Решение по дело №846/2024 на Административен съд - Русе

Производството е по чл.145 и сл. от АПК вр. чл.211 от ЗМВР.

Образувано е по жалба на М. К. Ф. от [населено място], чрез процесуалния му представител, против заповед № 8121К-13101/07.10.2024 г. на министъра на вътрешните работи, с която, за дисциплинарно нарушение по чл.194, ал.2, т.2 от ЗМВР, изразяващо се в неизпълнение на служебните задължения, определени в т.II от типова длъжностна характеристика № 3286р-3397/22.01.2018 г., чрез неоправданото забавяне на наказателно производство – досъдебно производство (прокурорска преписка) № 3867/2017 г. по описа на Окръжна прокуратура – Русе (досъдебно производство № 1804/2017 г. по описа на ОД на МВР – Русе), по сигнал на наблюдаващия прокурор, на основание чл.204, т.1, чл.197, ал.1, т.4 и чл.201, ал.1, т.6 от ЗМВР, на жалбоподателя, в качеството на старши разследващ полицай в отдел „Разследване“ в ОД на МВР – Русе, е наложено дисциплинарно наказание „забрана за повишаване в длъжност за срок от една година“.

В жалбата и в хода на устните състезания жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, излага подробни оплаквания за незаконосъобразност на оспорената заповед като постановена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с неговата цел. Поддържа, че е допуснато нарушение на чл.15, ал.1, т.1 от Инструкция № 8121з-877 от 6.07.2021 г., тъй като нито един от членовете на дисциплинарно разследващия орган, определени с т.2 от заповед № 8121К—3563/21.03.2024 г. на министъра на вътрешните работи, няма квалификация или опит в служебната дейност, по която се извършва дисциплинарното производство, а именно разследване по досъдебни производства и по конкретно за престъпления против финансовата, данъчната и осигурителната системи.

Сочи, че формулираните в т.7 от постановлението от 07.09.2023 г. на наблюдаващия прокурор задължителни указания за установяване и разпит на лицата, закупили автомобилите, индивидуализирани с поредни номера от таблицата, съдържаща се в ревизионен доклад № Р-03000317006986-092-001/04.04.2018 г., са практически неизпълними, тъй като в самата таблица за по-голямата част от автомобилите не съдържа данни за последващ собственик, а самите автомобили са били закупени в Италия. Подчертава, че правомощие на прокурора, а не на разследващия орган, е да издаде европейска заповед за разследване по реда на Закона за Европейската заповед за разследване (ЗЕЗР), въз основа на която компетентните органи в Италия да съберат доказателства за лицата, закупили автомобилите. Сочи, че въпреки това се е опитал да изпълни дадените му указания като с постановление от 23.03.2023 г. е възложил, на основание чл.218, ал.2 от НПК, на началника на сектор „ПИП“ при ОД на МВР – Русе да създаде организация за извършване на необходимите оперативно-издирвателни мероприятия за установяване на водачите на автовозите, които са внесли автомобилите на територията на страната и са ги предали на купувача. От изготвената в изпълнение на възложените ОИМ докладна записка от 19.04.2023 г. ставало ясно, че не било установено лице, учреждение, институция или администрация, която да съхранява информация по отношение на данните на съответните МПС (автовозите), с които са били внасяни автомобилите, както и за техните водачи. Поддържа, че изпратил, на основание чл.159 от НПК, до директора на Агенция „Митници“ и писмо с рег. № 336-Д-1804/2017 г. от 09.10.2023 г., с което изискал да му бъде предоставена писмена справка, която да съдържа информация подробно изброените в писмото 70 бр. автомобила, индивидуализирани с регистрационен номер и номер на рама, за това кога те са влезли в страната и по какъв начин – с автовоз, на платформа или на ход. Възразява, че е извършил и разпит на трима от свидетелите (два разпита по делегация и един лично от него). Предвид липсата на обективна възможност да изпълни дадените от наблюдаващия прокурор указания счита, че по същество тяхното неизпълнение не осъществява състава на дисциплинарното нарушение по чл.194, ал.2, т.2 вр. чл.201, ал.1, т.6 от ЗМВР. Моли съда да постанови решение, с което оспорената заповед да бъде отменена. Процесуалният представител на жалбоподателя, предоставил му безплатно правна помощ на основание чл.38, ал.1, т.3, пр. последно от ЗА, претендира присъждането на адвокатско възнаграждение.

Ответникът по жалбата – министърът на вътрешните работи, чрез процесуалния си представител, е депозирал писмени бележки, в които изразява мотивирано становище за нейната неоснователност. Моли съда да постанови решение, с което жалбата да бъде отхвърлена. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт, приема следното:

Оспорената заповед е връчена срещу подпис, както изисква чл.210, ал.2 от ЗМВР, лично на жалбоподателя на 09.10.2024 г. Жалбата срещу нея е подадена чрез административния орган, където тя е регистрирана с вх.№ 812100-18932/16.10.2024 г., т.е. същата е депозирана в срока по чл.149, ал.1 от АПК.

Следва да се приеме, че жалбата е подадена от процесуално легитимирана страна - адресата на акта, който е неблагоприятно засегнат от него, в преклузивния срок, при наличие на правен интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество, тя се явява основателна.

