РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ
РЕШЕНИЕ
№926/10.5.2021г.
гр. Пловдив, 10.05.2021 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ, І
отделение, XXV състав в публично заседание на двадесет и втори април през две хиляди двадесет и
първа година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРИЯ ЗЛАТАНОВА
при секретаря СТАНКА ЖУРНАЛОВА и прокурора ПЕТЪР ПЕТРОВ, като разгледа докладваното
от Председателя адм.
дело № 509 по описа за 2021 год., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл.73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на община Пловдив
с адрес: гр. Пловдив, пл. „Стефан Стамболов” № 1 представлявана от З.Д.Д.- кмет на община
Пловдив, против Решение № РД-02-36-215 от 08.02.2021 г. на Заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма "Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, с което на
основание чл.73, ал.1, вр. чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ и чл.142 ал.1 от АПК, както и чл.143, параграф
2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със
Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. на Министъра на РРБ, на Община Пловдив е
определена финансова корекция в общ размер на 57 196,28 лева с ДДС представляваща
5 % от безвъзмездна финансова помощ по договор № 18-ДГ977/BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-11
от 08.11.2018 г. с изпълнител „ЗАПРЯНОВИ-03“ ООД , гр.Асеновград.
Жалбоподателя поддържа, че оспореното
решение е незаконосъобразно. Изразява несъгласие с извода на стр.11 от
решението, че „термините са объркващи“, с твърдение че административния орган
не е направил анализ на напълно обективните показал 2 и 3 от методиката за
оценка не могат да бъдат преодолени от тежестта на първия показател, който е
обявен за субективен и носи 15 точки от комплексната оценка. Излага, че първия
показател е важен за възложителя за изпълнението на поръчката и за да не бъде
обвиняван в субективизъм в тежестта която му дава, основните показатели които
ще определят изпълнителя са срока за изпълнение и цената (като третия показател
има пет пъти по-голяма тежест в сравнение с този първи показател). Изложеното
според жалбоподателя доказва, че констатациите за неясни и неточни указания и
субективизъм в методиката за оценка се отнасят единствено до първия показател,
който е с пренебрежимо малка тежест. В тази насока в жалбата е цитирана
практика на ВАС. Изложени са доводи, че ответния орган не доказва нарушение на
разпоредбите на чл.70 ал.5 и ал.7 от ЗОП, както и че за да е налице нарушение
на чл.33 ал.1 от ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на
информацията сами по себе си да са елемент на оценяването, а не да са резултат
на неясни изисквания. Изтъква се, че за едни и същи констатации в решението са
посочени две различни нарушения допуснати от Община Пловдив, а именно:
„недостатъчно определяне на предмета на поръчката“ (на стр.8) и
„незаконосъобразна методика за оценка“ (стр.13). Изложено е, че в методиката за
оценка по никакъв начин не е изисквано наличието на система за управление на
качеството по конкретен стандарт и не е налице твърдяното припокриване с
критерия по чл.63 ал.1 т.10 от ЗОП, като в случая оценяваната характеристика
представлява измерител на качеството по смисъла на чл.70 ал.4 т.1 от ЗОП.
Според жалбоподателя дори и да се приеме, че е налице твърдяното нарушение на
чл.70 т.12 от ЗОП то същото е несъществено и е без финансово отражение.
Изразено е несъгласие и по отношение на второто нарушение – ограничително
условие с доводи, че в обявлението и в документацията не е поставяно твърдяното
на страница 17 от обжалваното решение изискване „всеки член на обединението да
е регистриран в ЦПРС“. Оспорва се и размера на наложената финансова корекция,
както и основата от която е изчислена финансовата корекция, като ответния орган
следва да установи размера на допустимите и верифицирани средства от БФП, както
и включването на ДДС в нейния размер (т.е. не се доказва как е изчислен размера
на финансовата корекция). Иска се отмяна на оспорения административен акт.
Претендират се разноски.
Ответната страна - Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, представляван от адв.Г., оспорва жалбата. Претендира присъждане на разноски
по делото. Подробни съображения по същество са изложени в представени по делото
писмени бележки от адв.Д..
Представителят на окръжна прокуратура
Пловдив – изразява становище за основателност на жалбата и моли за отмяна на
оспореното решение.
