Решение по дело №168/2025 на Административен съд - Търговище

Производството е по реда на Глава XII от АПК на основанията, предвидени в чл.348 от НПК, съгласно чл.63в от ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба, подадена от Председателя на Сметната палата на Република България, чрез гл.юрк. Ю. Б., против Решение №18 от 05.02.2025г. на ПРС постановено по АНД №267/2024 г. по описа на РС - Попово, с което е отменено Наказателно постановление № НП ЗОП-65#3/ 25.10.2024г., издадено от председателя на Председателя на Сметната палата на Република България, с което за нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 247, ал.1 от Закона за обществените поръчки на д-р Л. Д. В., е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 4 679.92 лв., като вместо това, лицето е предупредено, че в едногодишен срок от влизането в сила на решението, при извършване на друго административно нарушение от същия вид, представляващо маловажен случай, ще му бъде наложено административно наказание, на основание чл. 28 от ЗАНН.

Касационното основание, което посочва касаторът е за неправилно прилагане на материалния закон по чл.348, ал.1, т.1 от НПК, приложим на осн. чл.63в от ЗАНН. Основните доводи в жалбата са, че извършеното нарушение не би могло да се включи в оперативната самостоятелност на възложителя . Не са били налице предпоставки за приложение на института на чл.28 ЗАНН. Отделно не приема липсата на субективна страна. Направено е искане съдът да постанови съдебен акт, с който да отмени първоинстанционното решение. В с.з. поддържа жалбата. Претендира разноски, прави възражение за прекомерност.

Ответната страна взема становище в писмен отговор и възражение. В същите са изложени подробни доводи и мотиви, противно на изложените в касационната жалба. В с.з. поддържа отговора и депозираното възражение чрез адв.Д. и адв.Трончев. Претендира разноки.

Представителят на Окръжна прокуратура-Търговище изразява становище за неоснователност на жалбата. Дава заключение, че решението на първоинстанционния съд следва да бъде потвърдено.

Касационният състав на съда намира, че жалбата е подадена в срок, от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен съдебен контрол, поради което приема жалбата за допустима.

При извършване преценка по прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от въззивната инстанция в обжалваното решение, в съответствие с чл. 220 АПК, касационният състав приема следното:

Предмет на съдебен контрол пред въззивната инстанция е било Наказателно постановление № НП ЗОП-65#3/ 25.10.2024г., издадено от председателя на Председателя на Сметната палата на Република България, с което за нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 247, ал.1 от Закона за обществените поръчки на д-р Л. Д. В., е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 4 679.92 лв.

След анализ на съвкупния доказателствен материал е прието, че въз основа на Заповед № ОД-02-03-001 от 15.01.2024 г., на Председателя на Сметната палата на Република България, е възложено на екип от одитори да извърши одит за съответствие при управлението и разпореждането с общинско имущество при възлагането на обществени поръчки на Община Попово за периода 01.01.2022 г. – 31.12.2023 г. В рамките на извършената проверка и въз основа на предоставената документация е установено, че Община Попово е бюджетна организация с право на собственост и самостоятелен общински бюджет. Съгласно чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, кметът на община е публичен възложител на обществени поръчки. При проверката е установено, че на 21.10.2022 г. кметът на общината, е взел решение за открие на процедура по „Събиране на оферти с обява“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на водопроводна и канализационна инфраструктура на прилежащата улична мрежа в ж.к.“Младост“, кв.7,8, 9б, 10, 10А и 11 - гр. Попово, Етап I: Водопроводна и канализационна инфраструктура в ж.к. „Младост, кв.7, 8 и 11 на гр. Попово“. Обявата е публикувана в Регистъра на обществените поръчки (РОП) към Агенцията по обществени поръчки на 21.10.2022 г., с № F288952/21.10.2022 г. Прогнозната стойност на обществената поръчка е 195 833.33 лева без ДДС. Видно от Протокол по чл. 192, ал. 4 от ЗОП от 09.11.2022 г., комисията по провеждане на обществената поръчка разгледала документите на подадения участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка. В определения от възложителя срок за получаване на оферти е постъпила само една оферта от участника: „ГЕОСТРОЙ ПОПОВО“ ООД. Комисията констатирала, че представените от участника документи за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор отговарят на поставените от възложителя условия. Въз основа на предварително определения критерий за оценка „най-ниска цена“ било разгледано и оценено техническото и ценовото предложение на участника. Комисията класирала участника на първо място и е предложила на възложителя да сключи договор с него. На 16.11.2022 г., е сключен договор № Д-22-222 от 16.11.2022 г. за възлагане на обществена поръчка.