Заеманата от жалбоподателя длъжност към датата на издаването на оспорената заповед е „старши разследващ полицай“ към отдел „Разследване“ при ОД на МВР – Русе. Същата, според т.ІХ.2.4 от Приложение № 1 (А. Държавни служители с висше образование) към Класификатора на длъжностите в МВР за служители по чл. 142, ал.1, т.1 и 3 и ал.3 от ЗМВР, утвърден със заповед № 8121з-140/24.01.2017 г. на министъра на вътрешните работи, е изпълнителска, със специфично наименование „инспектор“. Според чл.204, т.1 от ЗМВР наказанията се налагат със заповед от министъра на вътрешните работи или определено от него длъжностно лице от състава на министерството – за всички наказания по чл. 197 за държавните служители на висши ръководни, ръководни и изпълнителски длъжности и за стажантите за постъпване на изпълнителски длъжности, без наказанието "уволнение" за главния секретар на МВР. Следователно оспорената заповед е издадена от компетентен орган.

Административният акт е издаден в предвидената в закона писмена форма и има задължителното съдържание, посочено в чл.210, ал.1 от ЗМВР, респ. чл.62 и чл.63 от Инструкция № 8121з-877 от 6.07.2021 г. В него дисциплинарно наказващият орган е посочил жалбоподателя като извършител на нарушението, подробно е описал в какво се изразява то, посочен е периодът, през който е било извършено – от 05.10.2023 г. до 22.02.2024 г., както и обстоятелствата, при които е станало това, обсъдени са събраните по дисциплинарната преписка доказателства, както и депозираните от жалбоподателя обяснения и възражения, посочени са нарушените разпоредби, съставляващи правното основание на заповедта, изложените са и мотиви за индивидуализиране на наказанието.

При издаването на обжалваната заповед не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

За да бъде наложено дисциплинарно наказание "забрана за повишаване в длъжност за срок от една до три години" в хипотезата на чл.201, ал.1, т.6 от ЗМВР е необходимо да е налице сигнал на наблюдаващия прокурор. Такъв сигнал се съдържа в постановлението от 22.02.2024 г. на наблюдаващия прокурор от Окръжна прокуратура – Русе, с което, на основание чл.196, ал.1, т.4, пр.второ от НПК, жалбоподателят е отстранен от разследването по досъдебно производство № 3868/2017 г. по описа на РОП (ДП № 1804/2017 г. по описа на ОД на МВР – Русе) като копие от постановлението е изпратено на директора на ОД на МВР – Русе за преценка дали бездействието на същия по разследването на досъдебното производство и неизпълнението на дадените указания с постановление от 07.09.2023 г. представлява дисциплинарно нарушение. В мотивите на постановлението е записано, че от дадените от наблюдаващия прокурор с това постановление указания, на основание чл.196, ал.1, т.2 от НПК, жалбоподателят е изпълнил указанията по т.1,2, 4, 6 и 8. Не били предприети действия по изпълнение на т.7 от указанията, според която е следвало да се установяват и разпитат 42 лица. В постановлението си наблюдаващият прокурор е приел, че разследващият орган не взема и не желае да вземе каквито и да е мерки за осигуряване на своевременно и законосъобразно провеждане на разследването.

Постъпилото в ОД на МВР – Русе постановление от 22.02.2024 г., заедно с други относими материали, било изпратено на министъра на вътрешните работи с предложение рег.№ 336р-9073/15.03.2023 г. на директора на ОД на МВР – Русе (неприложено по преписката).

Въз основа на тези данни, съгласно чл.205, ал.1 от ЗМВР, със заповед № 8121К-3563/21.03.2024 г. на министъра на вътрешните работи било образувано дисциплинарно производство срещу жалбоподателя за дисциплинарно нарушение, подробно описано в обстоятелствената част на заповедта, прието за съставомерно по чл.203, ал.1, т.6 от ЗМВР.

Съдът констатира, че заповедта съдържа изискуемите от чл.44, ал.2 от Инструкция № 8121з-877 от 6.07.2021 г. реквизити. В съответствие с чл.207, ал.2 от ЗМВР и чл.44, ал.2, т.4 от Инструкция № 8121з-877 от 6.07.2021 г. нея е определен и дисциплинарно разследващият орган, на когото се възлага разследването, в състав: председател старши инспектор С. А. П. – началник група „Престъпления против личността“ в сектор „Противодействие на криминалната престъпност“ към отдел „Криминална полиция“ при ОД на МВР – Русе и членове инспектор М. Б. П. – разузнавач IV степен в група „Престъпления във финансово-кредитната система“ на сектор „Противодействие на икономическата престъпност“ към отдел „Криминална полиция“ при ОД на МВР – Русе и Т. Т. Й. – главен юрисконсулт в сектор „Координация, административно и правно обслужване и човешки ресурси“ при ОД на МВР – Русе. На 26.03.2024 г. жалбоподателят е запознат със заповедта срещу подпис.

Съдът намира неоснователно възражението на последния за нарушение на чл.15, ал.1, т.1 от Инструкция № 8121з-877 от 6.07.2021 г. във връзка с твърдяната липса на квалификация и опит на членовете на дисциплинарно разследващия орган в извършваната от него служебна дейност, а именно разследване по досъдебни производства на престъпления против финансовата, данъчната и осигурителната системи.