Съдът, като разгледа становищата и
възраженията на страните и след преценка на събраните по делото доказателства,
намира за установено следното:
Жалбата е допустима. Оспореното решение
е изпратено чрез ИСУН и отворено на 08.02.2021г. (справка лист 28 по делото), а
жалбата е подадена чрез органа на 22.02.2021г. (видно от печата поставен на
жалбата), следователно жалбата е подадена в предвидения срок от надлежна
страна, адресат на оспорения индивидуален административен акт.
Разгледана по същество, жалбата е
неоснователна.
От фактическа страна се установява,че на
03.08.2018 г. между МРРБ - Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ (ОПРР) 2014-2020, представляван от Д.Н., в качеството на Ръководител на
Управляващия орган по ОПРР и бенефициента община Пловдив, представлявана от
кмета Иван Тотев е сключен Административен договор с № РД-02-37-81/03.08.2018
г. (лист 121-125) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100 %) в
максимален размер до 15 953 713,05 лева по ОПРР 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие",
процедура BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно
предложение BG16RFOP001-1.003-0001 "Образователна инфраструктура" –
изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в гр. Пловдив“ на
община Пловдив, чиято стойност съобразно т. 2. 2 от сключения договор е 18
106 266,94 лева, от които 2 152 553,89 лева представляващи собствен принос на
бенефициента. На лист 126-136 по делото са приложени общите условия към
сключения договор.
По делото е приложено Решение за откриване на
процедурата №18РОП77 от дата 08.08.2018 г. (лист 92-94)
на Заместник-кмет „Култура и туризъм” – упълномощено лице по чл.7, ал.1 от ЗОП,
съгласно Заповед №180А1753/31.07.2018г.
Приложено е и обявлението за поръчката под рег. номер *********,
с обща прогнозна стойност на поръчката 1 432 286,09 лв. без ДДС.
Откритата обществена поръчка е с предмет: „Изпълнение
на строителство за обновяване на ДЯ „Детски Смях“ – гр. Пловдив, в рамките на
проект „Образователна инфраструктура - изграждане и обновяване на училища,
детски градини и ясли в град Пловдив“, като предметът на поръчката включва
изпълнение на строителни и монтажни работи, свързани с основен ремонт,
реконструкция, благоустрояване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в
сградата и прилежащото дворно място на ДЯ „Детски Смях“ – гр. Пловдив.
Изготвена е документация за участие в
обявената обществена поръчка, в това число: Методика за определяне на
комплексна оценка (лист 100-101), Условия и указания, Технически спецификации
(приложени в електронен вариант на приложения на лист 14 по делото електронен
носител). Със Заповед № 18РОП77/2 от
11.09.2018г. на Зам.-кмет „Култура и туризъм“ при Община Пловдив (лист
102) е назначена комисия, която да разгледа, оцени и класира офертите за
изпълнение на обявената обществена поръчка.
На 11.09.2018г. комисията в изпълнение
на Заповед № 18РОП77(2) от 11.09.2018г. на Зам.-кмет „Култура и туризъм“ при
Община Пловдив, е пристъпила към отваряне на офертите (5 на брой) по реда на
тяхното постъпване, като видно от съставя нарочен протокол (листи 103) на
заседанието са присъствали представители на три участника.
На 12.09.2018 г., комисията продължила
своята работа с разглеждането на документите по чл.39 ал.2 от ППЗОП, като видно
от протокола за участниците „Интерхолд“ ЕООД и ДЗЗД
„Гарант ЕЕ 32“ е констатирано несъответствие с изискванията към критериите за
подбор, като на тези участнижи е указано в срок да
представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи.
На проведено заседание на 25.09.2018 г.
(за което е съставен протокол №3 – лист 105 гръб и сл.), комисията разгледала
документите (по чл.54 ал.12 от ППЗОП) на участниците „Интерхолд“
ЕООД и ДЗЗД „Гарант ЕЕ 32“ и е взела решение за недопускане на офертата на „Интерхолд“ ЕООД до следващия етап. На заседание от
01.10.2018г. комисията е проверила техническите предложения на допуснатите участници,
като е прието, че и на четирите допуснати участника техническите предложения отговарят
на предварително обявените условия на поръчката, поради което офертите на тези
участници са допуснати до следващия
етап.
На 03.10.2018 г. комисията е продължила
работата си с оценка на допуснатите технически предложения, а на проведено
заседание на 08.10.2018г. е обявила резултатите от техническата оценка на
допуснатите оферти и отваряне на ценовите предложения. На 10.10.2018г. комисията е пристъпила към проверка на ценовите
предложения относно съответствието им с предварително обявените условия и
изисквания на възложителя, като е прието, че ценовите предложения и на
четиримата допуснати участници отговарят на предварително обявените условия на
поръчката и всички са допуснати до финансова оценка.
На 15.10.2018г. комисията е продължила
работата си с финансова оценка на допуснатите оферти и е класирала участниците,
както следва: първо място – „ЗАПРЯНОВИ – 03“ ООД, второ място – „НСК СОФИЯ“
ЕООД, трето място ДЗЗД „ГАРАНТ ЕЕ 32“, четвърто място – „ЦИД АТЛАС“ ООД.
По делото е приложено Решение
№18РОП77/3/ от 15.10.2018г. на Зам.-кмет „Култура и туризъм“ при Община
Пловдив, който на база представената му документация от работата на комисията е
постановил: отстранени участници и мотиви за отстраняването им; класиране на
участниците; изпълнител на обществената поръчка и мотиви за издаване на
решението.
След
провеждане на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения
предмет е сключен договор №
BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-11 от 08.11.2018 г. (лист 113-120) с избрания от възложителя
изпълнител „ЗАПРЯНОВИ – 03“ ООД, с предмет: Изпълнение на строителство за
обновяване на ДЯ „Детски Смях“ – гр. Пловдив, в рамките на проект
„Образователна инфраструктура - изграждане и обновяване на училища, детски
градини и ясли в град Пловдив. Договорът е на стойност от 1 369 423.26 лв. без
ДДС.
В Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. е получен сигнал за нередност във
връзка с изпълнението на договор за предоставяне на БФП, финансиран по ОПРР, по
който Община Пловдив е бенефициент. Сигналът е регистриран под № 1595 от
Регистъра на сигналите за нередности в УО. До община Пловдив, представлявана от
кмета Здравко Димитров е изготвено писмо (лист 81-90), в което е посочено, че
по сигнала УО стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ за нарушенията по т.2 от
писмото (в които са описани именно: незаконосъобразна методика за оценка за
оценка на офертите и наличие на ограничително условие). Писмото е връчено чрез ИСУН
на 09.12.2020г., като по делото няма данни от страна на община Пловдив да е изложено
становище.
С оспореното в настоящото производство
решение на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство и
Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, на
основание чл.73, ал.1, вр. чл.69,
ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.142 ал.1 от АПК, както и
чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013,
във връзка със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. на Министъра на РРБ,
след разглеждане на постъпил сигнал за нередност с рег. № 1595, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности на Община Пловдив е определена финансова
корекция в общ размер на 57 196,28 лева с ДДС представляваща 5 % от
безвъзмездна финансова помощ по договор № 18-ДГ977/BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-11
от 08.11.2018 г. с изпълнител „ЗАПРЯНОВИ-03“ ООД , гр.Асеновград. В Решението
са посочени конкретни фактически и правни основания, които по същество
преповтарят изложените в писмото до община Пловдив, с което УО на ОПРР
уведомява за регистрирания сигнал за нередност № 1595. Във фактическата
обстановка на решението са описани две нарушения: незаконосъобразна методика за
оценка на офертите и наличие на ограничително условие, а в правните изводи на
решението са описани следните нарушения: недостатъчно определяне предмета на
поръчката и ограничително условия. Обосновката според ответния орган е
следната:
-за
недостатъчното определяне предмета на поръчката -възложителят е избрал критерий за оценка
Икономически най-изгодната оферта въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена, като
оптималното съотношение между
качеството и цената се определя чрез комплексна оценка на всяка оферта, на база
3 (три) показателя, включващи: цена; срок за изпълнение; качествени и
екологични аспекти на техническото предложение; Максималният брой, който може
да бъде присъден на участник при определяне на комплексната му оценка е 100
точки. На първо място се класира участникът, получил най-висока комплексна
оценка на офертата. Формула за определяне на комплексна оценка: КО (комплексна
оценка) = П1 (показател „Качествени и екологични аспекти на техническото
предложение“-15 точки) + П2 (показател „Срок за изпълнение“- 10 точки) + П3 (показател
„Цена“- 75 точки).Точките по показателя П1 – показател „Качествени и
екологични аспекти на техническото предложение“, се присъждат от оценителната
комисия на база обща експертна мотивирана оценка, чрез която се преценява
наличието на конкретни качествени и екологични характеристики на работната
програма, която е неразделна част от техническото предложение. По показателя П1 „Качествени и екологични аспекти на
техническото предложение“ е предвидено да се оценяват: 1. техническите
параметри на не по-малко от 5 основни материала и/или съоръжения, които ще
бъдат вложени при изпълнението на СМР; 2. предложените допълнителни мероприятия
за намаляване на вредното влияние върху околната среда и 3. предложени две
допълнителни мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на поръчката.
Наличието на всяко едно от трите обстоятелства води до присъждане на по 5
точки. По отношение на т. 3 (Предложени
две допълнителни мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на
поръчката) от показателя П1 „Качествени и екологични аспекти на техническото
предложение“ възложителят е пояснил, че „мерките може да включват въведени системи
за управление на качеството или на доставките на материали и др., чрез
които да се осигурява навременна и качествена реализация на отделните дейности.“
Според УО на ОПРР поясненията относно обстоятелствата, които биха могли да
доведат до присъждане на по-голям брой точки препращат към наличието на системи
за управление на качеството, които съгласно чл. 63, ал. 1, т. 4 и 10 от ЗОП
могат да се използват от възложителите като критерий за подбор, но не и като
показател за оценка. Според органа критериите за подбор целят да докажат
възможността и опита на икономическите оператори да изпълнят поръчката, същите
не удостоверяват качествата на техническите предложения на участниците.
Направено е позоваване на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, като е изложено, че “системите
за управление на качеството или на доставките на материали“ могат да бъдат
използвания от възложителя единствено като критерии за подбор, а в случая са
използвани като показател за оценка на офертите.
На следващо място ответния орган е
подчертал установеното от проверката на документацията, че комисията е
мотивирала присъждането на точките съгласно методиката за оценка и с наличието
на въведени системи за управление на качеството по стандарт ISO 9001:2008 от
допуснатите до оценка участници или системи за опазване на околната среда ISO
14001, което потвърждава смисъла на указанията в методиката за оценка, а
именно да се оценява като подпоказател за оценка,
критерий за подбор – прилагане на система за управление на качеството и системи
за опазване на околната среда. Прието е, че възложителят е нарушил чл. 70, ал.
12 от ЗОП, което нарушение е прието за съществено поради наличие на потенциален
финансов ефект.
Отделно от изложеното органът е приел,
че определението за "Качествените и екологични характеристики на
техническото предложение" съдържа категории, които създават предпоставки
за субективно възприемане от страна на комисията на наличието, респективно
липсата на обстоятелства, с които се покриват изискванията на възложителя и се
предлагат надвишаващи условия: Например по т. 1. "Предложени са
техническите параметри на не по-малко от 5 (пет) основни материала и/или
съоръжения, които ще бъдат вложени при изпълнението на СМР.", е
конкретизирано, че представената обосновка, следва да
съдържаща обективни обстоятелства, чрез които се представят технически
предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, които са "адекватни"
на предмета на поръчката и" гарантират качествен ефект от влагането им".
По т. 3. "Предложени са не по-малко от 2 (две) допълнителни мерки за
осигуряване на качеството при изпълнение на поръчката", е записано, че
мерките следва да допринасят за "навременна и качествена реализация"
на отделните дейности. Според органа в
методиката за оценка възложителят не е дал определения на понятията „Обективен“,
Адекватен“, а дадени обстоятелства могат да бъдат адекватни за потенциалните
участници, но не и за помощния орган и обратно. Според органа термините са
объркващи с неяснотата си и създават несигурност и неувереност в кандидатите,
че предложението им съответства на най-високите изисквания, и това създава
предпоставки за субективно оценяване. Според мотивите на решението липсата на
забрана за използване на качествени показатели за оценка не означава, че
критериите за оценка не трябва да са посочени изчерпателно, ясно и точно, тъй
като неясните и неточни указания, заложени в методиката за оценка не дават
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите, каквото е изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Направен е
извод, че така заложените критерии за оценка нарушават конкуренцията и имат
разубеждаващ ефект върху участниците. На следващо място е посочено, че възложителят
е предвидил надграждащи елементи, при наличието на
които съответното техническо предложение ще получи допълнителни точки. По
своята същност качествените и екологичните характеристики по П1 представляват надграждащи елементи и съгласно Методиката за оценка,
когато в техническото предложение не са
налице изброените качествени и екологични характеристики, участникът не подлежи на отстраняване, но
офертата не получава точки по П1. Според органа бенефициентът не е
посочил примерни характеристики на надграждащите елементи, а ги указал по начин, от който също
не става ясно какво ниво на техническото предложение ще се приеме за
надвишаващо изискванията на възложителя и при какви качествени измерители ще се
оцени като осигуряващо по-добро качество – напр. които осигуряват по-голяма
устойчивост на материалите, които гарантират по-голяма безопасност,
ефективност, дълготрайност и др. Пак според органа по показателя П1 офертите ще бъдат оценявани съобразно броя на предложените мерки и материали, т.е. пълнотата на информацията
в тях, което съгласно изричната разпоредба на чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП е забранено и противоречи на чл. 70, ал. 4 и ал. 7
във връзка с чл. 70, ал. 2 т. 2 и т. 3 ЗОП, като офертата получава по-голям или
по-малък брой точки в зависимост от предложените брой предложени мерки и
материали.