В рамките на одитната проверка, извършена от Сметната палата, било установено, че в документацията за участие било заложено допълнително изискване за липса на обстоятелства по чл. 5к от Регламент (ЕС) 2022/576, което не било задължително за обществени поръчки с прогнозна стойност под прага на Директива 2014/24/ЕС. Това било счетено за ограничително условие, което не е съобразено с предмета и стойността на обществената поръчка, и представлявало нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Било изискано становище от възложителя – кмета на Община Попово, за причините, обусловили поставянето на визираното изискване към участниците. Т. становище е постъпило на 30.04.2024 г. с Писмо изх. № 91-98-1#66, но изтъкнатите в него доводи не били възприети от наказващия орган за основателни.

С оглед направените констатации, на 04.07.2024 г., в ИРМ на Сметната палата в гр. Велико Търново е съставен АУАН № ЗОП-65/04.07.2024 г., за извършено административно нарушение по чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Последвало писмено възражение в законоустановения срок съгласно чл. 44, ал. 1 от ЗАНН, в което възложителят е мотивирал включването на изискването като мярка за сигурност, свързана с обезпечаването на обществената поръчка, но изложените доводи не са били уважени от административно-наказващия орган и е издадено Наказателно постановление Наказателно постановление № НП ЗОП-65#3/ 25.10.2024г. В НП, нарушението е квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 247, ал.1 от ЗОП и на основание чл. 247, ал. 1 от ЗОП на възложителя е наложено административно наказание „ГЛОБА“ в размер на 4 679.92 лв.

От правна страна въззивната инстанция е приела, че АУАН и НП са издадени от компетентни органи и в рамките на техните правомощия.

Като основание за извършеното нарушение е посочено заложеното изискване в документацията за липса на обстоятелства по чл. 5к от Регламент (ЕС) 2022/576, което според АНО не е съобразено с предмета, стойността и сложността на обществената поръчка. Прието е, че това изискване довело до ограничаване на конкуренцията, като не е имало нормативно основание за включването му при обществени поръчки с прогнозна стойност под прага, определен в Директива 2014/24/ЕС.

Въззивната инстанция е изложила мотиви, че безспорно възложителят на обществена поръчка има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към потенциалният изпълнител, като тази негова самостоятелност е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Съгласно чл. 5к параграф 1 от Регламент (ЕС) № 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент (ЕС) № 2014/833 г. относно ограничителните мерки с оглед на действията на Р., дестабилизиращи положението в Украйна, забранява се възлагането или продължаването на изпълнението на всякакви договори за обществени поръчки, попадащи в обхвата на директивите за обществени поръчки, на или със: а) руски гражданин, пребиваващо в Р. физическо лице или юридическо лице, образувание или орган, установени в Р.; б) юридическо лице, образувание или орган, повече от 50 % от правото на собственост в което е пряко или непряко притежавано от образувание, посочено в буква а) от настоящия параграф; или в) физическо или юридическо лице, образувание или орган, действащ(о) от името или по указание на образувание, посочено в буква а) или б) от настоящия параграф, включително, когато те представляват повече от 10 % от стойността на поръчката, на или със подизпълнители, доставчици или образувания, чийто капацитет се използва по смисъла на директивите за обществените поръчки.

Съгласно Член 4, б. „а“ от Директива 2014/24/ЕС, същата се прилага за обществени поръчки за строителство, чиято прогнозна стойност без данък върху добавената стойност (ДДС) е по-голяма или равна на 5 186 000 EUR. През 2022 г. стойностите на европейските прагове за обществени поръчки, приложими за публични възложители, какъвто е кметът на община съгласно чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, са определени с Делегиран Регламент (ЕС) 2021/1952 на Комисията от 10 ноември 2021 година за изменение на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета по отношение на праговете за обществени поръчки за доставки, услуги и строителство и за конкурси за проект, като при строителство прагът, над който е приложим чл. 5к, § 1 от Регламент (ЕС) № 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент (ЕС) № 2014/833 г., е 5 382 000 евро, който съгласно Съобщение на Европейската Комисия от 11.11.2021 г. относно съответни стойности на праговете, посочени в директиви 2014/23/ЕС, 2014/24/ЕС, 2014/25/ЕС и 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета се равнява на 10 526 116 лв. Разпоредбите, относно праговите стойности, определени в чл. 4 от Директива 2014/24/ЕС, са транспонирани в чл. 20, ал. 1 от ЗОП.

Съгласно чл. 20, ал. 1, т. 1 б. „а“ от ЗОП (ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 1.01.2020г.), процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1 - 11 се прилагат, когато публични възложители, както и техни обединения възлагат обществени поръчки за строителство с прогнозна стойност, по голяма или равна на 10 000 000 лв. без ДДС. В конкретния случай възложителят е провел възлагане на обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП чрез „събиране на оферти с обява“ по реда на чл. 187 от ЗОП, за което са приложими националните правила по Глава двадесет и шеста от закона, при стойностните прагове по чл. 20, ал. 3, т. 1 от ЗОП (ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). Обществената поръчка е с обект „строителство“ и с прогнозна стойност без ДДС в размер по-нисък от праговата стойност по член 4, б. „а“ от Директива 2014/24/ЕС, а именно 195 833,33 лева без ДДС. В случая е неприложимо при възлагане на конкретната обществена поръчка изискването липса на обстоятелства по чл. 5к от Регламент (ЕС) 2022/576, тъй като то не е било задължително за обществени поръчки под определения в Директива 2014/24/ЕС праг.

Включването му без нормативно основание е довело до изкуствено ограничаване на конкуренцията и ограничаване на достъпа на стопански субекти до участие в процедурата. Възложителят, в лицето на кмета на Община Попово, не е съобразил ограничителния характер на критерия, като не е предоставил обоснована аргументация защо изискването следва да бъде заложено в условията на поръчката.

В случая, според въззивната инстанция са налице предпоставки за приложение на чл. 28 от ЗАНН и квалифициране на установеното административно нарушение като „маловажен случай". В разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН е предвидено, че за маловажни случаи на административни нарушения наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание.

Касационната инстанция споделя като цяло изложените от районния съд съображения по тълкуването и приложението на закона, но отбелязва и следното:

Съгласно Решение на съдът на европейския съюз от 31.03.2022г. по дело C 195/21 с предмет преюдициално запитване, отправено на основание чл. 267 ДФЕС от Районен съд Луковит (България) с акт от 26 март 2021 г., с което се иска тълкуване на Директива 2014/21/ЕС за обществените поръчки, Съдът на Европейския съюз е приел, че Директивата за обществените поръчки позволява на възлагащия орган да въведе по-високи критерии за техническите и професионалните способности на икономическите оператори, макар те да надхвърлят минималните изисквания, предвидени в националното право. Следва да се отбележи, че изискването по чл.5к не се явява такова, което да е предвидено в националното ни право. Съдът на Европейския съюз заявява в решението си, и че възлагащият орган е в състояние най-добре да прецени собствените си нужди и именно затова законодателят на съюза му е предоставил широко право на преценка при определянето на критериите за подбор: "В тази връзка разпоредбите на Директива 2014/24 предоставят на възлагащият известна свобода, за да определи кои изисквания за участие в процедура за възлагане на поръчка счита за пропорционални и подходящи на предмета на поръчката и свързани с него, и за необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има както правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка".

В случая цитираното решение е неотносимо, доколкото не се касае за оперативна самостоятелност на възложителя, във вложения смисъл на Решението, а допуснат ненужен формализъм, с изискването да се представи въпросната декларация, което не намира нормативно основание нито в европейските правни норми, нито в националните. Надхвърлени са минималните изисквания, предвидени в европейското право. Въведеното изискване по никакъв начин не може да се свърже с пропорционални и подходящи изисквания свързани с предмета на поръчката и приети за необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има както правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка.

От последна актуализация: 12 май 2022 се налага извод, че обществените поръчки, които не са обхванати от санкциите са: поръчки, които са извън приложното поле на Директивите и не са изрично включени в санкциите, както и всички поръчки под праговете на Директивите.

В ЗОП административно-наказателната отговорност се разглежда на друга плоскост. Съгласно чл. 247, ал. 1, пр. 1 ЗОП възложителят се наказва с глоба, при неспазване и нарушаване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Фактическият състав на административното нарушение включва няколко елемента: да бъдат включени в решението, обявлението или документацията за обявяване на обществената поръчка условия или изисквания, тези условия или изисквания да дават предимство на лице или да ограничават участието на лица в обществени поръчки, на трето място това ограничаване да не е обосновано, т.е. да не е мотивирано и накрая да не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Въпросът дали възложителят е въвел допустими изисквания към участниците в рамките на своята оперативна самостоятелност или е нарушил забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, се решава с оглед особеностите на всеки отделен случай.

В случая следва да се има предвид, че недопустимо е не всяко, а само необоснованото ограничаване на кандидатите за участие. Уточнението е продиктувано от многообразието на възможните хипотези и специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за всички случаи рамки. Ако възложителят докаже, че включването на определено изискване е оправдано с оглед спецификата на предмета на договора и неговото изпълнение, тогава той не следва да носи административнонаказателна отговорност за взетото решение.

В практиката хипотезите, свързани с необосновано ограничаване участието на лица до процедурата се отнасят най-често до критериите за подбор на участниците. Нарушаване на забраната пo чл. 2. ал. 2 е налице и при необосновано ограничаване на потенциалните участници чрез изисквания за специфичен опит, обвързан с конкретни източници на финансиране и т.н., което е категорично забранено.

От субективна страна е необходимо още да се установи умисъл в поведението на възложителя, т.е. съзнателност. В тази насока ПРС е приел грешка при тълкуването на приложимите нормативни актове. В случая е налице непознаване на нормативната уредба от страна на възложителя и се е стигнало до правилния извод за наличие на субективна страна, противно на това, което се твърди в касационната жалба и отговора, но е правилно разчетено във възражението. В съдебния акт е вписано, че липсват данни за злоупотреба или умишлено въвеждане на ограничителни условия с цел фаворизиране на конкретен участник, а доказателствата по делото сочат, че възложителят не е действал с умисъл за дискриминация или ограничаване на конкуренцията, това не променя извода, че нарушението е прието от към неговата субективна страна и наличие на вина. Липсва целено фаворизиране и дискриминация, но е налице поставянето на ограничително условие, с което е налице осъществен фактически състав на нарушение от субективната му страна.

В случая необоснованото ограничаване за участието на лица до процедурата, следва да се прецени с оглед изискания документ. Всъщност, така въведеното изискване би дало отражение само в случай на кандидат, за който са налице обстоятелствата, но предвид прага е могъл да участва. С тази непрецизност от страна на възложителя и въведеното изискване, не се е стигнало обаче до подобна хипотеза. Налице е извършено нарушение, чрез излишно „презастраховане“, въвеждайки подобно изискване, но същото съпоставено с други нарушения, действително разкрива признаците на маловажност. Участието на една фирма, по-скоро говори за липса на каквато и да е конкурентна среда, а да се твърди, че е имало кандидати за посочената обществена поръчка, но с руско участие, които не са могли предвид изискването, да участват е лишено от резон. От друга страна познаването на нормативната рамка и участието на подобен кандидат би било при правно защитимо, предвид възможността за атакуване действията на възложителя, с оглед конкретното изискване, ако той е бил отстранен неправомерно.

Въззивната инстанция се е позовала на Тълкувателно решение № 1/12.12.2007 г. на ВКС, като преценката на административния орган за маловажност на случая е по законосъобразност и тя подлежи на съдебен контрол. За да се прецени дали един случай е маловажен, по силата на препращащата разпоредба на чл. 11 от ЗАНН следва да се приложи разпоредбата на чл. 9, ал. 2 от НК. С оглед измененията в ЗАНН следва да се отбележи, че е налице текст визиращ дадени нарушения като маловажни в §1, т.4 от ДР в сила от 23.12.2021г. и преценката на съда следва да бъде извършена в контекста на цитираната норма, а не на препращащата разпоредба на чл. 11 от ЗАНН към разпоредбата на чл. 9, ал. 2 от НК, но това не променя изводите, които са правилни.

Настоящата инстанция приема за допусната фактическа грешка чрез изписването на текста на чл.195 и която норма е препращаща, а правилната е на чл. 247, ал.1 ЗОП. Посоченото не фигурира като порок в касационната жалба.

При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 не се констатираха нарушения на материалния закон. Оспореното съдебно решение е правилно, валидно и допустимо.

С оглед гореизложените съображения съдът намира, че обжалваното решение следва да бъде потвърдено.

С оглед изхода на делото, в ползва на ответната по касация страна следва да се присъдят сторените разноски в настоящото производство, на основание чл. 63д от ЗАНН вр. с чл. 143, ал. 1 от АПК. Процесуалният представител е направил искане за присъждането на разноски, като доказва направени такива в размер на 800 лв. По направеното възражение за прекомерност на адвокатския хонорар от процесуалния представител на наказващия орган, съдът намира, че същото не е основателно.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК във връзка с чл. 63в от ЗАНН, Административен съд – Търговище,

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №18 от 05.02.2025г. на ПРС постановено по АНД №267/2024 г. по описа на РС - Попово.

ОСЪЖДА Сметната палата на Република България, да заплати на д-р Л. Д. В., [ЕГН], сумата в размер на 800.00 лв., представляваща направени в хода на съдебното производство разноски за адвокатско възнаграждение.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване или протест.