Цитираната разпоредба предвижда, че при възможност в състава на проверяващата комисия или дисциплинарно разследващия орган се включват служители с квалификация и опит в служебната дейност, по която се извършва проверката по чл. 205, ал. 2 от ЗМВР или дисциплинарното производство. Използваният израз „при възможност“ недвусмислено сочи на решение, което компетентният дисциплинарно наказващ орган взема при условията на оперативна самостоятелност. Преценката на органа за наличието на подобна възможност не подлежи на съдебен контрол. Не е в правомощията на съда, по повод упражняван контрол за законосъобразност на крайния акт – на заповедта за налагане на дисциплинарното наказание, да преценява доколко е било уместно в състава на дисциплинарно разследващия орган да бъде включен един или друг служител по съображения за притежаваните от него квалификация или опит. Освен това законът – чл.15, ал.1 от Инструкция № 8121з-877 от 6.07.2021 г., издадена от министъра на вътрешните работи по делегирана в чл.215а от ЗМВР, не регламентира някаква вътрешна йерархия на отделните изисквания към служителите, за да бъдат включени те в състава на този орган. В този смисъл изискването по чл.15, ал.1, т.1 за опит и квалификация в служебната дейност на служителя, срещу когото се води дисциплинарното производство, е равнопоставено на това по чл.15, ал.1, т.3 в неговия състав да не бъдат включвани служители от структурно звено, в което работи той, както и на това по чл.15, ал.1, т.5 в състава на органа да има и служител с юридическо образование.

Поради това по силата на чл.15, ал.1, т.3 от Инструкция № 8121з-877 от 6.07.2021 г. в състава на ДРО не могат да бъдат включени колегите на жалбоподателя – останалите разследващи полицаи в отдел „Разследване“ при ОД на МВР – Русе, които безспорно биха били най-добре запознати с дейността по разследване по досъдебни производства. На изискването да притежава юридическо образование отговаря именно включената в състава на комисията Т. Й. – главен юрисконсулт в сектор „КАПОЧР“ при ОД на МВР – Русе. Впрочем едно от основните задължения, присъщи на длъжността „главен юрисконсулт“, видно от представената типова длъжностна характеристика с рег.№ 336з-19007/27.06.2024 г., е разписано в чл.5.7 - да подпомага дисциплинарно наказващите органи и служителите, участващи в дисциплинарно разследване като членове на дисциплинарно разследващи органи и проверяващи комисии.

На следващо място, макар в служебните задължения на члена на ДРО М. Б. П., заемал длъжността разузнавач IV степен в група „Престъпления във финансово-кредитната система“ на сектор „Противодействие на икономическата престъпност“ към отдел „Криминална полиция“ при ОД на МВР – Русе, да не се включва разследване по досъдебни производства, а извършване на предварителни проверки по постъпили данни за евентуално извършени престъпления от общ характер по икономическа линия, видно от раздел „Познаване на нормативните актове и професионални умения“ на типовата длъжностна характеристика с рег.№ 3286р-45463/11.09.2023 г. за заеманата длъжност, служителят е длъжен да познава и наказателно-процесуалните изисквания за провеждане на разследване на престъпленията. Безспорно е обстоятелството, че макар да не е разследвал такива престъпления, П., като разузнавач, работещ по икономическа линия, е разполагал с необходимата квалификация за провеждане на действия по тяхното разкриване. Всъщност преценката относно способите, чрез които може да се установи самоличността на лицата, закупили 42 бр. автомобили, посочени в т.7 от постановлението от 07.09.2023 г. на наблюдаващия прокурор, за да могат те да бъдат и разпитани от жалбоподателя лично или по делегация, в неизпълнение на което задължение се изразява и вмененото му дисциплинарно нарушение, е свързана не толкова с познаване на процесуалните правила, регламентиращи разследването по НПК, а с извършване на една по съществото си оперативно – издирвателна дейност. Доказателство за това съставлява и обстоятелството, че самият жалбоподател с постановление от 23.03.2023 г., на основание чл.218, ал.2 от НПК, е възложил нейното извършване на началника на сектор „ПИП“ при ОД на МВР – Русе, който от своя страна е поставил резолюция върху постановлението, с която е определил инсп. П. Д. за изпълнение на задачата.

Дисциплинарното производство е приключило в определения срок, който, на основание чл.205, ал.6 от ЗМВР, е бил двукратно удължаван по съображения за правна и фактическа сложност със заповед № 8121К-8777/16.05.2024 г. и заповед № 8121К-11152/22.07.2024 г., и двете на министъра на вътрешните работи, последно до 21.08.2024 г. включително. В хода на дисциплинарното производство са събрани всички необходими доказателства за изясняване на случая.

То е завършило с изготвянето на обобщена справка № 336р-21283/19.07.2024 г., съгласно чл.207, ал.7 от ЗМВР, с която жалбоподателят бил запознат срещу подпис на същата дата. Последният се е възползвал от правото си по чл.207, ал.10 от ЗМВР да даде допълнителни обяснения като в първия следващ работен ден (понеделник) е представил обяснения с вх.№ 7038р-1772/22.07.2024 г.

Изготвена и е втора обобщена справка с рег. № 336р-23904/16.08.2024 г., с която жалбоподателят е запознат е запознат същия ден – на 16.08.2024 г. По повод на същата жалбоподателят е депозирал обяснения в първия следващ работен ден (понеделник) с вх.№ 7038р-2116/19.08.2024 г. Обобщените справки са подробно мотивирани и отговорят на изискванията към тяхното съдържание по чл.49 от Инструкция № 8121з-877 от 6.07.2021 г.

С протокол № 336р-23814/15.08.2024 г. материалите по дисциплинарната преписка са били предоставени за запознаване на адв.О. Б. от АК - Русе, който бил упълномощен от жалбоподателя да го подпомага в защитата му съгласно чл.205, ал.3 вр. чл.207, ал.8, т.2 от ЗМВР.

В хода на дисциплинарното производство жалбоподателят е депозирал и обяснения № 7038р-362/28.03.2024 г. и обяснения № 7038р-1354/14.05.2024 г. Съдът намира, че по този начин на жалбоподателя е дадена пълна възможност да упражни правото си на защита лично или чрез упълномощения от него адвокат.