Така според органа са нарушени чл. 70, ал. 12 и чл. 2,
ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл.70, ал. 7, т. 1 и 2 от ЗОП и чл. 33, ал.
1, изр. 2 от ППЗОП, като описаното
нарушение (неправомерна методика за оценка) е с финансово влияние, т.е. налице
е съставомерност и същото е квалифицирано като
„нередност“:
-за ограничителното условие органът е посочил, че в Раздел ІІІ.1. от обявлението за поръчката възложителят
е поставил следното минимално изискване за Годност за упражняване на
професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в
професионални или търговския регистри: "Участникът (всяко лице, което
ще извършва строителство) да има право да осъществява строителство на вида
строеж, предмет на поръчката, а именно: сгради и съоръжения за обществено
обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв.м или с капацитет от
100 до 200 места за посетители. За целта е необходима регистрация за съответната
категория строеж (четвърта категория съгласно Закона за устройство на
територията) в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към
Камарата на строителите в Република България или еквивалентна регистрация,
съгласно съответното национално законодателството за чуждестранните лица. При
подаване на офертата съответствието с поставения критерий се декларира чрез
ЕЕДОП (попълва се изискуемата информация в Част ІV, Раздел А).“ Съгласно
Раздел ІІІ. Критерии за подбор, т. 4. Прилагане на критериите за подбор при
несамостоятелно участие от Условия и указания за участие в обществената
поръчка: „Обединения, които не са юридически лица: 4.1. При участие
на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за
подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в
него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или
друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.“ Възложителят е цитирал разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП,
където е указано, начинът за доказване на критериите за подбор при участие на
обединения, които не са юридически лица.
В тази връзка ответния орган е посочил, че правоспособността на строителите е уредена в Закон за Камарата на
строителите (ЗКС), който се явява специален закон спрямо ЗОП по отношение
изискванията към лицата, извършващи строителство. Позовал се е на чл.3, ал.2,
ал.3 и ал.4 от ЗКС и е посочил, че действително съгласно чл.3, ал.4 от
ЗКС, участието в обединението по ал.3 не поражда права за лицата, които не са
вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни
и монтажни работи, но това не ги ограничава да изпълняват същите в обединение с
регистриран строител в ЦПРС. Органът е цитирал чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП
и е приел, че така поставено, изискването е незаконосъобразно, тъй като не е
съобразено със специалния закон – разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС и създава
неравнопоставеност между участниците в процедурата поради факта, че един от тях
(консорциум или обединение) ще трябва да надхвърли минималните изисквания
толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него. Органът е приел, че поставеното
изискване от възложителя е ограничително спрямо участниците в обединения, които
ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в
ЦПРС като се е позовал на практика на ВАС. Според органа е нарушен чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с
чл. 3, ал. 3 от ЗКС, като нарушението
има финансово отражение.
Въз основа на изложеното, административният
орган е стигнал до извод, че са нарушени следните разпоредби на ЕС: чл. 160 от
Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета.
Като класификация и на двете нередности
е прието, че установените нарушения представляват нередност по т. 11
„Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците,
б. б) случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. Като предвиден размер на
финансова корекция и за двете нарушения е посочено 5
на сто. А при определяне размера на финансова корекция органът е посочил, че е
налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са получени пет оферти, от които
четири са допуснати и отговарят на критериите за подбор и поради тази причина
УО на ОПРР е счел, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да
бъде определена на 5% финансова корекция върху допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-11 от
08.11.2018г. с изпълнител „ЗАПРЯНОВИ – 03“ ООД, на стойност от 1 369 423.26 лв.
без ДДС.
В електронен вариант на електронен носител (лист 14)
по делото са приложени: техническите предложения на участниците в обществената
поръчка; количествено-стойностна сметка част 1 и част 2; условия и указания за
участие в обществената поръчка; технически спецификации; методика за комплексна
оценка; доказателство за получаване по ИСУН.
При така установените факти и
обстоятелства, съдът достигна до следните правни изводи:
Процесното решение
е издадено от компетентен орган, съгласно нормата на чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ - Ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта. Със Заповед
№ РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. (лист 15) Министърът на регионалното развитие
и благоустройството е определил Д.Н. - Заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството за Ръководител на Управляващия орган по ОПРР
2007-2013 г. и по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020
година", като е възложил съответни функции, в т. ч. и да
представлява МРРБ при сключване на административни договори за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (БФП), както и да издава заповеди и изменя
заповеди за предоставяне на БФП, както и всички индивидуални административни
актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният.
Решението е в писмена форма и съдържа необходимите
реквизити, включително и тези по чл.59, ал.2, т.4 от АПК – посочени
са фактическите и правните основания за издаването му.
Съдът намира, че при издаването на оспорения
административен акт, не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението, съгласно ал.3, се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения. Видно от доказателствата по
делото, така установената процедура е била спазена - жалбоподателят е бил
уведомен за получения сигнал за нередност и му е дадена възможност да изложи възраженията
си.
По отношение на съответствието на решението с
материалния закон, съдът счита следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за
които се извършват финансови корекции по ал.1 т.9, се посочват в нормативен акт
на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
За да е приложима хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да
са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера
и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде
установено от административния орган, в развилото се производство приключило с
издаване на оспорвания акт. Легално определение на понятието
"нередност" се съдържа в разпоредбата на чл. 2 т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
"Нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
По
отношение на първото нарушение посочено в обжалваното решение, следва да се
посочи, че във фактическата обстановка е
описано като незаконосъобразна методика за оценка на офертите, а в
правните изводи е посочено, като недостатъчно определяне предмета на
поръчката. Но съдът счита за неоснователно възражението на жалбоподателя в
тази насока, доколкото видно от подробното описание на първото нарушение в
частта с правните изводи ответния орган подробно описва методиката за оценка на
офертите и по-конкретно показателя П1 „Качествени и екологични аспекти на
техническото предложение“. Още повече, че като нарушени са посочени следните
разпоредби: чл.70, ал.12 и чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.70, ал.7,
т.1 и 2 от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, като е пояснено, че възложителят
необосновано ограничава потенциални участници, което нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна
конкуренция, публичност и прозрачност. В този смисъл не е нарушено правото на
защита на жалбоподателя и посоченото като текст „недостатъчно определяне
предмета на поръчката“ не води до незаконосъобразност на оспореното решение.
Съгласно чл.63 ал.1 т.4 и т.10 от ЗОП,
възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че
кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически
ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ
стандарт за качество, като може да изисква от кандидата или участника: да
разполага със система за управление и проследяване на доставките, която ще
прилага при изпълнение на поръчката(т.4) и да прилага системи за управление на
качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания (т.10). Няма спор
в случая, че по показателя П1 „Качествени и екологични аспекти на техническото
предложение“ е предвидено да се оценяват: 1. техническите параметри на
не по-малко от 5 основни материала и/или съоръжения, които ще бъдат вложени при
изпълнението на СМР; 2. предложените допълнителни мероприятия за намаляване
на вредното влияние върху околната среда и 3. предложени две допълнителни мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на поръчката.
Наличието на всяко едно от трите обстоятелства води до присъждане на по 5
точки. По отношение на т. 3 (Предложени две допълнителни мерки за осигуряване
на качеството при изпълнение на поръчката) от показателя П1, възложителят е
пояснил, че „мерките може да включват въведени системи за управление на
качеството или на доставките на материали и др., чрез които да се осигурява
навременна и качествена реализация на отделните дейности.“ Съгласно чл.70
ал.12 от ЗОП, възложителите нямат право да включват критерии за подбор като
показатели за оценка на офертите. Както правилно е посочил и ответния орган в
своето решение критериите за подбор целят да докажат възможността и опита на
икономическите оператори да изпълнят поръчката, и същите не удостоверяват
качествата на техническите предложения на участниците. А предвид посочените
по-горе разпоредби “системите за управление на качеството или на доставките на
материали“ могат да бъдат използвания от възложителя единствено като критерии
за подбор, а в случая са използвани като показател за оценка на офертите, с
което не е съобразена законовата забрана по
чл. 70, ал. 12 от ЗОП.
За пълнота следва да се посочи, че съгласно
чл.70, ал.7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като
начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател. Като е включил критерии за подбор като показател за оценка, в
нарушение на забраната по чл.70, ал.12 от ЗОП, възложителят на практика е
осуетил възможността начинът на оценяване по всеки показател да дава възможност
да се оцени нивото на изпълнение, да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите, както и не е осигурил яснота за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
Видно от протокола от 03.10.2018г. за
оценка на допуснатите технически предложения от комисията, последната е
мотивирала присъждането на точките съгласно методиката за оценка и с наличието
на въведени системи за управление на качеството по стандарт ISO 9001:2008 от допуснатите до оценка
участници или системи за опазване на околната среда ISO 14001, което както посочва
и ответния орган потвърждава смисъла на указанията в методиката за оценка, да
се оценява като подпоказател за оценка, критерий за
подбор – прилагане на система за управление на качеството и системи за
опазване на околната среда.
Тъй като забраната за включване на
критерии за подбор като показатели за оценка на офертите е императивна и
непреодолима, формалното й нарушаване обосновава извод за нарушение на чл.2,
ал.2 и чл.70, ал.12 във вр. с чл.63 ал.1 т.4 и т.10
от ЗОП като елемент от фактическия състав на нередността по чл.70, ал.1, т. 9
ЗУСЕСИФ.
На следващо място пак във връзка с
показателя П1 „Качествени и екологични аспекти на техническото предложение“,
следва да се отбележи, че същото съдържа субективни понятия, както е отбелязал
и ответния орган по т.1 възложителят е
посочил, че представената обосновка, следва да съдържаща обективни
обстоятелства, чрез които се представят технически предимства, свързани с
технологичните параметри на материалите, които са "адекватни"
на предмета на поръчката и" гарантират качествен ефект от влагането им".
А съгласно чл.33 ал.1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват представяне на
планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение
в съответствие с методиката за оценка, като не се допуска оценяване на
пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, и в тези
случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на
които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва
да съдържат. Възложителят в случая не е дал определение на понятията
„обективен“ и „адекватен“, а липсата на дефиниция на тези понятия предпоставяла
различен подход от комисията при преценка на офертите. Оценяването
на офертите трябва да се извършва по методика, съдържаща конкретни критерии
-логически категории и технически разбираеми понятия,
използването на които не поражда съмнения в субективизъм при работата на
помощните органи. Поради това, използването на недефинирани чрез обективни критерии
изрази създава неяснота за начина на оценяване на офертите и съмнения за липса
на обективност при оценяването им. При тези констатации, незаконосъобразната
методика на оценка на офертите е довела до необосновано ограничаване на участието
на потенциалните кандидати. Липсата на изрични указания относно
тълкуването на подобни субективни понятия от една страна има възпиращ ефект по
отношение на потенциални участници в процедурата. Подобен подход води до
неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците,
за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий
оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането"
на офертата.
Съдът напълно споделя извода на ответния
орган за допуснато нарушение на чл.70 ал.7 т.1 от ЗОП, съгласно който в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. А видно от самия
показател П1 офертите ще бъдат оценявани съобразно броя на предложените мерки и
материали, т.е. пълнотата на информацията в тях, а както бе посочено по-горе
съгласно чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП, не се допуска оценяване на пълнотата и
начина на представяне на информацията в документите.
Напълно неоснователно е възражението на
жалбоподателя във връзка със смесването на критериите за подбор с критериите за
оценка. Неотносимо е и решението на ВАС, на което се
е позовал, тъй като то касае критериите за възлагане.
По отношение на второто нарушение посочено в обжалваното решение: ограничително
условие, следва да се посочи, че в раздел ІІІ.1. „Условия за участие“ от Обявлението
за поръчката, възложителят е поставил минимално изискване за Годност за
упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с
вписването в професионални или търговския регистри: "Участникът
(всяко лице, което ще извършва строителство) да има право да осъществява
строителство на вида строеж, предмет на поръчката, а именно: сгради и
съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000
кв.м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители. За целта е необходима
регистрация за съответната категория строеж (четвърта категория съгласно Закона
за устройство на територията) в Централния професионален регистър на строителя
(ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България или еквивалентна
регистрация, съгласно съответното национално законодателството за
чуждестранните лица. При подаване на офертата съответствието с поставения
критерий се декларира чрез ЕЕДОП (попълва се изискуемата информация в Част ІV,
Раздел А).“ В действителност в Раздел ІІІ. „Критерии
за подбор“, т. 4. Прилагане на критериите за подбор при несамостоятелно участие
от Условия и указания за участие в обществената поръчка (приложени на лист 151
и сл. по делото), възложителят е посочил, че „при участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението“ (т.4.1), идентично
със съдържанието на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Но съгласно чл.3 ал.3 от Закон за Камарата на строителите (ЗКС), когато физически
или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението
трябва да е вписан в регистъра. Посочвайки в условията за участие, че за всяко
лице, което ще извършва строителство е необходима
регистрация за съответната категория строеж (четвърта категория съгласно Закона
за устройство на територията) в Централния професионален регистър на строителя
(ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България или еквивалентна
регистрация, съгласно съответното национално законодателството за
чуждестранните лица, без да посочи изрично, че това условие не се отнася за
участие на обединение, което не е юридическо лице, възложителят е заложил
критерий, който безспорно е ограничителен,
тъй като необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да
участват в изпълнението на строително монтажните работи. В този смисъл при
участие в обединение, изискването за регистрация в ЦПРС следва да се докаже за
един от участниците в обединението, независимо дали ще извършва строителството.
Посоченото ограничително условие необосновано ограничава участието на
субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право
на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на СМР, съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице. Предвид изложеното правилен се явява изводът на УО за допуснато
нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и чл.59 ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3
ал.3 от ЗКС.
Нарушенията
правилно са квалифицирани като нередност. Същите имат негативно финансово
влияние и изпълняват предпоставките на нередност. Следва да се отбележи, че
нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда
на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Правилно описаните две
нарушения са квалифицирани като нередност по т.11
от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а
именно: „Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.“ За нередността по т.11 от Приложението към чл.2, ал.1 от
Наредбата, законодателят е предвидил различни показатели на финансовата
корекция от 5% до 25 %, в зависимост от описанието на нарушението и примерите.
В тази насока съобразявайки се с фактите, правилно УО приел, че се касае за б.б) случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор и
финансовата корекция е 5%. В тази насока в решението е посочено, че е налице минимално
ниво на конкуренция, тъй като са получени пет оферти, от които четири са
допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Ответния орган е изложил подробни мотиви в решението за наличието на финансово
отражение на нарушенията, като е посочил, че възложителят
е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката
икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта.
Съдът
счита, че законосъобразно е определен и размера на общата корекция за двете
нарушения, като е спазен и принципа на чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности, който гласи, че при констатирани нередности, посочени в
приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции
не се натрупва и се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение,
засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се
определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто
размер е равен на най-високия приложим процент. В случая констатираните
нередности засягат един и същи разход и най-високият процент е 5% от стойността
на засегнатия от нарушението договор.
Напълно неоснователно е
възражението на жалбоподателя във връзка с основата от която е изчислена
финансовата корекция. В тази връзка на лист 91 по делото е приложена форма за
изчисление.
Настоящият състав на съда намира
оспореното решение за постановено в съответствие с целта на закона, а именно
средствата от ЕСИФ да бъдат управлявани на основата на законността, доброто
финансово управление и устойчивото развитие, както и да се препятства тяхното
неправомерно изразходване.
Поради
всичко изложено съдът
намира, че като издаден от компетентен орган, без противоречие с материалноправни разпоредби, при липсата на съществени
нарушения на процесуалните правила и изискванията за форма на акта, както и в
съответствие с целта на закона, оспореният в настоящето производство акт е
валиден и законосъобразен, жалбата против който акт се явява неоснователна.
Предвид изхода на спора, в
полза на ответника следва да се присъдят направените разноски в размер на
2695,07лв.,съобразно представения списък на разноските и доказателствата към
него (фактурата
на лист 166).
Мотивиран от гореизложеното, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Пловдив, чрез кмета, срещу Решение
№ РД-02-36-215 от 08.02.2021 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройство и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020.
ОСЪЖДА община Пловдив да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройство, сумата от 2695,07 лева (две хиляди шестстотин
деветдесет и пет лева и седем ст.) разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България, в
14-дневен срок от съобщението.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: