Решение по дело №444/2020 на Районен съд - Самоков

Производството е по реда на чл. 59 ЗАНН.

Образувано е по жалба от „Б.“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: град С., ул. „С.С.“ № 13, представлявано от управителя си В.О. против наказателно постановление № 7535 от 16. 09. 2020 год. на зам. министър на културата, с което за нарушение на чл. 97, ал. 1, т. 5, предложение 3 от Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/, на основание чл. 97, ал. 1, т. 5 от ЗАПСП на това търговско дружество жалбоподател е наложена имуществена санкция в размер на 2500 лева. В жалбата се съдържат оплаквания за незаконосъобразност на НП и за съществени процесуални нарушения и се иска отмяната му и евентуално намаляване на имуществената санкция на минимума.

В съдебно заседание жалбоподателят поддържа жалбата си чрез пълномощник адв. Н..

Ответникът по жалбата Министерство на културата, чрез юрисконсулт С. взема становище за неоснователност на жалбата и за потвърждаване на НП.

Съдът, като разгледа жалбата и кога е подадена и като прецени обжалваното НП и събраните по делото доказателства, прие следното:

Жалбата е допустима, като подадена в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН, от лице с интерес да обжалва и срещу НП, подлежащо на обжалване пред настоящия съд.

По същество:

От събраните писмени и гласни доказателства се установява:

На 12. 02. 2020 год. инспекторите  Б.Д., Л.А. и П. А., тримата служители на Министерство на културата, Дирекция "Авторско право и сродните му права" извършили проверка по спазване на разпоредбите на ЗАПСП в бистро „Т.“, находящо се в курорта Б., стопанисван от „Б.“ ЕООД ЕИК *********. Проверяващите научили кое е стопанисващото търговския обект дружество посредством данните в представени им касов бон и временно заявление № 142-В на  община С.. За проверката бил съставен констативен протокол № 7535/12. 02. 2020 год., препис от който е приложен по делото. Установено било, че обектът е озвучен и звучала от тонколона свързана с поставен на стената телевизор, позициониран на музикалната програма Magic ТV. Констатирано било че по тази телевизионна програма по време на проверката били излъчени звукозаписите "Broken Wings“ в изпълнение на Mr. Mister и „Un’altra Те“, в изпълнение на Eros Ramazzotti. Разпознаването на музикалните звукозаписи било извършено от проверяващите с помощта на служебен мобилен телефон марка "Samsung", модел "Galaxi А5", на който било инсталирано специализирано приложение за разпознаване на звукозаписи "SoundHound". Отделно от това тази музикална програма в началото и в края на всяко изпълнение се появява надпис как се казва песента и кой я изпълнява.

Във връзка с проверката от Министерство на културата било направено писмено запитване до "П." - дружество за колективно управление в частна полза на правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи, регистрирано с Удостоверение № 26-00-0550/27.10.2011 г. в регистъра по чл. 94г, ал. 1 от ЗАПСП, който се води в Министерство на културата е изискана информация относно това кои са носителите на продуцентските права на посочените звукозаписи, установени при проверката и дали тези звукозаписи са от представлявания от "П." репертоар, а в случай, че са от представлявания от него репертоар, да се предостави информация дали към 12. 02. 2020 год. дружеството е отстъпило на жалбоподателя „Б.“ ЕООД правата за организиране чрез публично изпълнение на запис. От получения отговор вх. № 62-00-95/12.03.2020 г. на Министерство на културата е установено за целите на проверката, че дружество "П." представлява носителите на продуцентските права на следните звукозаписи, установени по време на проверката: "Broken Wings“ в изпълнение на Mr. Mister, с носител на продуцентските права UNIVERSAL чрез лицензианта си за България "Ю.М.Р.", член на "П." и 2. „Un’altra Те“, в изпълнение на Eros Ramazzotti, с носител на продуцентските права WARNER, чрез лицензианта си за България - "О.М." ЕООД член на "П.".

На 12.03.2020 г. било изпратено писмо-покана с изх. № 26-00-161/12.03.2020 г. на Министерство на културата (МК) до управителя на дружеството В.Г.О., с указания да се яви в МК на 23. 03. 2020 година за съставяне на акт за установяване на административно нарушение.

В това време считано от 13. 03. 2020 година било обявено извънредно положение, което за времето от 13. 03. 2020 година до 09. 04. 2020 година е законно основание за представляващия жалбоподателя негов управител В.Г.О. да не се явява в МК на указаната в цитираното писмо датата 23. 03. 2020 година във часовите граници, визирани в същото писмо за съставяне на АУАН.

Според чл. 3, т. 3 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на НС от 13 март 2020 г., в редакция към 23.03.2020 г., за срока от 13 март 2020 г. до отмяната на извънредното положение (14.05.2020 г. ) спират да текат сроковете за изпълнение на указания, дадени от административен орган на страни или участници в производства, с изключение на производствата по ЗУСЕСИФ.

Без да съобрази с обявеното в страната извънредно положение и постановените забрани във връзка с Ковид 19 на 23. 03. 2020 година, както и с цитираната законова разпоредба в редакцията й до 09. 04. 2020 година свидетелят Б.Д. съставил срещу „Б.“ ЕООД в отсъствие на управителя и законен представител В.Г.О. АУАН № 7535/23.03.2020 год. за това, че на 12. 02. 2020 год. в курорта Б. в бистро „Т.“ к. к. Б., използва чрез публично изпълнение звукозаписите: 1. "Broken Wings“ в изпълнение на Mr. Mister и 2.“Un’altra Те“, в изпълнение на Eros Ramazzotti, без необходимото по закон съгласие на продуцентите на звукозаписите, представлявани от организацията за колективно управление на права "П.", предвидено в чл. 86, ал. 1, т. 3, пр. 1, във вр. с чл. 72, т. 2 от ЗАПСП, което видно от АУАН е счетено за нарушение по чл. 97, ал. 1, т. 5, предложение 3 от ЗАПСП. По долу ще бъде посочено още от съдържанието на АУАН, съпоставено със съдържанието на обжалваното НП.

Представено е от жалбоподателя до наказващия орган е възражение по чл. 44 ал. 1 от ЗАНН вх. № 26-00-163/22.05.2020г. от дружество „Б.“, в което управителят и законен представител на това търговско дружество жалбоподател се посочва, че не е могъл да се яви лично или чрез упълномощено лице за съставяне на АУАН поради обявеното в страната извънредно положение. Административнонаказващият орган видно от НП е счел това възражение за неоснователно по съображения, че дружеството е упражнило правото си на защита срещу съставения АУАН.

Актът е незаконосъобразен, макар да е съставен от компетентен орган надлежно упълномощен със Заповед на министъра на културата № РД 09-795/27.08.2019 г., при спазване на сроковете, предвидени в чл. 34 ЗАНН. При съпоставянето на АУАН с НП и нарушението за което е наложена санкцията,  не може да се приеме, че АУАН има предписаното от чл. 42 ЗАНН съдържание. В сравнение с визираното в НП, съдържанието на АУАН е в противоречие с чл. 42 ал. 1, т. 4 от ЗАНН, тъй като не съдържа посочване на обстоятелствата чрез които е осъществено приписваното на жалбоподателя публично използване на музикалното произведение. По този въпрос едва в наказателното постановление е „дописано“ че обектът е отворен за посетители.

Въз основа на АУАН с посочените пороци в съдържанието му е издадено обжалваното НП, с което на „Б.“ ЕООД за нарушение на чл. 97, ал. 1, т. 5, предложение 3 от ЗАПСП, на основание чл. 97, ал. 1, т. 5 от ЗАПСП е наложена имуществена санкция в размер на 2500 лева.

