е издадено Решение № 2 за определяне на изпълнител на обществена поръчка,
като се отстранява другия участник, който е декларирал единствено наличието на
лицензиран лесовъд, но не и лице със съответната квалификация за работа с
посочените в предложението машини, съгласно посочената по-горе Наредба,
определяща условията за придобиване на квалификация за работа с такива.
Спечелилият кандидат има двама работници – един лицензиран лесовъд и едно
лице с техническа правоспособност – ***, за което е представено Свидетелство
/л.165/ за водач на ПСМ – пътни строителни машини /багер, булдозер, товарни
машини, валяк, грейдер, скрепер, асфалтополагащи машини, челен товарач и др./.
Отстраненият кандидат разполага само с лицензиран лесовъд и няма работник,
който да притежава правоспособност за работа с посочената техника. Спорният
въпрос е квалифициран ли е *** да работи с техниката, описана от възложителя в
документацията за участие.
По отношение на мотивите на УО, изложени в писмото до жалбоподателя за
постъпилия сигнал, съдът счита, че дори едно лице е достатъчно да има наето по
трудов договор, което да разполага с компетентността и квалификацията да борави
с всички така изброени технически средства, някои от които не са самостоятелни
машини, а само приспособления към основни такива. Вида и обема на поръчката не
изискват едновременното боравене наведнъж с всички посочени машини и съоръжения
към тях, обработката се извършва в определена последователност, налагаща
редуването на тези машини, а не паралелното им използване, което да налага
повече от едно технически лица, които да боравят с тях. Освен това някои от тях
са посочени и като алтернативна възможност /“или“/. Житейски логично е първо да
се изкоренят наличните пънове, след което корените да се избутат и/или раздробят.
Едва след това може да се премине към риголване, което съставлява дейност по
дълбока обработка на почвата, чрез изораването й с плугове (риголвачи). След
тази обработка се преминава към подравняването на терена и накрая се приключва
с дисковането - механична обработка на почвата, чрез която се постига нейното
добро разрохкване, без да се извършва обръщане на обработваемия пласт. Това са
подготвителни дейности преди пробиването на дупки и засаждането на фиданки,
които не се правят едновременно, а точно в тази последователност. Няма как,
например, да се дискова почвата, когато не са отстранени наличните пънове в
нея. В такава последователност обработката е описана и в предложението за
изпълнение. За целта е достатъчно действително наличието на едно лице, което
може да работи със съответната техника.
В Предложението за изпълнение на спечелилия участник изрично е посочено, че
се предлага да се работи с булдозер – изкоренител, т.к. с него се скъсява
времето за изпълнение на поръчката и е по-ефективен за изкореняването на голям
брой пънове. В този смисъл квалифициран булдозерист няма основание да не може
да работи с необходимата техника. Ако УО е счел, че самото предложение на
кандидата теренът да се обработва с булдозер не съответства на изискванията на възложителя,
то той би следвало да мотивира акта си в тази насока, но не това е основанието
за налагането на ФК. Освен това както е мотивирано по-долу, булдозерът е
верижен трактор. А Недеков е по правоспособност багерист-булдозерист, който
може да работи и с редица други машини, неизчерпателно изброени в издаденото
Свидетелство за правоспособност.
Съгласно чл. 13 от Закона за регистрация и контрол на земеделската и
горската техника с такава могат да работят лицата, притежаващи съответната правоспособност. Министърът на
земеделието и храните определя с наредба условията и реда за обучение на
кандидатите за придобиване на правоспособност за работа с такава. Свидетелствата
за правоспособност за работа с техника са по образец съгласно
наредбата и се издават и подменят от министъра на земеделието и храните или
оправомощено от него длъжностно лице. Съгласно ал. 4, правоспособността на
лицата за работа с техниката се дели на посочените категории.
Според §.1, т. 2 от този закон "Земеделска и горска техника" са
самоходните, несамоходните и стационарните машини, съоръженията, инсталациите и
апаратите, използвани в земеделието и горите. В т. 3 е дадена легална дефиниция
на понятието трактор посредством препратка - "Трактор" е понятие по
смисъла на чл. 3, т. 8 от Регламент (ЕС) № 167/2013 – „трактор" означава
всяко оборудвано с двигател колесно или верижно земеделско или горско превозно
средство, притежаващо най-малко две оси и максимална конструктивна скорост не
по-малка от 6 км/ч, чиято основна функция е свързана с неговата теглителна
сила, и което е специално проектирано да тегли, бута, превозва и задвижва
определено сменяемо оборудване, проектирано да извършва земеделска или горска
работа, или да тегли ремаркета или прикачна техника, използвани в селското или
горското стопанство; то може да се приспособи да превозва товар при работа в
селското или горското стопанство и/или може да бъде оборудвано с една или
повече седалки за пътници.“. Тракторът е част от задължителното оборудване,
което следва да притежава изпълнителят на поръчката. Булдозерната дъска и
мулчерът са приспособления, прикачен инвентар, който се прикачва на такова
средство за да се извършат почистващи мероприятия – това не са отделни
самостоятелни машини. Изкоренителят е машина или приспособление за изкореняване
и отстраняване на пънове /Наредба № 23 от 11.06.2010 г. за придобиване на
квалификация по професията "Техник-механизатор"/, какъвто е и роторът
за раздробяване на пънове. Те са също прикачен инвентар към основното превозно
средство. Дисковата брана също е такъв инвентар, а не самостоятелна машина,
която да изисква самостоятелно придобиване на правоспособност за работа. Същото
важи и за горската фреза и плугът-риголвач, посочени в Списъка към Наредбата по
чл. 13 на министъра на МЗХ – Наредба № 1 от 15.02.2019 г. за условията и реда
за обучение на кандидатите за придобиване на правоспособност за работа със
земеделска и горска техника и условията и реда за издаване на удостоверение за
регистрация на учебни форми за тяхното обучение.
Съгласно чл. 1 от тази Наредба с нея се определят редът и условията за
обучение на кандидатите за придобиване на правоспособност за работа със
земеделска и горска техник. Такава правоспособност се придобива след обучение и
изпит за работа с машини, съответстващи на дадена категория правоспособност за
работа с техниката. В Наредбата се съдържа Списък на техниката за извършване на
практическо обучение, в който са отразени като машини трактор, горската фреза,
плугът-риголвач – машини, изисквани от възложителя за изпълнението на
поръчката. Сред тях са посочени също и булдозер като вид машина – ТвК-М,
посочен като специализирана
и специална самоходна мелиоративна техника, за работа с
каквато квалификация притежава работникът Добрин Недеков. Следва да се вземе
предвид, че съгласно чл. 3 от ЗРКЗГТ същият се прилага и по отношение на машини
за земна работа, които, според §.1, т. 25 от същия нормативен акт, са самоходни
или теглени колесни, верижни или крачещи машини, имащи екипировка или
оборудване (работни средства), конструирани да извършват изкопни работи,
товарене, транспортиране, пробиване/сондиране, разстилане, уплътняване или
каналокопаене на земни, скални и други материали и сред тях попадат скрепери,
булдозери, валяци, грейдери, товарачи. Булдозерът е мощен трактор с гъсенична
верига, оборудван с гребло, мощна подемна машина и лице с умения да борави с
такава определено има възможност и право да борави с „трактор“, имайки предвид
легалната дефиниция за такъв по чл. 3, т. 8 от Регламент (ЕС) № 167/2013 и като
се вземе предвид, че в Наредбата булдозерът е изрично посочен като вид машина,
в Списък на техниката за извършване на практическо обучение. Според тълковния
речник булдозерът е „верижен трактор със специално гребло отпред за
подравняване и почистване на пътища и терени.“. В случа за вида работа по
договора – изкореняване на пънове, разрохкване и подравняване на терена, няма
как да не може да се приеме, че един багерист - булдозерист не би могъл с багер
или булдозер и съответно прикачен към тях инвентар да изпълни задачата и че
няма квалификацията за това. В изискванията на възложителя към техниката, която
участникът следва да притежава, не е конкретизирано дали ползваният трактор
следва да е колесен или верижен, което означава, че за изпълнението на задачата
той може и да е верижен, т.е. може да се ползва булдозер.
Въз основа на гореизложеното съдът не приема, че в случая с класирането на
фирмата-изпълнител, която има на разположение квалифицирано лице с право да
управлява булдозер, багер и др. машини, е налице нарушение на ЗОП, изразяващо
се в това, че офертата на спечелилия участник не отговаря на изискванията на
възложителя. Още по-малко такова нарушение е налице защото този технически
специалист е само един. Не е необходимо техническото лице, с което разполага
участникът, да е точно „тракторист“ по образование и/или квалификация, такова
изискване не е налице нито по посочените по-горе специални Закон и Наредба,
нито самият възложител е въвел такова изискване за толкова тясна специализация
на лицето, което ще борави със специализираните машини и съоръжения към тях. В
случая не може да се направи аналогия с втория отстранен от процедурата
участник, който изобщо не разполага с технически подготвено лице за работа с
машините, посочени в Наредба № 1 от 15.02.2019 г.
Не е налице посоченото нарушение на ЗОП. В този смисъл не е налице и
нередността, описана в пункт № 3 от процесния ИАА по т. 14 от Приложение № 1 на
Наредбата за посочване на нередности - критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно. Спечелилият кандидат има материалната и кадрова обезпеченост за
изпълнение на поръчката и обратното не се установява. Напротив– отстраненият
кандидат пък е бил законосъобразно отстранен, т.к. той не разполага с нито едно
наето лице, което да може да работи с техника, чрез която да може да се изпълни
поръчката.
Освен така посоченото основание за отмяна на акта, съдът установи и още
едно, самостоятелно основание, изразяващо се в следното:
Според нормата на чл. 71 от ЗУСЕФСУ, чрез извършването на финансови
корекции се отменя предоставената по глава трета финансова
подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните
средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство, като ФК може да се извърши за целия проект или за отделна
дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. В случая тя е
приложена за договора с посочения изпълнител по проекта. Съгласно ал. 3, тя не
може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него,
което означава, че в случая ответникът е следвало да докаже какъв е този размер
на реално предоставената подкрепа, за което съдът му е дал изрични указания
нееднократно, но ответникът не е представил доказателства в тази насока. Следва
да се посочи, че договорената предварително сума като максимален размер за
заплащане по договора, не винаги е еквивалент на одобрената и платена
такава.
Според чл. 72 от ЗУСЕФСУ, размерът на ФК трябва да е равен на реално
установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства –
допустими разходи, които следва да се установят по вид и размер от ответника и
тези факти да се съдържат в мотивите на процесния ИАА или в друг документ от
преписката, към който те изрично препращат. Когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, какъвто е настоящият случай, за определянето на корекцията се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, който се прилага
и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за
плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на
финансова корекция. Стойността на договора, сключен между СЦДП - Габрово и
фирмата – изпълнител, като глобална сума, е 25 400 лв. В случай, че ФК е
определена чрез прилагане на процентен показател върху всички разходи по
договора за възлагане на ОП, а не само върху допустимите, които не се равняват
на тази сума, е налице нарушение на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. „Цялата посочена
стойност на договора е допустим разход само ако договорът е изпълнен и всички
извършени разходи са верифицирани като допустими и този факт е безспорно
установен към датата на издаването на акта, което в случая не може да се
установи.“ /Решение № 14205 от 17.11.2020 г. по адм. д. № 5421 от 2020 г. на
ВАС/. Тези предпоставки в случая не са налице в тяхната съвкупност.
Окончателното изпълнение на договора е със срок до 30.10.2023 г., като по
делото не са приложени данни и доказателства, от които да е видно, че към
датата на издаване на процесното Решение или дори към датата на проведеното
о.с.з. той е изпълнен изцяло и че цялата му максимална прогнозна стойност се равнява
на верифицирани по него разходи. В процесния ИАА не е посочено, че ФК е 25% от
допустимите за финансиране разходи и че сумата от 25 400.00 лв. е
максимално допустимата такава, а че корекцията съставлява 25% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
разходи– 25 400.00 лв., като сумата е точно фиксирана в процесния ИАА и по
делото не са представени доказателства, че именно тя, в цялост, е приета от УО
като допустими за финансиране разходи.
В процеса на цялостния съдебен контрол за
законосъобразност на оспорения акт, съдът констатира отменителни основания по
смисъла на чл.
146, т. 4 от АПК – противоречие с материалноправни разпоредби, което
налага отмяна на процесния административен акт.
С оглед изхода на делото, а именно – отмяна на
процесния ИАА, основателно се явява своевременно заявеното искане за присъждане
на направените по него разноски в полза на жалбоподателя, като съгласно чл. 143
ал. 1 от АПК в негова полза следва да се присъдят деловодни разноски както
следва: 1.Юрисконсултско възнаграждение в размер на 540.00лв. и 2.Платена
държавна такса в размер на 203.60 лв. Юрисконсултското възнаграждение не се
явява прекомерно като размер, т.к. настоящият правен спор има определено
материално изражение, жалбоподателят е юридическо лице, представлявано от
юрисконсулт и същото не е оспорено като прекомерно.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, чл. 173,
ал. 2 и чл. 143, ал. 4 от АПК, чл. 73 от ЗУСЕФСУ, Административен съд Габрово
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по Жалба вх. №
СДА-01-2137 от 17.11.2023 г., подадена от „Северноцентрално държавно
предприятие“ ДП, с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр.
Габрово, ул. „Бодра смяна“ № 3, Решение на ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020“ от 27.09.2023 г. за
определяне на финансова корекция на сключен договор за обществена поръчка –
договор № ЛДК 1 от 15.03.2023 г. с изпълнител „***“ ЕООД на стойност 25 400.00
лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, с адрес: гр. София, бул. „Княгиня Мария Луиза“ № 22, да
заплати на „Северноцентрално държавно предприятие“ ДП, с ЕИК: *********, със
седалище и адрес на управление: гр. Габрово, ул. „Бодра смяна“ № 3, сумата от 743.60
/седемстотин четиридесет и три лева/, от която 540.00 /петстотин и четиридесет/
лв. юрисконсултско възнаграждение и 203.60 /двеста и три/ лв. платена държавна
такса, съставляващи деловодни разноски за настоящата съдебна инстанция.
Решението
подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България,
подадена чрез Административен съд Габрово.
Препис от решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи по реда на чл.
137 от АПК.
СЪДИЯ:
/ЕМИЛИЯ
КИРОВА- ТОДОРОВА/