В съответствие с чл.207, ал.12 от ЗМВР ДРО е изготвил писмено становище до министъра на вътрешните работи № 336з-24193/20.08.2024 г., в което обосновал виждането си за наличие на основания за реализиране на дисциплинарната отговорност на жалбоподателя. Становището е с нормативно изискуемото съдържание по чл.53 от Инструкция № 8121з-877 от 6.07.2021 г. След получаване на становището и събраните по дисциплинарната преписка доказателства министърът на вътрешните работи е удостоверил запознаването си с тях, в съответствие с чл.57 от Инструкция № 8121з-877 от 6.07.2021 г., чрез поставяне на резолюция „Запознат“ с поставена дата 04.09.2024 г. върху становището.

Не са изтекли и сроковете за налагане на дисциплинарното наказание. Според чл.195, ал.1 от ЗМВР то се налага не по-късно от два месеца от откриване на нарушението и не по-късно от една година от извършването му. Разпоредбите на чл.196, ал.1 и ал.2 от ЗМВР предвиждат, че дисциплинарното нарушение се смята за открито, когато органът, компетентен да наложи дисциплинарното наказание, е установил извършеното нарушение и самоличността на извършителя, съответно че дисциплинарното нарушение е установено, когато материалите от дисциплинарното производство постъпят при компетентния дисциплинарно наказващ орган.

Дисциплинарната преписка е изпратена от председателя на ДРО на министъра на вътрешните работи с придружително писмо с рег.№ 336з-24237/20.08.2024 г. Макар върху придружителното писмо да не е виден поставен входящ номер, под който материалите да са регистрирани в деловодството на министерството, върху него има поставени резолюции с дати 23.08.2024 г. и 26.08.2024 г. Заповедта е издадена на 07.10.2024 г., т.е. преди изтичане на двумесечния срок по чл.195, ал.1 от ЗМВР, считано от постъпване на материалите при дисциплинарно наказващия орган.

Макар и издаден при спазване на административнопроизводствените правила оспореният административен акт противоречи на материалния закон.

Разпоредбата на чл.15, ал.1 от ЗМВР гласи, че дейността по разследване на престъпления се осъществява от разследващи полицаи и други полицейски органи при условията и по реда на НПК. В чл.15, ал.4 от ЗМВР е изрично посочено, че писмените указания на прокурора по разследването са задължителни за разследващите органи по чл. 52, ал. 1, т. 2 и 3 от НПК. От своя страна чл.197 от НПК също сочи, че писмените указания на прокурора до разследващия орган са задължителни и не подлежат на възражение. В разпоредбата на чл.203, ал.1 и ал.2 от НПК е регламентирано задължението на разследващия орган за осигуряване на законосъобразно и своевременно разследване като е предвидено, че той взема всички мерки за осигуряване на своевременно, законосъобразно и успешно извършване на разследването, съответно че той е длъжен в най-кратък срок да събере необходимите доказателства за разкриване на обективната истина, като се ръководи от закона, вътрешното си убеждение и указанията на прокурора. В съответствие с посочените разпоредби от НПК и ЗМВР в раздел II „Основни длъжностни задължения“ от утвърдената типова длъжностна характеристика № 3286р-3397/22.01.2018 г. за длъжността младши разследващ полицай – старши разследващ полицай в отдел „Разследване“ при ОДМВР е предвидено, че разследващият полицай провежда разследване, по реда на НПК, по наказателни производства за престъпления от общ характер в предвидените процесуални срокове; взема всички мерки за осигуряване на своевременно, законосъобразно и успешно извършване на разследването по водените досъдебни производства, като събира в най-кратък срок необходимите доказателства за разкриване на обективната истина, съобразно НПК; при осъществяване на дейността си се ръководи от основните принципи на законност, залегнали в Конституцията на РБ, разпоредбите на НК, НПК, ЗМВР, ЗЗКИ, АПК и други законови и подзаконови нормативни актове; постановленията и тълкувателните решения на ВКС и указанията на прокурора, във връзка с водените досъдебни производства.

За да бъде законосъобразно ангажирана дисциплинарната отговорност на жалбоподателя за нарушение по чл.194, ал.2, т.2 вр. чл.201, ал.1, т.6 от ЗМВР е необходимо неизпълнението на служебните задължения, изразяващо се в забавяне на наказателното производство, да е виновно извършено и да е неоправдавано. Следователно няма да е съставомерно по цитираните разпоредби това забавяне на наказателното производство, което се дължи не на виновното поведение на разследващия орган, а на обективни фактори, които своят извън неговия контрол. Така е и в разглеждания случай.

Самото досъдебно производство се води за престъпление по чл.255, ал.3 вр. ал.1, т.2 и т.6 от НК. От събраните доказателства било установено, че „М.“ ЕООД [населено място], обл.Русе придобивало употребявани автомобили, които закупувало от Италия, като част от тях били продавани, а други били предавани на „Сам 2015“ ЕООД като отпадъци. При извършената на първото дружество ревизия, след изискана информация от секторите „Пътна полиция“ при различни областни дирекции на МВР, органите по приходите установили, че макар да били фактурирани като предадени за скрап, 61 бр.автомобили в действителност били продадени на различни физически и юридически лица, били регистрирани по предвидения в закона ред и били в движение в страната.

С т.7 от постановление от 07.09.2023 г. по досъдебно производство (прокурорска преписка) № 3867/2017 г. по описа на Окръжна прокуратура – Русе (досъдебно производство № 1804/2017 г. по описа на ОД на МВР – Русе), наблюдаващият прокурор дал на жалбоподателя следните указания: „Да се установят и разпитат лицата, които са купили автомобили № 4, № 6, № 7, № 8, № 10, № 16, № 17, № 18, № 20, № 22, № 23, № 24, № 25, № 26, № 27, № 30, № 31, № 32, № 34, № 35, № 36, № 37, № 38, № 58, № 78, № 79, № 82, № 86, № 92, № 93, № 98, № 102, № 103, № 104, № 113, № 114, № 116, № 118, № 119, № 120, № 122 и № 126 от РД – стр.28-52“. В мотивите към това постановление е записано следното: „От приложения към делото РД № 03000317006986-092-001/04.04.2018 г. на ТД на НАП-Варна лист 27-53 се установява, че 61 бр. л.а.са били регистрирани на физически лица и търговски дружества и са в движение в страната. В хода на разследването са разпитани купувачите на само 19 бр. автомобили. При разследването е необходимо да се вземат мерки за разпит в качеството на свидетели на собствениците на останалите 42 бр. автомобили, за да се установи от кого са купили автомобилите – от „М.“ ЕООД [населено място], обл.Русе или от „Сам 2015“ ЕООД [населено място], или от други лица; да представят документи за купуването на автомобилите“.

От ревизионен доклад РД № 03000317006986-092-001/04.04.2018 г. на ТД на НАП-Варна се установява, че за ревизирания период от 01.11.2015 г. до 29.02.2016 г. „М.“ ЕООД декларирало извършени доставки по глава седемнадесета от ЗДДС, т.е. доставки, прилагани от дилър на стоки втора употреба, при който на облагане подлежи маржа на цената, на 12 бр. автомобили втора употреба на физически лица и на 2 бр.автомобили на търговски дружества. За всяка от тези доставки била издавана фактура като основание за нулева ставка и неначисляване на ДДС в тях било изписано „чл.143 от ЗДДС“.

Установено било също, че в същия период „М.“ ЕООД декларирало доставки по глава деветнадесета „а“ от ЗДДС, т.е. доставки на отпадъци, предвидени в част първа от Приложение № 2 на закона, за които е характерно т.нар. „обратно“ начисляване, което представлява изключение от общото правило, като ДДС се начислява и е изискуем не от доставчика, в лицето на „М.“ ЕООД, а от получателя „Сам 2015“ ЕООД. Органите по приходите установили, че общият размер на данъчната основа по издадените от „М.“ ЕООД, като доставчик, общо 65 бр.фактури за общо 132 бр. автомобила на „Сам 2015“ ЕООД, като получател, с посочен предмет „употребяван автомобил“, за ревизирания по ЗДДС период от 01.11.2015 г. до 29.02.2016 г. възлиза на 481 000 лева. В така издадените фактури „М.“ ЕООД не начислил ДДС на основание чл.163а от ЗДДС. В чл.163а, ал.2 от ЗДДС е изрично предвидено, че данъкът за доставките по ал. 1 е изискуем от получателя - регистрирано по този закон лице, независимо дали доставчикът е данъчно задължено или данъчно незадължено лице.

Органите по приходите установили, че употребяваните автомобили, фактурирани на „Сам 2015“ ЕООД, били закупени от Италия в периода 2007 г. – 2015 г. като стоки втора употреба, доставките на които следвало да бъдат облагани по специалния ред на облагане на маржа на цената. Независимо от това закупените от „М.“ ЕООД употребявани автомобили, продадени на „Сам 2015“ ЕООД били отразени при същия като покупката на скрап, за което получателят издал протоколи по чл.117, ал.2 от ЗДДС като си самоначислил ДДС на основание чл.163а, ал.2 от ЗДДС. Органите по приходите установили също така, че липсват доказателства, че така продадените от „М.“ ЕООД на „Сам 2015“ ЕООД общо 132 бр.автомобила действително са негодни за по-нататъшна употреба, бракувани са или са определени по друг начин като излезли от употреба МПС, т.е. че същите следва да бъдат третирани именно като отпадъци, а не като стоки втора употреба.

Под „стоки втора употреба“ законът - § 1, т.19 от ДР на ЗДДС разбира употребявани движими вещи, годни за по-нататъшна употреба в същия вид или след ремонт, които могат да се използват по предназначението, за което са създадени. Същевременно § 2, т.1 от ДР на ЗДвП изрично предвижда, че снетите от отчет ППС се считат за отпадъци по смисъла на § 1, т. 17 от ДР на ЗУО, която разпоредба, от своя страна, гласи, че "отпадък" е всяко вещество или предмет, от който притежателят се освобождава или възнамерява да се освободи, или е длъжен да се освободи. Разпоредбата на § 1, т.1, б.“а“ от ДР на Наредбата за излезлите от употреба моторни превозни средства предвижда, че "излязло от употреба моторно превозно средство" е отпадък по смисъла на § 1, т. 17 от ДР на ЗУО, в т.ч. моторно превозно средство с прекратена регистрация, което се намира върху имот – държавна или общинска собственост, за повече от три месеца от датата на прекратяване на регистрацията. От своя страна § 2, т.4 от ДР на Наредба № I-45 от 24.03.2000 г. гласи, че "регистрация" е административно разрешение за превозното средство да участва в пътното движение, включващо идентификацията на превозното средство и издаването на табели с регистрационен номер. Според чл.140, ал.1, изр. първо от ЗДвП по пътищата, отворени за обществено ползване, се допускат само моторни превозни средства и ремаркета, които са регистрирани и са с табели с регистрационен номер, поставени на определените за това места.

От горните разпоредби следва извод, че, само по себе си, обстоятелството, че един лек автомобил – втора употреба е регистриран в страната съставлява индиция, че неговото техническо състояние е такова, че той е годен да участва в пътното движение, което, разбира се, е и неговото основно предназначение, т.е. че той представлява, от гледна точка на своето техническо състояние, стока втора употреба по смисъла на § 1, т.19 от ДР на ЗДДС, а не отпадък от черни и цветни метали по смисъла на т.5 от част първа на Приложение № 2 към чл.163а, ал.1 от ЗДДС вр. § 1, т.77 от ДР на ЗДДС. Последната легална дефиниция гласи, че „отпадъци от черни и цветни метали" са технологичните отпадъци, получени от добива, преработката или механичната обработка на цветни и черни метали и сплавите им, бракуваните машини, съоръжения, детайли и конструкции от производствен, строителен или битов характер с изключение на опасните отпадъци. Идентична като съдържание впрочем е и легалната дефиниция на това понятие по § 1, т.19 от ДР на ЗУО.

Органите по приходите установили, че от всички 132 бр. продадени от „М.“ ЕООД на „Сам 2015“ ЕООД автомобили, третирани данъчно по ЗДДС като отпадъци, всички, за които е установен номер на шаси, са регистрирани в сектор „Пътна полиция“ на различни областни дирекции на МВР в страната като по – голямата част от тях са в движение. Към получените отговори, като документ за собственост при регистрацията в страната, били приложени договори за покупко-продажба на италиански език, някои от тях с превод на български език, по-голямата част от които представлявали бланки с попълнени на ръка данни за продавач, купувач, МПС – марка и шаси, и цена. Като продавачи били записани същите италиански дружества или италиански физически лица, които продали същия автомобил и на „М.“ ЕООД като разликата била в датите на издаване и в цената на закупуване на автомобила. Като купувачи в документите, послужили за регистрация в страната, били посочени имената на физическите лица, на чието име било регистрирано МПС. В РД е изрично посочено, че документите за собственост, налични в секторите „Пътна полиция“, са с по-късна дата от документите (фактури), налични в счетоводството на „М.“ ЕООД, отнасящи се до едно и също МПС, индивидуализирано с марка и № на шаси. Отбелязано е също, че във всички таблици на доклада всяко едно МПС по издадените от „М.“ ЕООД на „Сам 2015“ ЕООД фактури се идентифицира с един и същ номер от общия списък от 132 бр. МПС като всички таблици са производни на таблицата, представляваща Приложение № 26 към РД (неприложена по преписката), която, в съкратен вид, се съдържа и в Таблица № 1 от същия доклад. За всяко от МПС, за което е установен № на шаси, в РД са изложени подробни данни.

При тези данни съдът намира основателно възражението в жалбата, че указанията по т.7 от постановление от 07.09.2023 г. по досъдебно производство (прокурорска преписка) № 3867/2017 г. по описа на Окръжна прокуратура – Русе (досъдебно производство № 1804/2017 г. по описа на ОД на МВР – Русе) са практически неизпълними от разследващия орган, в лицето на жалбоподателя. Както беше посочено, указанията касаят установяването и разпита в качеството на свидетели на „…собствениците на останалите 42 бр. автомобила“. От РД се установява, че договорите за закупуване на автомобилите са сключвани в Италия като фактурите и/или договорите в полза на „М.“ ЕООД предшестват по време договорите (изготвени върху бланки на италиански език), с който продавачите – италиански юридически и физически лица втори път прехвърлят собствеността в полза на физически и юридически лица в България, които документи са представени при регистрацията на автомобилите в страната. След като веднъж са прехвърлили собствеността върху тях в полза на „М.“ ЕООД италианските продавачи занапред не притежават право на собственост върху същите вещи, което право да могат да прехвърлят втори път на купувачите в България. Известен е правният принцип, според който никой не може да прехвърли права, каквито не притежава (nemo dat quod non habet). Българските юридически и физически лица биха могли да придобият тези права на оригинерно правно основание чл.78, ал.1 от ЗС (тези автомобили все още не са били регистрирани в страната, поради което за прехвърлянето им е достатъчен обикновен писмен договор без да е необходима заверка на подписите – вж. чл.144, ал.1 и ал.2 от ЗДвП, поради което нормата на чл.78, ал.1 от ЗС принципно би могла да намери приложение). На следващо място, дали „М.“ ЕООД е придобил права върху автомобилите зависи от това дали са спазени изискванията за формалната и материална действителност на сключените договори за покупко-продажба по приложимото право. Според разпоредбата на чл.4, § 1, б.“а“ от Регламент (ЕО) № 593/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 17 юни 2008 година относно приложимото право към договорни задължения (Рим I), доколкото приложимото към договора право не е било избрано в съответствие с член 3, и без да се засягат разпоредбите на членове от 5 до 8, правото, което урежда договора, се определя, както следва: договор за продажба на стоки се урежда от правото на държавата, където е обичайното местопребиваване на продавача. Обичайното местопребиваване на продавачите безспорно е в Италия, поради което приложимо е италианското облигационно право. То се прилага и към формалната и материална действителност на договора – чл.10, § 1 и чл.11, § 1 от Регламент (ЕО) № 593/2008. Съдържанието на чуждото право подлежи на установяване по реда на Европейската конвенция за обмен на правна информация между държави и Допълнителния протокол към нея, който разширява обмена и в сферата на наказателното право.

Следователно въпросът за собствеността на посочените 42 бр. МПС е многопластов, изисква съобразяване на редица разпоредби от облигационното и вещното право, включително от италианското такова, като неговото решаване далеч надхвърля нормативно разписаната компетентност на разследващия орган. За да може да бъде изпълнено прокурорското постановление, респ. за да може да бъде ангажирана дисциплинарната отговорност на жалбоподателя за неговото неизпълнение, е следвало да бъдат дадени много по-конкретни указания кои лица следва да бъдат разпитани. Ако прокурорът е считал, че за изясняване на обстоятелствата по досъдебното производство следва да бъдат разпитани лицата, които са вписани като собственици на автомобилите в представените при регистрацията в страната документи за собственост, то е следвало да посочи това изрично в своя акт.

На следващо място, видно от протокола от проведената на 09.10.2023 г. работна среща в изпълнение на заповед № РД-04-241/26.09.2023 г. на административния ръководител – окръжен прокурор на Окръжна прокуратура – Русе, планираните следствени действия касаят разпита на още 40 свидетели и изискването на справка от Агенция „Митници“ за внос на МПС. На тази среща е присъствал и наблюдаващия прокурор, направил искането за ангажиране на дисциплинарната отговорност на жалбоподателя, който не е възразил по отношение на планираните действия.

От материалите по преписката, а и от самото представено от жалбоподателя в съдебно заседание писмо от 09.10.2023 г. с рег.№ 336-Д-1804/2017 г. е видно, че жалбоподателят е отправил такова искане до Агенция „Митници“. Както за разследващия орган, в лицето на жалбоподателя, така и за наблюдаващия прокурор обаче би следвало да е ясно, че не се касае до „внос“ на автомобили от Италия, а до вътреобщностна доставка от Италия, съответно вътреобщностно придобиване с място на изпълнение на територията на страната. Според чл.13, ал.1 от ЗДДС вътреобщностно придобиване е придобиването на правото на собственост върху стока и на всяко друго право на разпореждане със стоката като собственик, както и фактическото получаване на стока в случаите по чл. 6, ал. 2, която се изпраща или транспортира до територията на страната от територията на друга държава членка, когато доставчикът е данъчно задължено лице, което е регистрирано за целите на ДДС в друга държава членка.

Поради това не Агенция „Митници“, а италианските данъчни власти би следвало да разполагат с информация относно начина на транспорта на автомобилите от Италия до страната. Това е така, защото вътреобщностната доставка е освободена от ДДС в Италия – вж. чл.138, § 1 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28.11.2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност, поради което именно италианските данъчни власти са заинтересувани пред тях да се представят доказателства, за това, че стоките действително са напуснали територията на Италия и са изпратени или превозени до местоназначение извън нея – до България. Разпоредбата на чл.138, § 1 от Директива 2006/112/ЕО предвижда, че държавите-членки освобождават доставката на стоки, изпратени или превозени до местоназначение извън съответната им територия, но на територията на Общността, от или за сметка на продавача или клиента, придобиващ стоките за друго данъчнозадължено лице или за данъчно незадължено юридическо лице, действащо в това си качество в държава-членка, различна от тази, в която е започнало изпращането или превоза на стоката. За пълнота следва да се отбележи, че посочената разпоредба е транспонирана в чл.53, ал.1 от ЗДДС, който текст изрично гласи, че облагаеми с нулева ставка на данъка са вътреобщностните доставки по чл. 7, с изключение на освободените вътреобщностни доставки по чл. 38, ал. 2.

В чл.53, ал.2, т.2 от ЗДДС (вж. и чл.45 от ППЗДДС), за доказване на обстоятелството, че стоките са превозени или изпратени до територията на друга държава-членка на ЕС, изрично се препраща към доказателствата, предвидени в чл.45а от Регламент за изпълнение (ЕС) № 282/2011 на Съвета от 15 март 2011 година за установяване на мерки за прилагане на Директива 2006/112/ЕО относно общата система на данъка върху добавената стойност. В чл.45а, § 3 от Регламент за изпълнение (ЕС) № 282/2011 са посочени допустимите доказателства, които следва да бъдат представени пред съответните данъчни власти, за да бъде приложено освобождаването по чл.138, § 1 от Директива 2006/112/ЕО: а) документи във връзка с изпращането или превоза на стоките, като подписана товарителница, коносамент, фактура за въздушен товарен превоз или фактура от превозвача на стоките; б) следните документи: i) застрахователна полица във връзка с изпращането или превоза на стоките или банкови документи, доказващи заплащането на превоза или изпращането на стоките; ii) официални документи, издадени от публичен орган, като например нотариус, с които се потвърждава пристигането на стоките в държавата членка на местоназначение; iii) разписка, издадена от складодържател в държавата членка на местоназначение, с която се потвърждава съхранението на стоките в тази държава членка.

За да бъдат събрани доказателства за това по какъв начин са превозени автомобилите от Италия до България и да бъдат приобщени тези доказателства по досъдебното производство е било необходимо да бъде издадена европейска заповед за разследване, която в досъдебното производство може да бъде издадена единствено от съответния прокурор, а не от разследващия орган – чл. 5, ал.1, т.1, б.“а“ от Закона за Европейската заповед за разследване, транспониращ Директива 2014/41/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 3 април 2014 година относно Европейска заповед за разследване по наказателноправни въпроси.

Накрая, за пълнота следва да бъде посочено, макар тази преценка следва да се извърши от наблюдаващия прокурор, който е dominus litis в досъдебното производство, а не от административния съд по повод контрол за законосъобразност на дисциплинарното наказание, наложено на разследващия полицай, че дори указанията на прокурора да бъдат разбирани като касаещи разпит на лицата, на чието име автомобилите са регистрирани в страната, разпитът на тези лица не би допринесъл съществено за изясняване на фактическата обстановка. Видно от мотивната част на прокурорското постановление от 07.09.2023 г., целта на разпита на тези 42 лица е да се установи от кого са закупили автомобилите – от „М.“ ЕООД [населено място], обл.Русе или от „Сам 2015“ ЕООД [населено място] или от други лица. Както обаче вече беше отбелязано, лицата, на които автомобилите са регистрирани в страната, са ги закупили от италианските продавачи като при регистрацията е представен договор на италиански език, т.е. автомобилите не са закупени нито от „М.“ ЕООД [населено място], обл.Русе, нито от „Сам 2015“ ЕООД [населено място], а от италиански физически или юридически лица. По мнение на съда, за съставомерността на престъплението, по което се провежда разследването – чл.255, ал.3 вр. ал.1, т.2 и т.6 от НК е достатъчно да бъде установено, че към датата на фактическото им предаване на „Сам 2015“ ЕООД техническото състояние на автомобилите е било такова, че те са били годни за ползване по предназначение, за което индиция съставлява и обстоятелството, че те са били регистрирани в съответните сектори „Пътна полиция“. Следва да се припомни, че при първоначалната регистрация на едно МПС в страната му се извършва преглед за техническа изправност в контролно-техническите пунктове към звената "Пътна полиция" по реда на чл.32 – чл.32й от Наредба № I-45 от 24.03.2000 г., при който преглед тази техническа годност се удостоверява по предвидения ред.

Именно обстоятелството, че процесните автомобили са регистрирани в страната като при това е проверена и тяхната техническа изправност съставлява основание те да не бъдат третирани за целите на облагане с ДДС като отпадък, а като стоки втора употреба. Данъчният режим на доставката на отпадъци по глава деветнадесета „а“ от ЗДДС, при който се прилага т.нар. „обратно“ начисляване на ДДС, се различава съществено от този на глава седемнадесета от ЗДДС.

В обобщение следва да се посочи, че дадените в т.7 от постановлението от 07.09.2023 г. на наблюдаващия прокурор указания са практически неизпълними предвид начина на тяхното формулиране и липсата на компетентност на разследващия полицай да преценява придобити материални права (право на собственост, включително по законодателството на друга държава-членка на ЕС), както и предвид липсата на компетентност по издаване на Европейска заповед за разследване с оглед събирането на необходимите доказателства от данъчните власти в Италия. Практическата неизпълнимост на дадените указания води до извода, че няма неоправдано забавяне на наказателното производство, за което вина да има жалбоподателя, съответно липсва и неизпълнение на служебните задължения от негова страна. Издадената заповед, с която е ангажирана дисциплинарната му отговорност, се явява незаконосъобразна и следва да бъде отменена.

С оглед изхода на делото и на основание чл.38, ал.2 от ЗА в полза на адв.О. Б. от АК – Русе, предоставил безплатна правна помощ на жалбоподателя в хипотезата на чл.38, ал.1, т.3, пр.последно от ЗА, следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение. В разглеждания случай, предвид осъществената от процесуалния представител на жалбоподателя уместна защита по делото, съдът, съобразявайки задължителното тълкуване на съюзното законодателство - чл.101, § 1 и § 2 от ДФЕС и чл.4, § 3 от ДЕС, дадено в решение на Съда на ЕС от 25 януари 2024 г. по дело C-438/22, определя размера на възнаграждението на 500 лева. Същото, на основание § 1, т.6 от ДР на АПК, следва да бъде присъдено в тежест на юридическото лице, което е представлявано от ответника по жалбата – в тежест на Министерството на вътрешните работи съгласно чл.42, ал.2 от ЗА.

Доколкото спорът е по налагане на дисциплинарно наказание по чл.197, ал.1, т.4 от ЗМВР, то настоящото решение не подлежи на касационно обжалване – чл.211, изр. последно от ЗМВР.

Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на М. К. Ф., с [ЕГН], с постоянен адрес в [населено място], [улица], вх.1, ет.4, ап.3, заповед № 8121К-13101/07.10.2024 г. на министъра на вътрешните работи, с която, за дисциплинарно нарушение по чл.194, ал.2, т.2 от ЗМВР, изразяващо се в неизпълнение на служебните задължения, определени в т.II от типова длъжностна характеристика № 3286р-3397/22.01.2018 г., чрез неоправданото забавяне на наказателно производство – досъдебно производство (прокурорска преписка) № 3867/2017 г. по описа на Окръжна прокуратура – Русе (досъдебно производство № 1804/2017 г. по описа на ОД на МВР – Русе), по сигнал на наблюдаващия прокурор, на основание чл.204, т.1, чл.197, ал.1, т.4 и чл.201, ал.1, т.6 от ЗМВР, на жалбоподателя, в качеството на старши разследващ полицай в отдел „Разследване“ в ОД на МВР – Русе, е наложено дисциплинарно наказание „забрана за повишаване в длъжност за срок от една година“.

ОСЪЖДА Министерство на вътрешните работи, с адрес [населено място], ул. „6-и септември“ № 29, да заплати на адв.О. И. Б., с [ЕГН], от АК – Русе, със служебен адрес [населено място], [улица], вх.“В“, партер, личен № **********, сумата от 500 лева – адвокатско възнаграждение за безплатно предоставената на жалбоподателя правна помощ.

Решението не подлежи на обжалване.