В НП, съпоставено с АУАН, при описание на нарушението по същество е посочено следното относно релевантните по делото обстоятелства:

„на 12.02.2020 г. Б.Б.Д., държавен инспектор в дирекция "Авторско право и сродните му права" при Министерство на културата (МК), е съставил Констативен протокол № 7535/12.02.2020 г. (КП) за проверка по спазването на Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/, извършена от него в бистро „Т.", находящо се в к.к. „Б.". Установено е, че обектът е отворен за посетители и озвучен с музикални произведения. Фактическото положение, констатацията в НП, че обектът е отворен за посетители не се съдържа в административното обвинение, визирано в АУАН, видно от съдържанието му.

По-нататък в НП, в съответствие с визираното в АУАН, при описание на нарушението е посочено, че музиката звучи от телевизор, закачен на стената във вътрешен салон на обекта, позициониран на музикалната програма Magic TV, в салона има закачена тонколона за озвучаване на проверявания обект, както и че за проверката е използван мобилен телефон и инсталирано приложение програма „Sound Hound“, която е за разпознаване на произведенията. В НП и АУАН при описание на нарушението се посочва, че е констатирано използване чрез публично изпълнение на запис на звукозаписите: 1. „Broken Wings" в изпълнение на Mr. Mister; 2. "Un'altra Те" в изпълнение на Eros Ramazzotti.

Посочено е в НП, както и в АУАН, че по време на проверката е представен договор № 2019-**********/15.12.2019г. с „А.М.Н." ООД за срок от 6 месеца и че с писмо изх. № 26-00-163/2020г. е отправено запитване до „А.М.Н." ООД относно носителите на продуцентските права върху констатираните по време на проверката звукозаписи, представлявани ли са те от „А.М.Н." ООД и дали дружеството е имало валиден договор с „Б." ЕООД към момента на проверката.

В НП и АУАН при описание на нарушението е визирано че с писмо вх. № 26-00-163/07.04.2020г. от дружество „А.М.Н." същото потвърдило, че има договор с дружество „Б.", но не е отстъпвало правото за използване чрез публично изпълнение на запис на констатираните по време на проверката звукозаписи.

В НП и АУАН при описание на нарушението е визирано, че в отговор на отправено писмено запитване до Сдружение „П.", представляващо носителите на продуцентските права на процесните звукозаписи, установени по време на проверката: 1. „Broken Wings"— в изпълнение на Mr. Mister, с носител па продуцентските права SONY, чрез лицензианта си за България "В.Р.“ ЕООД, член на „П.“ и 2. "Un'allra Те" - в изпълнение на Eros Ramazzotti, с носител на продуцентските права SONY, чрез лицензианта си за България "В.Р." ЕООД, член на „П.", дружество „Б." не е имало договор с това дружество за използването чрез публично изпълнение на запис на констатираните по време на проверката звукозаписи.

В НП, а така също и в АУАН, при описание на нарушението е визирано, че на 12.02.2020 г. в бистро „Т.“, к.к. „Б., „Б.“ ЕООД използва чрез  публично изпълнение на запис звукозаписите:

1.       „Broken Wing“— в изпълнение на Мг. Mister, с носител на продуцентските права SONY, чрез лицензианта си за България "В.Р.“ ЕООД, член на „П.“ и

2.       "Un'altra Те" — в изпълнение на Eros Ramazzotti, с носител на продуцентските права SONY, чрез лицензианта си за България "В.Р.“ ЕООД, член на „П.“ без необходимото по закон съгласие на носителите на продуцентските права или представляваща организация за колективно управление на продуцентски права, предвидено в чл. 86, ал. 1, т. 3, пр. 1, във вр. с чл. 72, т. 2 от ЗАПСП като по този начин е осъществило състава на административно нарушение по чл. 97, ал. 1, т. 5, предложение 3 от ЗАПСП. На това основание с обжалваното НП на жалбоподателя за визираното нарушение е наложена имуществена санкция 2500 лева.

В хода на административнонаказателното производство, при изготвянето на АУАН и обжалваното НП, действително са допуснати съществени по смисъла на чл. 249 ал. 4, т. 1 НПК процесуални нарушения, всяко от които се явява основание за отмяна на НП. Налице е и следното, изтъкнато от защитата недопустимо разминаване между словесното описание на нарушението, посочено в АУАН и това, описано в НП. В акта е описано, че дружеството не е разполагало със съгласието на продуцентите на звукозаписите, представлявани от организацията за колективно управление на права „П.“, а в НП е описано, че дружеството не е разполагало със съгласието на „носителите на продуцентските права, или представляваща организация за колективно управление на продуцентските права, предвидено в чл. 86 ал. 1, т. 3, вр. чл. 72, т. 2 от ЗАПСП. Това е съществено изменение на обстоятелствената част на административното обвинение, визирана директно в НП, без жалбоподателят да е имал възможността да се защити по надлежния процесуален ред – с възражения по АУАН, както и с възражение в срока по чл. 44 ал. 1 от ЗАНН по така формулираното в НП обвинение в различие от визираното в АУАН, по въпроса за липсата на чие съгласие за изпълнението на процесните звукозаписи е санкциониран жалбоподателя. Изменението е съществено, не само с оглед внесената направо с НП неяснота и различие с АУАН по този въпрос, но и с оглед насоката и съдържанието на защитата на жалбоподателя, видно от която не за отделните звукозаписи се търси съгласие, а за съответната телевизионна програма от която тези записи са излъчени по телевизията Magic TV щом тя е самостоятелен обект на защита по силата  на чл. 72, т. 4 и чл. 195 ал. 1, т. 6 от ЗАПСП.

Посоченото съществено изменение на обстоятелствената част на административното обвинение визирано в наказателното постановление, в различие от тази в АУАН е направено без жалбоподателят да има възможност да се защити по  надлежния процесуален ред по това изменение, което  е  съществено  и  неотстранимо

процесуално нарушение по смисъла на чл. 249 ал. 4, т. 1 от НПК, приложим и за настоящото производство по силата на чл. 84 от ЗАНН. За да се обезпечи защитата на санкционирания по фактите и относно приписваното му нарушение АУАН и НП, следва да съдържат отнапред определен в закона минимален обем информация. Данните, фактите и обстоятелствата, които безусловно следва да обхваща АУАН и наказателното постановление са посочени в чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН. Тези от тях, посочени в чл. 42 т. 4 и т. 5 и чл. 57, ал. 1 т. 5 и 6 от ЗАНН, а именно - описание на нарушението, датата и мястото, където е извършено, обстоятелствата, при които е извършено, доказателствата, които го потвърждават, както и законните разпоредби, които са били нарушени съставляват фактическите и правни основания, от които следва постановения от административнонаказващия орган резултат. В този смисъл следва да е налице и съответствие между описаното в АУАН и НП административно нарушение и административното нарушение, визирано от посочените законови разпоредби.

В конкретния случай е налице описаното по-горе разминаване и очевидно несъответствие между описание на нарушението в АУАН от една страна и от друга в НП, всяко от които несъответствия съставлява допуснато съществено процесуално нарушение, което не би могло да бъде санирано по силата на разпоредбата на чл. 53, ал. 2 от ЗАНН. Цитираната норма не е основание за саниране на всяко нарушение в АУАН, тъй като подобно разширително тълкуване обезсмисля съставянето на самия акт и уредената в чл. 44, ал. 1 от ЗАНН процедура за това. Със съставянето на АУАН се повдига обвинение за конкретно извършено нарушение с индивидуализиращите го белези - деяние, дата и място на извършване и относими към състава на съответното нарушение обстоятелства, чрез които същото е осъществено. От този момента за лицето възниква възможност да се защитава по фактите и по закон срещу вмененото му нарушение. Именно в тази връзка ЗАНН поставя като изискване за законосъобразното издаване на НП, АУАН да е бил съставен в присъствие на нарушителя, съответно редовно връчен и съдържащ всички относими към признаците от състава на нарушението обстоятелства, чрез които същото се е осъществило – чл. 42 т. 4 от ЗАНН. Наказващият орган е сезиран и дължи произнасяне относно наличието или липсата на извършено от посоченото в АУАН лице на съответното административно нарушение - с дадената му в същия акт фактическо описание, в което на първо място се дължи изчерпателно и пълно посочване на относимите към състава на нарушението факти, чрез които същото се е осъществило.  Различието в словесното описание в АУАН от една страна и в НП от друга, когато това различие касае признаци от състава на нарушението не може да се приеме за техническа грешка, а е съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 249 ал. 4, т. 1 НПК, приложим на осн. чл. 84 от ЗАНН, тъй като нарушава правото на защита на адресата на АУАН и НП по фактите и в частност да разбере ясно и недвусмислено какво нарушение , при каква обстоятелствената част на административното обвинение му е вменено да е извършил.

Доказано е от фактическа страна и основателно от правна е възражението на защитата, съдържащо се в жалбата относно посоченото в нея несъответствие между визираното в АУАН от една страна и НП от друга. Несъответствието се изразява в това, че докато в АУАН при описание на нарушението е посочено, че  използване на процесните два звукозаписа е без съгласието на продуцентите на звукозаписите, представлявани от организацията за колективно управление на права „П.“, в обжалваното наказателно постановление е визирано, че това използване на визираните звукозаписи е без съгласие на носителите на продуцентските права, предвидено в л. 86 ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 72, т. 2 от ЗАПСП.

С това разминаване и несъответствие между визираното в АУАН от една страна и в НП от друга е накърнена защитата на жалбоподателя по въпроса липсата на чие изискуемо по закон съгласие обвинен в административно нарушение по чл. 97, ал. 1, т. 5 от ЗАПСП, за процесните звукозаписи, излъчени от телевизор включен на програма „Magic TV“.

Тъй като цитираната санкционна разпоредба на чл. 97, ал. 1, т. 5 от ЗАПСП е бланкетна и съдържанието й се допълва от други разпоредби в същия закон съдържанието на чл. 86 ал. 1, т. 3, във връзка чл. 72, т. 2 от ЗАПСП определя чрез закон кои са субектите без чието съгласие използването на звукозаписи е нарушение по чл. 97 ал. 1, т. 5 от ЗАПСП. Това са именно продуцентите визирани в тези разпоредби. Налага се изводът че с тази различна от визираната в закона и АУАН формулировка в НП относно това без чие съгласие са използвани процесните звукозаписи не само съществено е изменена в НП обстоятелствената част на обвинението, но и допълнително е накърнена защитата на жалбоподателя по смисъла на чл. 249 ал. 4, т. 1 от НПК с неясното и променено визиране на този признак на нарушението от обективна страна. Продуцент ли да търси жалбоподателя за изискуемото по закон съгласие или визираните в НП. За липса на визираното в АУАН съгласие на продуцента ли да се защитава или за липсата на съгласие на неконкретизирани субекти на права, така както са визирани в НП, в различие не само от АУАН, но и от визираното в закона.

Не може да се пренебрегнат и съществените процесуални нарушения допуснати при самото стартиране на административно наказателното производство, сред които най-важното е, че в АУАН в нарушение на чл. 42, т. 4 от ЗАНН административното обвинение не съдържа, пропуска обстоятелствата чрез които се е осъществила публичността на изпълнението на процесните звукозаписи. Наложило се е на административно-наказващият орган в НП да „дописва“ описанието на нарушението, чрез допълнително посочване че обектът е отворен за посетители.

Относно допълнително добавеното в НП обстоятелство че обектът бил отворен за посетители, същото не фигурира в АУАН, където е формулирано административното обвинение и обстоятелствата на които се основава. Така жалбоподателят е лишен и е нарушеното правото му на защита по смисъла на чл. 249 ал. 4, т. 1 НПК относно съставомерни факти, относими към признака от обективна страна публичност на изпълнението, чрез което жалбоподателят е обвинен че е използвал процесните два звукозаписа, без съответното съгласие за да бъде това нарушение на чл. 97 ал. 1, т. 5 от ЗАПСП.

Чрез посочване едва в НП че обектът е бил отворен за посетители е направено съществено изменение на обстоятелствената част на административното обвинение, без жалбоподателят да е могъл да се защити по надлежния процесуален ред за това ново обстоятелство, относимо към обективен признак от състава на приписваното му нарушение. Критериите по въпроса кога едно изменение на обстоятелствената част на обвинението е съществено са материално правен и процесуален. Материално-правният критерий е степента на отражение на новото обстоятелство върху наказателната, в случая административно наказателната отговорност на обвинения, а процесуалния критерий е насоката и съдържанието на защитата, съпоставени с новото обстоятелство. В случая от значение е новото обстоятелство е относно обективен признак от състава на административното нарушение, приписвано на жалбоподателя. Всеки факт, относим към признак от състава се осъществява чрез така наречените съставомерни факти обуславящи отговорността – наказателна и административно-наказателна – аргумент от чл. 102 т. 1 НПК и чл. 84 от ЗАНН. Тези съставомерни факти са толкова важни и решаващи, че в съдебната практика са визирани като обстоятелства обуславящи отговорността, защото чрез посочването им се визира престъплението, респективно административното нарушение и участието на обвинения в него. Визираното едва в НП че обектът бил отворен за посетители е такъв съставомерен факт, относим към публичността на изпълнението, обуславящ адм. наказателната отговорност по чл. 197 т. 5 от ЗАПСП.

Видно от съдържанието на ЗАПСП и обжалваното НП публичното изпълнение на звукозаписи е форма на използване по смисъла на ЗАПСП и именно поради тази публичност това изпълнение следва да се извършва с разрешението на продуцентите по см. на чл. 86, ал. 1, т. 3, пр. 1, във вр. с чл. 72, т. 2 от ЗАПСП. Само ако е публично такова изпълнение е административно нарушение по чл. 97 ал. 1, т. 5 от същия закон, ако е осъществено без съгласието на тези продуценти. 

Съгласно, ал. 2, т. 3 от същия член публичното представяне или изпълнение на произведението е форма на използване на чуждо произведение и следва да се извършва с разрешението на съответния продуцент съгласно чл. 6, ал. 1, т. 3 пр. 1 във вр. с чл. 72, т. 2 от ЗАПСП.

В АУАН в нарушение на чл. 42 ал. 1, т. 4 от ЗАНН не са посочени обстоятелствата чрез които се е осъществил признака от обективна страна „публично“ относно установеното изпълнение чрез запис на произведенията 1. "Broken Wings“ в изпълнение на Mr. Mister и 2. „Un’altra Те“ в изпълнение на Eros Ramazzotti именно във връзка с тази публичност на изпълнението се изисква съгласие на носителите на продуцентските права или представляващата организация за колективно управление на продуцентски права и именно във връзка с тази публичност на изпълнението липсата на това съгласие е прието за административно нарушение на жалбоподателя, „Б.“ ЕООД на чл. 97, ал. 1, т. 5 пр.3 от ЗАПСП.

По изложените съображения, визираното едва в НП, че обектът е бил отворен за посетители, без това съществено изменение на обстоятелствената част на административното обвинение да е предявено по надлежния процесуален ред – в съдържанието на АУАН е съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 249 ал. 4, т. 1 НПК, приложим на основание чл. 84 от ЗАНН и самостоятелно основание за отмяната на НП. С това процесуално нарушение е нарушено по смисъла на тази разпоредба правото на жалбоподателя да се защити по относимите към състава на чл. 97 ал. 1, т. 5 обстоятелства чрез които в НП се твърди да е осъществено приписваното му административно нарушение по тази санкционна разпоредба. 

Самостоятелно основание за отмяна на НП е това че АУАН е съставен в отсъствие на В.Г.О. в качеството му на управител и представляващ „Б.“ ЕООД. Щом указаната от актосъставителя дата 23. 03. 2020 година е в периода на обявеното от НС извънредно положение и също така в периода от 13. 03. 2020 год. до 09. 04. 2020 година когато действа чл. 3, т. 3 от цитирания закон в редакцията преди отмяната му, не са били налице предпоставките на чл. 40 ал. 2 ЗАНН за съставяне на АУАН в негово отсъствие. За датата 23. 03. 2020 година, за която му е

 е указано да се яви в МК за съставяне на АУАН не може да се пренебрегне, че е действувал чл. 3, т. 3 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. за срока от 13 март 2020 г. до отмяната на извънредното положение (14.05.2020 г. ) спират да текат сроковете за изпълнение на указания, дадени от административен орган на страни или участници в производства, с изключение на производствата по ЗУСЕСИФ. Тази разпоредба е отменена с изменението на закона ДВ бр. бр.34 от 9 април 2020г. но тази отмяна няма обратно действие, на датата 23. 03. 2020 година актосъставителят е бил длъжен да съобрази тази разпоредба и неявяването на В.Г.О. за съставяне на АУАН. Не са били налице основанията по чл. 40 ал. 2 от ЗАНН за съставяне на АУАН в негово отсъствие. Поради изтъкнатата по-горе непълнота на съдържанието на АУАН относно дължими, но непосочени в него съставомерни факти и с оглед несъответствията между акта и НП при описание на нарушението и обстоятелствата чрез които същото е осъществено, наказателното постановление подлежи на отмяна независимо от съставянето на АУАН в отсъствие на В.О.и независимо дали на датата 23. 03. 2020 год. актосъставителят е могъл да състави процесния АУАН.  

Налице и другото изтъкнато от защитата основание за отпадане на административнонаказателната отговорност на жалбоподателя. Съдът счита, че са налице предпоставките на чл. 28 от ЗАНН, квалифициращи случая като маловажен. За "маловажен случай" следва да се приеме този, при който извършеното административно нарушение с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид (чл. 93, т. 9 от НК). По делото липсват данни посочената разпоредба (чл. 28 от ЗАНН) вече да е прилагана по отношение на жалбоподателя и същият да е предупреждаван, че при повторно извършване на административно нарушение от същия вид, ще му бъде наложено административно наказание. Не се установява да е бил санкциониран за други извършени административни нарушение по ЗАПСП. От значение за определяне на случая като маловажен е и обстоятелството, че в търговския обект на жалбоподателя просто е работил телевизор включен на програмата „Magic TV“ и процесните два звукозаписа са били част от тази телевизионна програма. Доколкото не изключва въобще административно наказателната отговорност на жалбоподателя по чл. 97 ал. 1, т. 5 от ЗАПСП, това обстоятелство свежда до граничен минимум обществената опасност, аргумент за което се съдържа в разпоредбите на чл.  72, т. 4 и чл. 97 ал. 1, т. 6 от ЗАПСП. Тази разпоредба налага изводът че касае ли се до излъчване два звукозаписа от една телевизионна програма, в случая програмата „Magic TV“. Но щом в санкционната разпоредба на чл. 97, ал. 1, т. 6 от ЗАПСП за съставомерност на използването е употребен израз в множествено число „телевизионни програми“, се налага изводът че само два звукозаписа от една телевизионна програма, е с гранично ниска обществена опасност, в различие от тази за която законодателят е установил нарушението по чл. 97 ал. 1, т. 5 от ЗАПСП и санкциите за него. По аргумент от разпоредбите на чл. 72, т. 4 и чл. 97 ал. 1, т. 6 от ЗАПСП е специално и предвидено в закона обстоятелство това че процесните две музикални произведения са от излъчвана от телевизор телевизионна програма „Magic TV“. Щом телевизионната програма е единствена, по аргумент от т. 6 и т. 5 на чл. 97 ал. 1 от ЗАПСП и еднаквите санкции за нарушения по тези две точки налагат извода че е много по-малка обществената опасност на такова нарушение. В тази връзка съдът съобрази РЕШЕНИЕ № 260205 ОТ 21.09.2020 г. по а. н. д. № 3806/2020 год. на РАЙОНЕН СЪД – ПЛОВДИВ, но не по въпроса за съставомерност, а по въпроса за гранично ниската обществена опасност на това което е визирано в процесното НП, поради което е приложим чл. 28 от ЗАНН и определяне на случая като „маловажен“. При съпоставка между нарушенията по чл. 97 ал. 1, т. 5 и тези по т. 6 на чл. 97 ал. 1 от ЗАПСП се налага извод, че процесните два звукозаписа са надлежен обект на засягане от жалбоподателя, ако бе установено, че са самостоятелно възпроизвеждани от жалбоподателя от касета, диск, хард диск, youtube, vbox или от друг източник. В тези случаи всеки от процесните записи запазва своята обособеност и спрямо нея се прилага защита, като към самостоятелен обект на авторски и сродни права. В конкретния случай обаче е установено, че процесните две песни са възпроизведени като част от телевизионната програма на "MAGIC TV". Сама по себе си телевизионната програма представлява съвкупност от други самостоятелни обекти на ЗАПСП и съгласно чл. 97, ал. 1, т. 5 от ЗАПСП също е самостоятелен обект на защита от ЗАПСП. Съгласно чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗАПСП права, сродни на авторското, имат радио - и телевизионните организации върху своите програми, а организацията, която е осъществила първоначалното излъчване или предаване на собствена програма, има изключително право, предвидено в чл. 91, ал. 1 ЗАПСП да разрешава срещу заплащане публичното изпълнение на програмата, в предвидените от закона случаи. С оглед горецитираните разпоредби следва да се приеме, че спрямо жалбоподателя, в обекта на който работи телевизор  позициониран на телевизионна програма "Magic TV", излъчените като част от телевизионната програма звукозаписи губят своята самостоятелност и по въпроса налице ли е изискуемото по закон съгласие се преценява за телевизионната програма кой дава релевантното съгласие, а не за отделните включени в нея музикални произведения. Това е от значение както за съставомерността на деянието, така и за неговата обществена опасност, каквато в случая липсва и не за такива случаи е възведено в нарушение визираното в състава на чл. 195, ал. 1 т. 5 от ЗАПСП.   

По изложените съборажения съдът следва да отмени обжалваното НП като незаконосъобразно и АНО следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя разноските му по делото за адвокатско възнаграждение в размер на 400 лева, изплатени в брой видно от приложения по делото договор за правна помощ.

Така мотивиран, съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО наказателно постановление № 7535 от 16. 09. 2020 год. на  заместник-министър на културата, с което на „Б.“ ЕООД, ЕИК *********, представлявано от управителя си В.Г.О., за нарушение на чл. 97, ал. 1, т. 5, предложение 3 от ЗАПСП, на основание чл. 97, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 86 ал. 1, т. 3 от ЗАПСП е наложена имуществена санкция в размер на 2500 лева.

ОСЪЖДА Министерство на културата да заплати на „Б.“ ЕООД ЕИК *********, представлявано от управителя си В.Г.О. за разноски по делото в сумата 400 (четиристотин) лева, заплатени за адвокатско възнаграждение на пълномощника му адв. Н. от САК.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните с касационна жалба пред АС С. област.

Районен съдия: