РЕШЕНИЕ
№ 480
гр. Перник, 09.12.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПЕРНИК, VI НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично
заседание на четиринадесети ноември през две хиляди двадесет и четвърта
година в следния състав:
Председател:КАМЕЛИЯ Г. НЕНКОВА
при участието на секретаря Божура Г. Антонова
като разгледа докладваното от КАМЕЛИЯ Г. НЕНКОВА Административно
наказателно дело № 20241720201151 по описа за 2024 година
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 58д-63д от ЗАНН.
Образувано е по жалба на С. И. В., ЕГН: **********, адрес ****,
срещу: Наказателно постановление №ЗОП-25#2/05.07.2024г., на Г. Г.- К. - в
качеството й на изпълняваща правомощията на председател на Сметната
палата на Република България, съгласно Заповед № 154/08.04.2024 г. на
председателя на Сметната палата на Република България,, с което за вменен за
осъществен състав на административно нарушение, както следва на чл. 70, ал.
7, т. 1, т. 2 и 3, б. „б“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (ДВ, бр. 13
от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). и на основание чл. 253, ал.1 от ЗОП
(ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), във връзка с чл. 260, ал. 2 от
ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.) и чл. 53, ал. 1 от ЗАНН (ред. ДВ, бр. 109
от 2020 г., в сила от 23.12.2021 г.), при условието на чл. 3, ал. 1 от ЗАНН, на
жалбоподателя е наложено административно наказание - глоба в размер на 5
000 лева (пет хиляди лева).
Жалбоподателят чрез своя упълномощен представител-адв. М. Г.,
САК, атакува издаденото срещу Дружеството наказателното постановление в
законоустановения срок. В жалбата, депозирана срещу него е изтъкнала
доводи, че същото е неправилно и незаконосъобразно и като такова следва да
бъде изцяло отменено. Акцентирано е, че съобразно разпоредбата на чл. 5 от
ЗОП възложителите биват публични и секторни, като в ал. 2, т. 9 на същия
член изрично е регламентирано, че публични възложители са и кметовете на
общини, на райони, на кметства, както и кметските наместници, когато са
разпоредители с бюджет. В процесния случай с обжалваното НП е посочено,
че е наложено административно наказание на С. И. В., ЕГН: **********,
1
адрес ****„ т. е. на физическото лице, но не и в качеството му на кмет на
Община Перник - възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП. С. И. В.,
като физическото лице не е годен субект на административно нарушение по
чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от Закон за обществените поръчки. С
диспозитива на обжалваното НП, изразяващ волята на
административнонаказващия орган, не е наложена санкция на длъжностното
лице - кмет на община, възложител на обществена поръчка по чл. 5, ал. 2, т. 9
от ЗОП, а е наложено административно наказание глоба на физическо лице,
въпреки съдържащата се в обстоятелствената част на наказателното
постановление обосновка в тази връзка. Така породеното противоречие,
между фактическата част и диспозитива на обжалвания акт, от една страна,
нарушавало правото на защита на санкционираното лице да разбере за какво
нарушение и в какво качество му е наложено административното наказание,
не било ясно относно това чия юридическа отговорност е ангажирана,
доколкото в диспозитива на наказателното постановление качеството на
длъжностно лице следвало да е изрично указано. Така констатираното
нарушение е съществено по своя характер, тъй като нарушава правото на
защита на соченото за нарушител лице. (в горният смисъл е и утвърдената
съдебна практика).
Сочи се, че в случая административнонаказващият орган не е
изпълнил императивно регламентираното си задължение в разпоредбата на чл.
53, ал. 1 от ЗАНН - да издаде НП, с което да наложи съответното
административно наказание на нарушителя - С. И. В. - Кмет на Община
Перник и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5,
ал. 2, т. 9 от ЗОП.
С оглед горното, атакуваното наказателно постановление се сочи, че
е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. На следващо
място така издаденото наказателно постановление се сочи, и че е
необосновано, а извършеното нарушение не е установено по несъмнен начин
съгласно изискванията на чл. 53. ал. 1 от ЗАНН. Съгласно чл. 52, ал. 4 от
ЗАНН, преди да се произнесе по преписката, наказващият орган проверява
АУАН, с оглед на неговата законосъобразност и обоснованост и преценява
възраженията и събраните доказателства, а когато е необходимо, извършва и
разследване на спорните обстоятелства, т. е. АНО упражнява контрол за
законосъобразност и обоснованост на вече издадения АУАН. Пред АНО в срок
са направени възражение, които по никакъв начин не са обсъдени в
обжалваното НП. Сочи, че от описаните в процесния административен акт
фактически основания не ставало ясно кои от тях органът счита за доказващи
всяка една от визираните в чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП хипотези,
съдържащи изисквания към начина за определяне на оценката по всеки
показател. Съобразно формулираното в наказателното постановление са
посочени нарушени две разпоредби, т.е. жалбоподателят е осъществил
съставите на две отделни административни нарушения, обусловени от
осъществени две обособени изпълнителни деяния. На първо място, твърди се,
че жалбоподател е нарушила разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, която
вменява на възложителите на обществени поръчки задължението да посочат в
методиката за комплексна оценка начина за определяне на оценката по всеки
показател, който трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите.На следващо място,
наказващият орган е констатирал, че с деянието си жалбоподателят е нарушил
и разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП, която въвежда изискването
2
начинът за определяне на оценката по всеки показател да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за
тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Отчитайки факта, че двата горепосочени критерия са част от подбора на
оферти в единна процедура по възлагане на обществена поръчка, то всеки
един от тях поотделно осъществява обособен състав на различно
административно нарушение. В случая административнонаказващият орган
не е изпълнил произтичащото от функционалната си компетентност
задължение диференцирано да опише всяко едно от извършените нарушения
при съобразяване разпоредбата на чл. 57, ал. 1 от ЗАНН. По аргумент от чл.
18, предл. 1 от ЗАНН, за отделните форми на противоправна деятелност от
страна на жалбоподателя, на последния е следвало да му бъдат наложени
отделни наказания. В подкрепа на това изложение е посочено и тълкуването
на обстоятелствената част на наказателното постановление, където АНО е
посочил, че "С деянието е извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т.
3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (...)". От така изведената
формулировка личал погрешният подход при идентифицирането на
нарушенията, като последните неправилно са отъждествени в единна проява, а
от гледна точка на правната им квалификация е поставен знак на равенство
между обособени форми на изпълнително деяние. За пълнота е отбелязано, че
точка 2 от разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП извежда изискване за
осигуряване на възможност за обективна оценка и сравнение на техническите
предложения в офертите, съответно се визират критерии, приложими при
преценката на отделните оферти. Точка 3, буква "б" от същата норма на ЗОП
пък регламентира изискване за предоставяне на информация за приложимите
качествените показатели, с които участниците и кандидатите следва да бъдат
предварително запознати. Касае се следователно за конкретен аспект от
съдържанието на подлежащата на утвърждаване методика за оценка на
офертите в процедурите по възлагане на обществени поръчки, следователно
недопустимо е описано, че е приравняването на критериите по чл. 70, ал. 7, т.
1, т. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "Б" от ЗОП.
Предвид че АНО не е изложил не е отделил и посочил в какво се
състои всяко от нарушенията, се твърди да е налице нарушаване на правото на
защита на жалбоподателя, тъй като не е ясно кои конкретни негови действия са
приети за нарушение на конконкретни правни норми. Принципно няма пречка
административнонаказаващият орган да счита за нарушени няколко,
регламентирани в чл. 70, ал. 7 от ЗОП хипотези, но от словесното описание на
нарушението, не можело да се изведе волята на органа за фактическите
основания за всяко от нарушенията, тъй като не е подвел нито едно от
описаните нарушения към конкретна хипотеза на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Налице е
съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна
норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение на чл. 70, ал. 7 от
ЗОП. Възпроизведено е съдържанието на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" от
ЗОП, което обаче не можело да замести задължението на органа да посочи
конкретно кои от приетите за релевантни факти към коя хипотеза на правната
норма се отнасят, (в този смисъл са и Решение № 3750/08.06.2023 г. по а. д. №
3415/2023 г. и Решение № 3957/15.06.2023 г. по а. д. № 705/2023 г. по описа на
АССГ и други). Отделно от това относно методиката се сочи, че на първо
място и едно от най - важните обстоятелства е че видно от подаденият брой на
3
офертите (общо 5 броя оферти) - методиката не е причинила възпиращ ефект.
Напротив подадени са били пет броя оферти, което свидетелствало, че
участниците са се запознали с условията на поръчката, разбрали са ги,
съгласили са се с тях, поради което са подали и оферта. В случай че част от
условията по процедурата, в частност методиката са неконкретни, неясни и
неразбираеми, а още по-малко и незаконосъобразни в ЗОП е предвидена
възможност заинтересованите участници да обжалват решението за
откриването на самата процедура съгласно чл. 196 от ЗОП. Такава възможност
не е ползвана от никой потенциален участник. Напротив подадени са пет броя
оферти, което свидетелства за ясни, разбираеми условия, конкретни критерии
и законосъобразност на поръчката. Изразява се несъгласие, с твърденията, че
надгарждащите обстоятелства (Обстоятелство № 1 и Обстоятелство № 2) по
показател „Концепция за изпълнение“ „Не могат да бъдат определени като
надграждащи и осигуряващи по - високо качество на изпълнение“, като са
изложени подробни доводи в тази насока. Твърди си, че надграждащите
обстоятелства (Обстоятелство № 1 и Обстоятелство № 2) са ясно и конкретно
определени. Посочено е в методиката, че трябва да се представят мерки,
тяхната насоченост - 1.мерки за осигуряване доставка на необходимите
строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж, и за
извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните
продукти с предвижданията на документацията за участие и нормативните
изисквания; 2. представени мерки за осигуряване на качеството по време на
изпълнение на проектирането, строителството и авторски надзор. На
следващо място е ясно и конкретно определено какво трябва да бъде
съдържанието на всяка мярка. Твърди се също, че неправилно е твърдението,
че така утвърдената методика създава предпоставки за „субективно и дори
произволно оценяване на предложенията на участниците“.Одобрената
методика се сочи, че е напълно законосъобразна, като съдържа точни и
обективни указания за определяне на оценка по всеки показател. Същата е
изцяло в съответствие с действащата нормативна уредба. Съгласно
разпоредбите на Закона за обществените поръчки и Правилника за прилагане
на Закона за обществените поръчки, определянето на показателите за оценка
на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като
те сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за
избора на участниците, както и посочват самостоятелно тяхната относителна
тежест.В този смисъл е изведен извод, че методиката не е в противоречие със
забраната на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, според която пълнотата и начинът на
представяне на информацията в документите не може да се използва като
показател за оценка на офертите. Наред с това, включените в методиката
стъпки за поставянето на точки, дават възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците,
едновременно с което им осигуряват достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Сочи,
че тежестта да се докаже извършването на твърдяното административно
нарушение е на административнонаказващия орган. В съответствие с
презумпцията за невиновност, важима и в административнонаказателното
производство, законът не е вменил задължение на наказаното лице да доказва,
че не е извършило нарушението. Администртивнонаказващият орган е този,
който трябва да докаже по несъмнен начин нарушаването на вменените
разпоредби сочи, че не е сторил това. Доколкото въпросът относно реалното
приложение на процесната методика не е изследван и коментиран от АНО,
4
вмененото на С. В. нарушение не е доказано по несъмнен и безспорен начин, а
АНО е ангажирал незаконосъобразно административнонаказателна
отговорност.
Моли се, въз основа на гореизложеното съдът да отмени
наказателното постановление, като необосновано, недоказано и издадено при
съществени нарушения на материалния и процесуалния закон. Отделно от
това се твърди, че от съдържанието на обжалваното наказателно
постановление не се установяват доказателства, още повече - не се установява
с нужната категоричност, от обективна и от субективна страна С. В. да е
извършил описаното нарушение, и то виновно. Направен е анализ на
надграждащите елементи, като е изведен извод са законосъобразност на
методиката. В обобщение е посочено, че в документацията за обществената
поръчка, възложителят е утвърдил методика за комплексна оценка и за
определяне оценката по КИ, по начин, който да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката, както и да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите,
като на участниците е осигурена достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при оценяването. В утвърдената методика се констатира
съответствие с императивните правила по чл.70, ал.7, т. 1-3 от ЗОП.
Регламентацията на елементите, формиращи минималната оценка на
предложенията по КИ, са ясни и конкретни, а разработването на
допълнителни елементи и включването им в предложенията е основание за
присъждане на по-голям брой точки по утвърдената скала за оценяване. От
съпоставката на задължителните /минималните/ и допълнителните елементи
на предложенията по КИ, е видно, че последните, осигуряващи бонус при
оценяването, имали съдържанието и характера на надграждащи елементи.
Същите носят допълнителни точки, които възложителят е свързал с
качеството на изпълнение, а не с пълнотата и начина на представяне на
информацията в предложенията. Яснотата на начина на оценяване на всеки
показател е функция на изискванията по чл.70, ал.7 от ЗОП и значи
разбираемост, логичност на начина на оценяване, каквото възложителят е
осигурил с одобрената методика. Обвързването, направено в методиката
между допълнителните точки и броя на надграждащите елементи, е
разбираемо за участниците и дава възможност за обективна оценка.От
изложеното се установявало, че възложителят, чрез утвърдената методика е
осигурил предпоставки за обективно сравняване и оценка на офертите, респ.
възпрепятствал е възможностите за субективизъм в процеса на оценяване. На
следващо място, алтернативно, ако не бъдат приети посочените доводи, че не е
извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП, се моли
посоченото нарушение да бъде прието за маловажно.
В съдебно заседание, редовно призован жалбоподателят не се явява
лично, като се представлява от своя упълномощен представител, който
поддържа жалбата и доразвива доводите в същата, като допълва и че поддържа
възражението си, че при издаване на обжалваното наказателно постановление
не е спазена разпоредбата на чл. 53, ал.1 от ЗАНН, тъй като с диспозитива на
обжалваното наказателно постановление е наложена глоба на С. В. като
физическо лице, а не в качеството му на възложител по смисъла на чл.5, ал.2,
т.9 от ЗОП. Като физическо лице смятам, че той не е годен субект на
административното нарушение по чл.2, ал.2, във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП.
В този смисъл е и константната, дори и актуалната по новия закон съдебна
практика.На следващо място, твърди, че наказателното постановление е
5
необосновано, а извършеното административно нарушение не е доказано по
несъмнен начин. Тежестта да докаже нарушението е на
административнонаказващия орган. Физическото лице е наказано за
нарушаване на разпоредбата на чл. 70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б. „б“. от ЗОП.
Наказан е за субективното виждане на проверяващия, че утвърдената
методика е незаконосъобразна, но в нито един момент от
административнонаказаващият орган не е коментирал в преписката в какво се
изразява тази незаконосъобразност в методиката и какъв е ефекта от нейната
незаконосъобразност. По обществената поръчка се акцентира, че има
постъпили 4 /четири/ оферти, което от установената практика са множество
оферти т.е. има създадена реална конкуренция.
Административнонаказателният орган в обжалваното наказателно
постановление е ангажирал отговорността, че надграждащите елементи в
процесната методика не давали възможност да бъдат оценени и сравнени
обективно офертите на участниците. Това си виждане е изградено от
административнонаказващият орган без да се анализират практическите
данни по самата проведена обществена поръчка. Следващо което е, във връзка
със незаконосъобразната методика е, което допълва, е наведено в жалбата - в
наказателното постановление, че е наложено наказание за три нарушения, а
именно по чл. 70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б. „б“, но в обстоятелствената част на
наказателното постановление липсва описание за всяко едно от твърдените
три нарушения, с което е нарушена разпоредбата на чл. 57 от ЗАНН, тъй като
административнонаказващият орган не е описал всяко едно от трите
нарушения, за които твърди, че са извършени от наказаното лице.За другото,
моли съда, да вземе предвид, изложеното в жалбата.
Въззиваемата страна, редовно призована изпраща представител за
съдебното заседание- юк В., която моли съда остави без уважение жалбата,
подадена от С. И. В.-Кмет на Община Перник срещу атакуваното наказателно
постановление. Твърди, че от събраните в хода на
административнонаказателното производство писмени и гласни доказателства
се установявало по безспорен начин, че с Решение № F174660 за откриване на
процедура по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП „публично състезание“ за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „ Изпълнение на инженеринг - проектиране,
строителство и авторски надзор на обект: Изграждане на нови и ремонт на
съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения в гр.
Перник“ е одобрил обявление за оповестяване на откриването на процедура и
документация за участие в обществена поръчка, като в нея е утвърдил
Методика за комплексна оценка на офертите, в която начинът на определяне
на оценката по показател „Концепция за изпълнение“ не давала възможност да
се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и
не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще
се прилагат при определяне на оценката по този показател, като не посочва
начина за оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка. Деянието е извършено виновно и същото представлява нарушение на
чл. 70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП. Кметът на Община Перник в
качеството му на публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на
чл. 5, ал.2, т.9 от ЗОП, е следвало да положи необходимите усилия, за да
съобрази поведението си с императивните разпоредби на ЗОП. Като
неоснователно и недоказано определя твърдението на жалбоподателя в
6
жалбата, че при издаването на обжалваното наказателно постановление са
допуснати съществени процесуални нарушения, а именно: липса на
компетентност на органите по чл.37, ал.1 от ЗАНН. Съгласно чл. 37, ал.1, б.
„б“ от ЗАНН актове за установяване на административни нарушения могат да
съставят длъжностни лица, определени от ръководителите на съответните
ведомства. Съгласно чл. 260, ал.1 от ЗОП, който се явява специален закон по
отношение на ЗАНН, актовете за установяване на нарушения по ЗОП,
констатирани от органите на Сметната Палата се съставят от упълномощени
одитори. Актът е съставен от Я. Л. М., на длъжност главен одитор в Одитна
дирекция I „Одити за съответствие при финансовото управление“ на Сметната
палата, и същата е оправомощена със Заповед № 249/11.08.2023 г., изменена
със Заповед № 385/07.11.2023 г. на председателя на Сметната палата, към онзи
момент Д. Г.. Същата е част от административнонаказателната преписка и е
вписана под №2, в списъка с писмените доказателства в акта. Следователно
АУАН е съставен от надлежно упълномощено лице - одитор в съответствие с
изискванията на чл. 37, ал.1, б. „б“ от ЗАНН и чл. 260, ал.1 от ЗОП.
На следващо място, като необосновано и недоказано е посочено, че е
и твърдението на жалбоподателя, че не е спазена разпоредбата на чл. 53, ал.1
от ЗАНН, а именно: наказанието е наложено на лицето не в качеството му на
кмет, а в качеството му на физическо лице. Издаденото наказателно
постановление се твърди да съдържало всички законоустановени в чл. 57, ал.1
от ЗАНН реквизити. От изложените в наказателното постановление подробна
фактическа обстановка, правна квалификация на установеното
административно нарушение и всички писмени доказателства, изрично
описани в списъка на акта, се установява по безспорен начин, че е извършено
нарушение на чл. 70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП, което обуславя
ангажиране на административнонаказателната отговорност на С. И. В. в
качеството му на Кмет на Община Перник и съответно публичен възложител
по чл. 5, а.л.2, т.9 от ЗОП. Лицето е физическо лица, а не е юридическо лице -
фирма и това е предпоставка той да има качеството кмет и съответно
публичен възложител. Неоснователни и недоказани са твърденията на
жалбоподателя, че административнонаказващият орган не е извършил анализ
и преценка на изложеното във възражението, което е подал жалбоподателят
срещу АУАН. Изрично в наказателното постановление е вписано, че в
законоустановения срок е постъпило възражението АУАН, като аргументите в
него са разгледани по същество и същите се явяват неоснователни. Не се сочат
нови обстоятелства, които да променят установената фактическа обстановка
във връзка с извършеното нарушение, а изложените изводи не водят на
заключението за липса на извършеното нарушение. Следователно
възражението е разгледано от административнонаказващият орган.
Неоснователни и недоказани се сочат и твърденията на жалбоподателя, че не
е доказано по безспорен начин констатираното с АУАН административно
нарушение, както в акта, така и в обжалваното наказателно постановление се
съдържат подробно изложение в какво се изразява административното
нарушение и защо утвърдената от възложителя Методика за комплексна
оценка на офертите в частта по показател „Концепция за изпълнение“ не
отговаря на изискванията на чл. 70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП. На
следващо място, необосновано се сочи, че и твърдението на жалбоподателя, че
след като по въпросната обществена поръчка са пет подадени оферти, то не е
нарушена конкуренцията и административнонаказващият орган и не твърди.
Моли се съдът да постанови решение, с което да остави жалбата без уважение
7
и да потвърди обжалваното наказателно постановление. Моли, да й бъде
присъдено юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.
В хода на проведеното пред съда съдебно заседание са били събрани
и допълнителни гласни доказателства, посредством разпита на
актосъставителя, Я. Л. М., като главен одитор в Сметна палата -София, като
свидетелят по акта не е бил разпитван, като същият е бил свидетел и само по
съставяне на акта.
Пернишкият районен съд, като взе предвид събраните по делото
писмени и гласни доказателства и доводите на страните по реда на чл. 14 и чл.
18 от НПК намира за установено следното:
Жалбата е подадена в законоустановения срок по чл. 59, ал. 2 от
ЗАНН от надлежно процесуално легитимирано лице с правен интерес, поради
което и същата се явява допустима. Разгледана по същество съдът я намира и
за основателна по следните съображения:
Съдът намира, че наказателното постановление следва да бъде
отменено на процесуално основание, поради допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила при съставянето на акта за установяване
на административно нарушение и съответно издаване на наказателното
постановление, както и поради нарушение на материалния закон, а отделено
от това и поради недоказаност на вмененото обвинение.
От фактическа страна:
С акт за установяване на административно нарушение № ЗОП-
25/05.03.2024 г., съставен от Я. Л. М., на длъжност главен одитор в Одитна
дирекция I „Одити за съответствие при финансовото управление“ на Сметната
палата, оправомощена със Заповед № 249/11.08.2023 г. изм. със Заповед №
385/07.11.2023 г. на председателя на Сметната палата, в присъствието на
свидетелите: Е. С. С., свидетел при съставянето и връчването на акта за
установяване на административно нарушение и Г. И. Г., свидетел при
съставянето и връчването на акта за установяване на административно
нарушение състави акт срещу С. И. В., ЕГН **********, с адрес **** с
месторабота в община Перник, на длъжност кмет, в негово присъствие, за това
че на 24.11.2021 г., в Община Перник, гр. Перник, в качеството му на кмет на
Община Перник и публичен възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал.
2, т. 9 от Закона за обществени поръчки (ЗОП), с Решение № F
174660/24.11.2021 г. за откриване на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП
„публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор
на обект: Изграждане на нови и ремонт на съществуващи водопроводни и
канализационни мрежи и съоръжения в гр. Перник“, е одобрил обявление за
оповестяване откриването на процедурата и документация за участие в
обществената поръчка, като в нея е утвърдил Методика за комплексна оценка
на офертите, в която начинът за определяне на оценката по показател
„Концепция за изпълнение“ (КИ) не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не
осигурявала на участниците достатъчно информация за правилата, които ще
се прилагат при определяне на оценката по този показател, като не посочва
начина за оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
8
оценка. С деянието е описано, че е извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т.
1, т. 2 и 3, б. „б“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).Обстоятелства, при които е извършено
нарушението, в акта, впоследствие възпроизведени и в атакуваното НП е
посочено, че: Кметът на Община Перник е публичен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП.С Решение №
F174660/24.11.2021 г., С. И. В., в качеството му на кмет на Община Перник и
публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е открил процедура
„публично състезание“ по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране,
строителство и авторски надзор на обект: Изграждане на нови и ремонт на
съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения в гр.
Перник“ Обектът на обществената поръчка е строителство по чл. 3, ал. 1, т. 1
от ЗОП. Прогнозната стойност на обществената поръчка, посочена в т. IV.8 от
решението, е 2 033 333, 33 лв. лв. без ДДС и същата попада в стойностния
праг по чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 86 от 18.10.2018 г., в сила от
01.03.2019 г.), съгласно които възложителите следва да прилагат процедурата
по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. С т. VI от Решение № F 174660/24.11.2021 г.
възложителят е одобрил обявлението за оповестяване откриването на
процедурата и документацията за обществената поръчка. Решението и
Обявлението за оповестяване откриването на процедурата са публикувани в
Регистъра на обществените поръчки (РОП) към Агенцията по обществени
поръчки (АОП) на 24.11.2021 г. по партидата на възложителя в електронна
преписка с уникален номер на поръчката (УНП) 00589-2021-0091. Заедно с
решението и обявлението, на същата дата е публикувана документацията за
участие в процедурата(вкл. техническа спецификация, методика за оценка на
офертите, проект на договор и скици).В обявлението за поръчката, Раздел
II.2.4 „Описание на обществената поръчка“ е посочено, че предметът на
обществената поръчка включва извършване на следните основни дейности:
1. Изработване на технически инвестиционен проект за:
гр. Перник, кв. Христо Ботев магазин Лидъл ремонт битов
колектор ф3ОО
гр. Перник, ул. Рашо Димитров / ул. Юрий Гагарин - дъждовна
канализация ф3ОО
гр. Перник, ул. Рашо Димитров-ремонт битова канализация ф3ОО
гр. Перник, ул. Палма- битова канализация ф3ОО
гр. Перник, ул. Палма -реконструкция водопровод ф10
гр. Перник, кв. Църква, ул. Йордан Лютибродски- водопровод РЕ ф90
гр. Перник, кв. Църква, Изместване Витошки водопровод ф250
гр. Перник кв. Църква ул. Станке Димитров реконструкция
водопровод
2. Изпълнение на строително-монтажни работи за обекта съобразно обхвата
и съдържанието на одобрените по реда на действащото законодателство
инвестиционни проекти.
3. Осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР II.
Подробно описание на дейностите
9
Дейност 1: Изработване и съгласуване на технически инвестиционен
проект за:
гр. Перник, кв. Христо Ботев магазин Лидъл ремонт битов колектор
ф300
гр. Перник, ул. Рашо Димитров / ул. Юрий Гагарин - дъждовна
канализация ф300
гр. Перник, ул. Рашо Димитров-ремонт битова канализация ф300
гр. Перник, ул. Палма- битова канализация ф300
гр. Перник, ул. Палма -реконструкция водопровод ф110
гр. Перник, кв. Църква, ул. Йордан Лютибродски- водопровод РЕ
ф90
гр. Перник, кв. Църква, Изместване Витошки водопровод ф250
гр. Перник кв. Църква ул. Станке Димитров реконструкция
водопровод
В състава на дейностите са включени следните задачи:
1. Цялостен преглед на изходни данни за проектиране;
2. Изработване на инвестиционни проекти във фаза „технически“
проект по всички части, необходими за одобряването на
техническия проект и законосъобразното започване на
строителството;
Дейност 2: Изпълнение на строително-монтажни работи за
обектите съобразно обхвата и съдържанието на одобрения по реда на
действащото законодателство инвестиционен проект.
В рамките на дейността изпълнителят извършва всички
строително- монтажни и съпътстващи ги работи съобразно обхвата и
съдържанието на инвестиционния проект, който е съгласуван и одобрен по
съответния ред.
Също така в рамките на договора изпълнителят следва да изготви
екзекутивна документация, която следва да съдържа графични обекти.
Извън горното, изпълнителят извършва кадастрално заснемане на
целия строеж и предоставяне в съответната служба по геодезия, картография и
кадастър на данни съгласно чл. 54а, ал. 2 от Закона за кадастъра и имотния
регистър. В допълнение, в рамките на договора изпълнителят извършва
всички необходими проби и тестове по време па изпълнение на СМР до
завършване на обекта и предаването му на Възложителя, както и проби след
завършване.
Дейност 3: Осъществяване на авторски надзор по време на
изпълнение на СМР. При изпълнение на поръчката изпълнителят осъществява
функциите на авторски надзор по време на изпълнение на СМР по смисъла на
приложимото действащо законодателство, включително:
изменения в одобрения инвестиционен проект, съгласно чл. 154 от ЗУТ
/при необходимост/;
• разяснения на проектните решения /при необходимост/;
10
участие в съставянето на актове и протоколи по време на строителството;
участие в регулярните срещи, организирани от Строителния надзор с
участниците в строителния процес;
изготвяне на заповеди в Заповедната книга;
•участие в държавни приемателни комисии.
Подробно описание на всички предвидени дейности се съдържа в
приложената към документацията техническа спецификация.
В т. II.2.5 „Критерии за възлагане“ от обявлението за обществената
поръчка възложителят е посочил показателите за оценка на офертите:
Концепция за изпълнение (КИ- макс 10 т.) и Цена, всеки от които с тежест 50
%.
В раздел V. КРИТЕРИЙ ЗА ОЦЕНКА НА ОФЕРТИТЕ от
документацията, и в Методиката за оценка на офертите (Методиката) към
документацията на обществената поръчка възложителят е определил
обществената поръчка да се възлага въз основа икономически най-изгодна
оферта, определена въз основа на критерия „оптимално съотношение
качество/цена“ съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП.
В т. 2 „Методика за оценка на офертите“ , под точка 2.1 „Комплексна
оценка“ от утвърдените „Критерии за възлагане на поръчката методика за
определяни на комплексната оценка на офертите“, подробно е разписана
методика за определяне на комплексна оценка (КО), състояща се от два
показателя- „Концепция за изпълнение“ (КИ) и „Ценови показател“ (ЦП).
Комплексната оценка има максимална стойност 20 точки, съответно
„Концепция за изпълнение“ с максимална стойност 10 точки и „Ценови
показател“ с максимална стойност 10 точки.
В т. 2.2 „Минимални изисквания на възложителя по отношение
съдържанието на Концепцията за изпълнение на поръчката“, възложителят е
определил “Концепция за изпълнение на поръчката“ да бъде в
съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, и
да съдържа като минимум следните елементи:
1. ОРГАНИЗАЦИОННА СХЕМА НА ИЗПЪЛНЕНИЕТО НА ПОРЪЧКАТА;
2. ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЗА ПРОЕКТИРАНЕ И СТРОИТЕЛСТВО;
3. СТРОИТЕЛНА ПРОГРАМА И ВРЕМЕВИ ГРАФИК НА
ИЗПЪЛНЕНИЕТО;
4. МЕРКИ ЗА ОПАЗВАНЕ НА ОКОЛНАТА СРЕДА И КОНТРОЛ НА
СОЦИАЛНОТО НАПРЕЖЕНИЕ.
Участник се отстранява от участие в обществената поръчка при
наличие на някой от долупосочените условия:
В случай, че участник представи концепция за изпълнение, която не
включва посочените по-горе елементи, и/или линеен график, който не
съответства на посочените изисквания, същият се отстранява от участие и
офертата му не се допуска до по нататъшно участие в процедурата.
Отстраняват се и офертите на участници, които съдържат
11
противоречие или несъответствие с настоящата документация, в т.ч.
Изискванията на Възложителя (Техническите спецификации) и/или
Техническата документация и/или проекта на договор и/или отделни елементи
на офертата, както и действащите нормативни актове.
Участник, чийто линеен график показва технологична
несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие със
строителната програма, се отстранява. Линейният график не подлежи на
оценка по смисъла на методиката. Съгласно т. 2.3 „Определяне на оценката по
показателя „Концепция за изпълнение (КИ)“ от методиката, всяка оферта,
която отговаря на минималните изисквания на Възложителя, подлежи на
експертна оценка за степента й на съответствие с критериите, посочени в
таблицата.
Оценките, които се поставят по показателя са - 1 точка, 5 точки, 10
точки.
Оценка от 1 точка се присъжда, когато офертата отговаря на
изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение на
поръчката и е изготвена в съответствие с изискванията на Възложителя
/техническата спецификация/.
Оценка от 5 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията
за оценка от I точка и в нея се установи наличието на обстоятелството под
номер едно в таблицата (Обстоятелство № 1).
Оценка от 10 точки се присъжда на оферта, отговаряща на
условията за оценка от 1 точка и в нея се установи кумулативното наличие на
обстоятелството под номер едно (Обстоятелство № 1.) и номер 2
(Обстоятелство № 2) в таблицата от методиката.
В таблицата са посочени обстоятелствата, които обосновават по-
високо качество на изпълнение, а именно:Обстоятелство № 1:“В
предложената концепция за изпълнение сапредложени мерки за
осигуряване доставка на необходимите строителни продукти,
предназначени за влагане в съответния строеж, и за извършване на
входящия контрол за качество и съответствие на доставяните
продукти с предвижданията на документацията за участие и
нормативните изисквания. За всяка една от предложените мерки са
посочени: всъщност и обхват на мярката;
“систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се
предвиждат за изпълнението й);
“експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите
за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са
повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на
задължения на експерта/ служителя при изпълнението на всяка от посочените
дейности; дочаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за
подобряване на контрола по доставката и гарантиране качеството и
съответствието на материалите съобразно изискванията на Възложителя в
Документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба.
Обстоятелство № 2. В предложената концепция за изпълнение
са представени мерки за осигуряване качеството по време на изпълнение
на проектирането, строителството и авторски надзор За всяка една от
посочените мерки са посочени:
12
-същност и обхват на мярката;
-систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се
предвиждат за изпълнението й);
-експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите
за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са
повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на
задължения на експерта/служителя при изпълнението на всяка от посочените
дейности;
-дочаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за
гарантиране качеството на изпълнението на възложените дейности и на
договора като цяло съобразно изискванията на Възложителя в
Документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба;
-действия на членове на екипа за изпълнение на поръчката по
контрол на изпълнението на предложения план за прилагане на мярката.
Всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на
строежа - предмет на поръчката, и да са насочени към конкретната обществена
поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими за всеки
строеж, без значение на неговия обхват и специфични особености.
Дадени са пояснения и са дефинирани понятията:
Навременно - от цялостната разработка се обосновава извод за
гарантирано спазване на предложения от участника срок.
Качествено изпълнение - от цялостната разработка се обосновава
извод за изпълнение на поръчката съгласно действащата нормативна уредба,
изискванията на Възложителя и проекта на договора.
С въведените надграждащи обстоятелства (Обстоятелство № 1 и
Обстоятелство № 2) по показател „Концепция за изпълнение („КИ“) и начина
на оценяването им от възложителя се изисква техническото предложение на
участниците да съдържа определена информация за обстоятелства и мерки,
които не могат да бъдат определени като надграждащи и осигуряващи по-
високо качество на изпълнение на поръчката. В така утвърдената методика с
въведените надграждащи обстоятелства се стимулира описание на
организация по време на изпълнение на проектирането, строителството и
авторски надзор, начин на работа, разпределение и квалификация на
строителни лица, брой и вид механизация, мерки, контролни дейности и други
независимо от тяхната ефективност, т.е. се оценява количество на
информация, а не качество на изпълнение.
Начинът за определяне на оценката по тези подпоказатели е
посочено, че не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено от всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената
поръчка и техническата спецификация, както и да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения на офертите, Не се осигурява на
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по показател „КИ“ и формиращите го подпоказатели.
Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" от ЗОП възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност
13
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката
по всеки показател, като за: б) качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с
конкретна стойност чрез експертна оценка.
Надграждащите обстоятелства Обстоятелство № 1 и Обстоятелство
№ 2 по показател „КИ“, определят оценяване на мерки за осигуряване
доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в
съответния строеж, и за извършване на входящия контрол за качество и
съответствие на доставяните продукти с предвижданията на документацията
за участие и нормативните изисквания, както и мерки за осигуряване на
качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и
авторски надзор. Като всяка мярка, предложена от участниците се оценява на
база същност и обхват, приложимост на мярката, разпределението на
съответните експерти и дефиниране на необходими ресурси, очакван ефект от
нейното прилагане. Оценяването на съответната мярка по посочения критерий
по своята същност представлява оценка на пълнота и начин на представяне на
информацията в изготвения план за организация на работата на участника, а
не критерии, по които комисията да прецени нивото на изпълнение на
обществената поръчка в съответствие с нейния предмет и с одобрените от
възложителя техническа спецификация, документацията за участие в
поръчката.
Надграждащите обстоятелства Обстоятелство № 1 и Обстоятелство
№ 2 се вменява, че не представляват обективни критерии, по които да се
сравнят и оценят отделните предложения на участниците, тъй като допускат
субективно интерпретиране от комисията, в резултат на което може да се
присъдят точки за изпълнение на участник, който по съдържание не предлага
икономически най-изгодните условия в сравнение с тези на останалите
участници.Заложените изисквания по отношение на Обстоятелство № 1
представляват предложени мерки за осигуряване на доставка на необходимите
строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж и за
извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните
продукти с предвижданията на документацията за участие и нормативните
изисквания.
Заложено е задължително да се представи линеен график за
изпълнение на поръчката, който следва да представя работната програма за
изпълнение на всички дейности, продължителността и разпределението във
времето на всеки етап от договора на обекта и включените в него работи, в
това число доставка на материали и оборудване, строително-монтажни работи
по улици/участьци/клонове, необходимите ресурси (труд, материали,
механизация) за изпълнение на заложените строително- ремонтни дейности.
При положение, че кандидатът следвало задължително да представи такъв
график, за да изпълни минималните изисквания на възложителя относно
съдържанието на офертата и след като носи отговорност за спазването му, то
предвиждането на допълнителни мерки в тази насока не се явява обосновано и
не би следвало да води до по-високо качество на изпълнението на поръчката,
тъй като въведените мерки, проверяват вече представена информация.
Липсвала яснота какво следва да предложат участниците в първото
надграждащо обстоятелство, доколкото цялата изискуема информация вече би
14
следвало да е разписана като минимално съдържание.
На следващо място, се сочи, че в надграждащо Обстоятелство № 1 е
поставено изискване за посочване на мерки за извършване на входящ контрол
за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на
документацията за участие и нормативните изисквания. Съгласно чл. 166, aл.
1, т. 2 от ЗУТ проверката и контролът на доставените и влагани в строежа
строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните
изисквания към строежите се осъществява от консултанта, т.е. от лицето,
осъществяващо строителния надзор. Строителният надзор е този субект в
строителния процес, който единствено притежава правомощия да контролира
съответствието на доставяните продукти/материали с нормативните
изисквания. В този смисъл, предложените мерки и лица от страна на
строителя, които да осъществяват този контрол, не биха послужили като
гаранция за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените
за използване такива. След като законът предвижда извършването на контрол
върху влаганите материали от трето, външно за изпълнителя лице, то
включването на мерки за осъществяването на такъв вътрешен контрол от
страна на изпълнителя не би допринесло за гарантиране изпълнението на
строителните работи с предвидените по качество материали.
С така формулираните и поставени изисквания относно мерките,
заложени в надграждащо Обстоятелство № 1 от методиката за оценка по
показател „КИ“, е прието, че се създават предпоставки за изцяло субективно и
дори произволно оценяване на предложенията на участниците в тази им част,
доколкото не са налице предварително установени и обективно измерими
критерии за оценка по този надграждащ показател.
Заложените от възложителя изисквания по отношение на
надграждащо Обстоятелство № 2, които представляват предложение на мерки
за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането,
строителството и авторски надзор, е описано, че не дават яснота относно
очакванията на възложителя за изпълнение на тези мерки, след като
предложенията следва да са съобразени и да съответстват на изискванията на
възложителя, нормативната уредба и проекта на договор. Тези обстоятелства
не се явявали надграждащи, тъй като не ставало въпрос за мерки, осигуряващи
по-високо качество. Не се обосновавала яснота за това, с каква насоченост
следва да са самите мерки, за да се приеме, че „осигуряват качество“, предвид,
че се касае за три отделни вида дейности по проектиране, авторския надзор и
строителството. Не са очертани качествените аспекти на мерките, както и
правилата, по които ще се извършва оценяването. Това лишавало
потенциалните участници от информация какво следва да бъде тяхното
предложение, за да получи максимален брой точки, и води до значителна
свобода на интерпретация от страна на членовете на комисията.
Заложените от възложителя надграждащи обстоятелства -
Обстоятелство № 1 и Обстоятелство № 2 по показател „КИ“ не давали
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено от всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническата
спецификация, не задават обективни критерии за оценка на техническите
предложения и не осигуряват на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показател
„КИ“ и формиращите го подпоказатели, като не посочва начина за оценяване
от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Възложителят не е
15
формулирал предварително измерими и обективни критерии и изисквания,
което предпоставя възможност за субективизъм при формиране на оценката.
Надграждащите условия могат да се интерпретират различно, в резултат на
което е възможно на даден участник да се присъдят допълнителни точки за
изпълнение на надграждащи условия, които по съдържание всъщност се
припокриват с минималните изисквания.По изложените съображения е
прието, че възложителят е утвърдил методиката за оценка в нарушение
на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП. Посочено е и че със Заповед №
2283 от 17.12.2021 г. възложителят е назначена комисия за разглеждане и
оценка на офертите. За участие в процедурата са подадени пет оферти.От
комисията са разгледани офертите на участниците за съответствие на
изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от
възложителя.Комисията е предложила за отстраняван един участник, който не
отговаря на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор. От
комисията е установено, че техническите предложения на двама от
участниците не отговарят на поставените от възложителя изисквания, които са
предложени за отстраняване.Въз основа на предварително определения
критерий за оценка „оптимално съотношение качество/цена“ по смисъла на
чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП са разгледани, оценени и класирани техническото и
ценовото предложение на допуснатите двама участници.
За резултатите от работата на комисията са съставени Протокол № 1
от 22.02.2022 г., Протокол № 2 от 21.03.2022 г., Протокол № 3 от 21.04.2022 г.
С Протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП от 21.04.2022 г. утвърден от
възложителя на същата дата, комисията е предложила на възложителя да
сключи договор с класирания на първо място участник „**** - гр. Перник
ДЗЗД.
С Решение за определяне на изпълнител № D13728657 от 21.04.2022
г. възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата и е
определил участникът „**** - гр. Перник ДЗЗД, класиран на първо място, за
изпълнител на обществената поръчка.
На 06.06.2022 г. между Община Перник, представлявана от С. В. -
кмет на общината и „**** - гр. Перник ДЗЗД, със седалище и адрес на
управление ****, БУЛСТАТ *******, представлявано от В. А., в качеството му
на представител, е сключен договор № 156 от 06.06.2022 г. за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране,
строителство и авторски надзор на обект: изграждане на нови и ремонт на
съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения в гр.
Перник“.
Общата стойност на сключения договор е в размер на 2 020 300 лв.
без ДДС или 2 424 360 лв. с ДДС (чл. 6, ал. 1 от договора).
Предвид гореизложеното, за утвърждаване на незаконосъобразна
методика за комплексна оценка на офертите, отговорност е посочено, че носи
С. И. В., в качеството му на кмет на община Перник и възложител по чл. 5, ал.
2, т. 9 от Закона за обществените поръчки.
Деянието е извършено виновно. Кметът на община Перник, в
качеството му на публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е следвало
да положи необходимите усилия, за да съобрази поведението си с
императивните разпоредби на ЗОП.С деянието е извършено нарушение на
чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от Закона за обществените поръчки
16
(ЗОП) (бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).
В акта са изброени и представените и по делото писмени
доказателства:Заверено копие на Заповед № ОД-02-02-014 от 25.05.2023 г. и
Заповед № ОДР-02-02-015 от 25.05.2023 г. на заместник - председателя на
Сметната палата за извършване на одита;Заверено копие на Заповед №
249/11.08.2023 г. и Заповед № 385 от 07.11.2023 г. на председателя на Сметната
палата;Справка за възложителите и упълномощените от тях длъжностни лица
по смисъла на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП за периода от 01.01.2021 г. до
31.12.2022 г.;Констативен протокол от 15.11.2023 г.Заверено копие на Решение
№ F174660 от 24.11.2021 г., за отриване на процедурата и информация за
създаването на документа, съдържаща номера и датата на решението;Заверено
копие на Обявление, с което се оповестява откриването на
процедурата;Заверено копие на Документация за участие в процедурата, с
приложени „Критерии за възлагане на поръчката методика за определяни на
комплексната оценка на офертите“ с Техническата спецификация;Заверено
копие на Заповед № 2283 от 17.12.2021 г. на възложителя е назначаване на
комисия за разглеждане и оценка на офертите;Заверени копия на Протокол №
1 от 22.02.2022 г., Протокол от 21.03.2022 г., Протокол № 3 от 21.04.2022 г. и
Протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП от 21.04.2022 г. с резултатите от работата на
комисията;Заверено копие на Решение № D13728657 от 21.04.2022 г. за
определяне на изпълнител на обществената поръчка;Заверено копие на
Договор № С46745 от 06.06.2022 г. с и ДЗЗД „****;Информация за поръчката
е публикувана по партидата на възложителя в Регистъра на обществените
поръчки, част от Централизираната автоматизирана информационна система
„Електронни обществени поръчки“ (ЦАИС ЕОП) към Агенцията по
обществени поръчки, под уникален номер на поръчката (УНП): 00589- 2021-
0091с адрес: https://app.eop.bg/today/175098
Актът е бил връчен лично на санкционираното лице, което е
положило и подпис за това - стр.56 до 65 от делото, като в срока по чл.44, ал.1
от ЗАНН са постъпили и възражения, в които подробно санкционираното лице
е изложило своята теза, като същите не са били задълбочено обсъдено от
АНО, а същият възпроизвеждайки почти дословно фактическата обстановка,
изложена в акта, е посочил, че счита нарушението за доказано от обективна и
субективна страна и на лицето -С. И. В., ЕГН: **********, адрес ****, е била
издадено: атакуваното Наказателно постановление №ЗОП-
25#2/05.07.2024г., на Г. Г.- К. - в качеството й на изпълняваща правомощията
на председател на Сметната палата на Република България, съгласно Заповед
№ 154/08.04.2024 г. на председателя на Сметната палата на Република
България,, с което за вменен за осъществен състав на административно
нарушение, както следва на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, б. „б“ от Закона за
обществените поръчки (ЗОП) (ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г.). и на основание чл. 253, ал.1 от ЗОП (ДВ, бр. 86 от 2018 г., в
сила от 01.03.2019 г.), във връзка с чл. 260, ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр.
13/16.02.2016 г.) и чл. 53, ал. 1 от ЗАНН (ред. ДВ, бр. 109 от 2020 г., в сила
от 23.12.2021 г.), при условието на чл. 3, ал. 1 от ЗАНН, адрес *******,
административно наказание - глоба в размер на 5 000 лева (пет хиляди
лева).
Административнонаказващият орган следва да се посочи, че в
мотивната част на своето НП, е посочил, също, че Актът за установяване на
административно нарушение (АУАН) е съставен при извършването на Одит за
17
съответствие при управлението на публичните средства и общинските
дейности на Община Перник за периода от 01.01.2021 г. до 31.12.2022
г.съгласно Програма за одитната дейност на Сметната палата на Република
България за 2023 г.
В законоустановения срок срещу съставения акт за установяване на
административно нарушение е постъпило възражение, което разгледано по
същество е неоснователно. Същото е описано, че не сочи обстоятелства, които
да променят установената фактическа обстановка във връзка с извършеното
нарушение, а изложените доводи не водят до заключението за липса на
извършено нарушение. Прието е за установено и доказано нарушение на чл.
70, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, б. „б“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (ДВ, бр.
13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). АНО е посочил и че не са налице
основания за прилагане на чл. 28, ал. 1 от Закона за административните
нарушения и наказания (ЗАНН) (изм. изцяло, бр. 109 от 2020 г., в сила от
23.12.2021 г.), тъй като нарушението засяга важни обществени отношения,
свързани с разходването на публични средства, и при анализ на релевантните
факти и обстоятелства, при които е извършено нарушението, не се обосновава
извод същото да представлява по- ниска степен на обществена опасност в
сравнение с обикновените случаи на нарушение от този вид. Нарушени са
основните принципи за свободна конкуренция, равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, чиито спазване гарантира крайната цел на
закона - ефективното разходване на средствата, което представлява
отегчаващо обстоятелство. Нарушението е прието, че е извършено на
24.11.2021 г., и към тази дата е наказуемо съгласно чл. 253, ал. 1 от ЗОП (ДВ,
бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), с глоба в размер 2 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 5 000 лв.
Със Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки,
обн. ДВ, бр.88/20.10.2023 г. в сила от 22.12.2023 г., чл. 253, ал. 1 от ЗОП е
изменен по отношение на максималния размер на наказанието, а именно
нарушителят се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения
договор е включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. При определяне на размера
на наказанието в настоящето административнонаказателно производство се
извърши сравнителен анализ на редакциите на чл. 253, ал. 1 от ЗОП (ДВ, бр.
86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) и на чл. 253, ал. 1 от ЗОП (ДВ,
бр.88/20.10.2023 г. в сила от 22.12.2023 г.), и се установи, че не е налице по-
благоприятна за нарушителя разпоредба по смисъла на чл. 3, ал. 2 от Закона за
административните нарушения и наказания (ЗАНН), при издаване на
настоящето наказателно постановление. С оглед на изложеното при
определяне на размера на наказанието се взе предвид чл. 253, ал.1 от ЗОП (ДВ,
бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), както и стойността на сключения
договор в размер на 2 424 360 лв. с ДДС. Тъй като цитираната
административнонаказателна разпоредба предвижда глоба, представляваща
фиксиран процент от стойността на сключения договор и максимална горна
прагова стойност в абсолютен размер, в настоящото наказателно
постановление не са излагани мотиви относно обстоятелствата по чл. 57, ал.1,
т.8 от ЗАНН (ред. ДВ, бр. 109 от 2020 г., в сила от 23.12.2021 г.), като на
основание чл. 253, ал.1 от ЗОП (ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.),
във връзка с чл. 260, ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.) и чл. 53, ал. 1
от ЗАНН (ред. ДВ, бр. 109 от 2020 г., в сила от 23.12.2021 г.), при условието на
чл. 3, ал. 1 от ЗАНН, е наложено на С. И. В., ЕГН **********, на * години,
адрес *******, глоба в размер на 5 000 лева (пет хиляди лева) .
18
По делото е била разпитана в хода на съдебното следствие,
актосъставителката- М., като свидетелката, в разпита си сочи, че проверката
се е извършвала продължително време, като е била както на място, така и по
предоставени документи, и онлайн, както и че й е било съдействано при
извършване на проверката, като относно направените констатации, се сочи, че
преценката за надграждащите елементи, е субективна, като нямало как да
бъде друга / св. М.-„..По време на извършване на одит в Община Перник,
възложен ни със заповед на заместник председателя на Сметната палата. Като
част от одитния екип проверявах заедно с колегата Г. Г. област „Обществени
поръчки“. От обществените поръчки, които ми се паднаха на мен, защото
поръчките бяха избрани на случаен принцип, ми се попадна поръчка за
изпълнение на „Инжинеринг и проектиране на строителство и авторски
надзор“, свързана със смЯ. на ВиК тръби, която проверих. Периодът на одита
беше 2021-2022 година. Извършвахме я на две места - и в Общината, и в
Сметната палата. Идвахме на място проверявахме документи. Имало е случаи,
в които са ни изпращани и когато е било необходимо е снимано, заверени
копия сме взимали, когато е било допълнително разглеждано в Сметната
палата. Специално обществени поръчки, които вече се възлагат по електронен
път сме ги разглеждали електронно. Това, което ни е било необходимо е
снимано от досието на обществената поръчка и е проверявано или тук, или в
Сметната палата. За въпросната обществена поръчка, доколкото си спомням, е
утвърдена методика за комплексна оценка на постъпилите оферти, която
методика има два показателя -цена и концепция за изпълнение, като по втория
показател са утвърдени надграждащи обстоятелства. И при въпросните
надграждащи обстоятелства съм счела, че има ограничаващи елементи, тъй
като се цели пълнота и описание на постъпилите оферти, а не конкретно
сравними показатели. Имам предвид, че за самите участници няма конкретни
измервателни показатели, поставени по самите обстоятелства, по- скоро
наличието на описателни елементи, като те са подробно описани в самия акт,
не мога да ги изброя в момента самите елементи по двете обстоятелства.
Проблемът е начина на оценяване на тези надграждащи елементи, според нас,
защото се изисква пълнота на информацията, а не конкретно измервани
числови показатели. При постъпването могат да бъдат оценени субективно по
начина, по който са поискани да бъдат представени от заданието. Доколкото
си спомням бяха постъпили оферти от 5 или 6 фирми, като накрая са останали
2-ма участници, от които е избран един, като има отстранени участници по
самото техническо задание. Точно в частта, в която са заложени процесните
критерии. Счетох, че е извършено нарушение на чл. 70, ал. 7 на проецсната
методика от ЗОП, който не мога да цитирам точно, описала съм го в акта...“/.
Разпитите на актосъставителката, съдът намира за обективен,
доколкото излага онази част от проверката,в която самата тя е участвала, като
прави впечатление обаче, че дори и при допълнителни въпроси,
актосъставителят, не успява да даде конкретни данни в дълбочина и яснота,
какво всъщност е счел, че е нарушено в Методиката и реално да го обясни,
при положение, че се касае за проверка, която е текла изключително дълго
време и с огромен обем от документи, какви нарушения е констатирала точно,
и да обясни същността им, като вместо това се посочва и че „така са счели“,
тоест че преценката е „субективна“, поради което и съдът основно се уповава
при изводите си на писмените доказателства по делото, които са със солиден
обем.
По доказателствата:
19
Изложената фактическа обстановка, съдът прие за установена въз
основна на огромния обем от представени по делото писмени доказателства, в
това число, както следва: Наказателно постановление № ЗОП-25#2/05.07.2024
г. - в оригинал; Заверено копие на Известие за доставяне с баркод ИД PS 1000
PSBIHQZ;Заверено копие на Заповед № 154/08.04.20224 г. на председателя на
Сметната палата; Докладна записка до председателя на Сметна палата за
предоставяне на административнонаказателна преписка, peг. № 3011-
25/13.03.2024 г. - в оригинал; Възражение вх. № ЗОП-25/11.03.2024 г. срещу
Акт за установяване на административно нарушение № ЗОП-25/05.03.2024 г.
- в оригинал; Акт за установяване на административно нарушение № ЗОП-25
/05.03.2024 г. - в оригинал; Заверено копие на Заповед № ОД-02-02-014 от
25.05.2023 г. и Заповед № ОДР-02- 02-015 от 25.05.2023 г. на заместник -
председателя на Сметната палата за извършване на одита; Заверено копие на
Заповед № 249/11.08.2023 г. и Заповед № 385 от 07.11.2023 г. на председателя
на Сметната палата; Справка за възложителите и упълномощените от тях
длъжностни лица по смисъла на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП за периода от
01.01.2021 г. до 31.12.2022 г.;Констативен протокол от 15.1 1.2023 г. Заверено
копие на Решение № F174660 от 24.11.2021 г., за отриване на процедурата и
информация за създаването на документа, съдържаща номера и датата на
решението; Заверено копие на Обявление, с което се оповестява откриването
на процедурата; Заверено копие на Документация за участие в процедурата, с
приложени „Критерии за възлагане на поръчката методика за определяни на
комплексната оценка на офертите“ с Техническата спецификация; Заверено
копие на Заповед № 2283 от 17.12.2021 г. на възложителя е назначаване на
комисия за разглеждане и оценка на офертите; Заверени копия на Протокол №
1 от 22.02.2022 г., Протокол от 21.03.2022 г., Протокол № 3 от 21.04.2022 г. и
Протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП от 21.04.2022 г. с резултатите от работата на
комисията; Заверено копие на Решение № D13728657 от 21.04.2022 г. за
определяне на изпълнител на обществената поръчка; Заверено копие на
Договор № С46745 от 06.06.2022 г. с и ДЗЗД „****;, като между същите не се
наблюдават съществени противоречия, и се установява еднозначно
фактическата обстановка по делото, за която не може да се приеме, че
съществени, освен в основни линии- за място, дата, обект на проверката
допринасят събраните по делото гласни доказателства по делото.
От правна страна:
Производството, предмет на настоящето разглеждане е от
административно наказателен характер при което е необходимо да се установи
налице ли е деяние, същото представлява ли административно нарушение по
смисъла на чл. 6 от ЗАНН, ако да- извършено ли е от посоченото в акта лице и
извършено ли е виновно-предпоставките са абсолютни, като тежестта на
доказване лежи върху административно наказващия орган.
Съставянето на актове за извършеното административно нарушение
е основополагащ елемент от всяко административно производство. Това е
дейност от процесуално естество от чието добросъвестно и законосъобразно
осъществяване зависи в голяма степен ефективността на последващата
юрисдикционна-наказателна дейност на административно наказващия орган.
Чрез съставения акт се сезира оторизирания административно
наказателен орган, със съответния административно наказателен спор и се
иска от него да се произнесе по същия, като се внася твърдение, че е налице
виновно извършено административно нарушение от определен вид.
20
Абсолютно задължително е и в акта за установяване на административно
нарушение и в наказателното постановление административното нарушение,
което е вменено във вина на нарушителя и за което той е санкциониран да
бъде описано точно, прецизно и разбираемо, както и да съдържа всички
обективни и субективни признаци на посочената, като нарушена норма от
съответния нормативен акт.
Също така следва да съществува правно единство между описаното,
като нарушение текстово и цифрово в акта и в наказателното постановление.
Не на последно място съставеният акт за установяване на административно
нарушение, следва да съдържа всички реквизити, посочени в чл. 42 от
ЗАНН.В съответствие с разпоредбата на чл. 43, ал. 1 от ЗАНН актът е
подписан от актосъставителя както и от свидетеля по акта. Предявен е на
нарушителя за запознаване с неговото съдържание, като в случая тези
изисквания са изпълнение по процедурен ред. В срока по чл. 44 ЗАНН
нарушителят е депозирал възражения. Издаденото въз основа на него
наказателно постановление е необходимо да съдържа реквизитите, посочени в
чл. 57 от ЗАНН и да бъде издадено от компетентен орган / в случая същия е
оторизиран видно от приложената Заповед, поради което възражението в
жалбата в тази насока съдът намира за неоснователно и акта, и НП са
издадени от компетентни органи, видно от приложените заповеди, предявени
и в с.з. на актосъставителя/.
Изводът на състава е, че при съставяне на процесния АУАН и
издаване на Наказателното постановление НЕ са спазени установените към
съдържанието им императивни изисквания в чл. 42 /"чл. 42. Актът за
установяване на административното нарушение трябва да съдържа: 1.
собственото, бащиното и фамилното име на съставителя и длъжността му; 2.
датата на съставяне на акта; 3. датата и мястото на извършване на
нарушението; 4. описание на нарушението и обстоятелствата, при които е
било извършено; 5. законните разпоредби, които са нарушени; 6. собственото,
бащиното и фамилното име и възрастта на нарушителя, точния му адрес и
местоработата, единен граждански номер; 7. имената и точните адреси на
свидетелите, единен граждански номер; 8. обясненията или възраженията на
нарушителя, ако е направил такива; 9. (доп. - ДВ, бр. 59 от 1992 г.) имената и
точните адреси на лицата, които са претърпели имуществени вреди от
нарушението, единен граждански номер; 10. опис на писмените материали и
на иззетите вещи, ако има такива, и кому са поверени за пазене. "/ и съответно
чл. 57, ал. 1 от ЗАНН /"чл. 57. (1)Наказателното постановление трябва да
съдържа: 1. собственото, бащиното и фамилното име и длъжността на лицето,
което го е издало; 2. датата на издаването и номерата на постановлението; 3.
датата на акта, въз основа на който се издава, и името, длъжността и
местослуженето на актосъставителя; 4. собственото, бащиното и фамилното
име на нарушителя и точния му адрес, единен граждански номер; 5. описание
на нарушението, датата и мястото, където е извършено, обстоятелствата, при
които е извършено, както и на доказателствата, които го потвърждават; 6.
законните разпоредби, които са били нарушени виновно; 7. вида и размера на
наказанието; 8. вещите, които се отнемат в полза на държавата; 9. размера на
обезщетението и на кого следва да се заплати; 10. дали наказателното
постановление подлежи на обжалване, в какъв срок и пред кой съд"/, както е
че деянието е несъставомерни и недоказано, се установява от цялата събрана
по делото доказателствена съвкупност, анализирана по-горе в настоящия акт.
21
На първо място, датата на извършване на нарушението е възведена
като съществен елемент от съдържанието на акта и постановлението, тъй като
тя е същностното обстоятелство, индивидуализиращо конкретното деяние.
Има или не извършено нарушение и кой е неговият автор са въпроси, които се
изследват не неопределено във времето, а винаги отнесени към конкретен
момент. Затова и липсата на яснота относно времето на извършването на
деянието, представлява съществено нарушение на процесуалните правила.
Този недостатък е свързан с последици и в друг аспект - не позволява
извършване на проверка за допустимост на образуваното производство по чл.
34 от ЗАНН, както и преценка за приложимия материален закон.
В случая за посочена, дата, която пък и с оглед промените в ЗОП, има
съществено значение кои са приложимите разпоредби, е посочена датата –
„...На 24.11.2021 г., в Община Перник, гр. Перник, в качеството му на кмет на
Община Перник и публичен възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал.
2, т. 9 от Закона за обществени поръчки (ЗОП), е Решение № F
174660/24.11.2021 г. за откриване на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП
„публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски
надзор на обект: Изграждане на нови и ремонт на съществуващи
водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения в гр. Перник“, е
одобрил обявление за оповестяване откриването на процедурата и
документация за участие в обществената поръчка...“. С деянието е описано, че
е извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, б. „б“ от Закона за
обществените поръчки (ЗОП) (ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г.).
Относно тези обстоятелства в началото, както на акта, така и на НП е
посочено, че-„..Кметът на Община Перник е публичен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП.
С Решение № F 174660/24.11.2021 г., С. И. В., в качеството му на
кмет на Община Перник и публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е
открил процедура „публично състезание“ по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг -
проектиране, строителство и авторски надзор на обект: Изграждане на нови и
ремонт на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и
съоръжения в гр. Перник“ Обектът на обществената поръчка е строителство
по чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Прогнозната стойност на обществената поръчка, посочена в т. IV.8 от
решението, е 2 033 333, 33 лв. лв. без ДДС и същата попада в стойностния
праг по чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 86 от 18.10.2018 г., в сила от
01.03.2019 г.), съгласно който възложителите следва да прилагат процедурата
по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП.
С т. VI от Решение № F 174660/24.11.2021 г. възложителят е одобрил
обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за
обществената поръчка.
Решението и Обявлението за оповестяване откриването на
процедурата са публикувани в Регистъра на обществените поръчки (РОИ) към
Агенцията по обществени поръчки (АОП) на 24.11.2021 г. по партидата на
възложителя в електронна преписка с уникален номер на поръчката (УНП)
00589-2021-0091. Заедно с решението и обявлението, на същата дата е
22
публикувана документацията за участие в процедурата (вкл. техническа
спецификация, методика за оценка на офертите, проект на договор и скици).
Действително, не е познат в адм. Право институтът на продължавано
нарушение, но в случая, АНО е следвало да обоснове, при така описаните
констатации, защо счита, че датата на нарушението е 24.11.2021 г., като
очевидно това е датата на цитираното решение и на публикуването му, тоест
прието е имплицитно, че и оттогава реално е станало достояние на третите
лица, и тук е следва да се посочи, какъв ефект има подписването и
публикуването на решението, за да е ясно защо АНО е приел, тази за
решаваща- кое има конститутивно, декларативно, оповестително действие и
тн. Но дори и аргументи и обосновка в този смисъл да липсват, то дори и да се
приеме, че АНО правилно е определил датата, би могло да се приеме, че е в
противоречие с чл. 42, т.3 и чл. 57, ал.1, т.5 от ЗАНН, и че има отношение към
броенето на сроковете по чл. 261 ЗОП, специални относно тези по чл. 34
ЗАНН, защото самата проверка също е траела определен период и то дълъг
такъв, и от описанието на фактите, както в акта, така и в НП, и множеството
цитирани протоколи, не може точно да се приеме, коя е темпоралната
протяжност на проверката, и кога е счетено, че е открито нарушението, дори и
да се приеме, че правилно е посочено, кога е извършено, което също е спорен
момент, както съдът посочи по -горе в този смисъл- като например в Решение
по Административно наказателно дело № **********/1921 по описа за 2023
година на СРС, където е разглеждан подобен спор е посочено, че -„..В
изпълнение на това си правомощие съдът служебно констатира, че АУАН и
НП са издадени от длъжностни лица в рамките на тяхната компетентност - чл.
261, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и представените заповеди на МФ. Не са спазени обаче
предвидените от закона срокове за съставянето и издаването им по чл. 261, ал.
1 от ЗОП, който се явява специален спрямо общата разпоредба по чл. 34, ал. 1
от ЗАНН и съгласно който актовете за установяване на нарушения по този
закон се съставят от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова
инспекция в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на
агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-
късно от три години от извършването на нарушението. Понятието "откриване
на нарушителя" не е легално дефинирано от ЗАНН, но същото е било предмет
на обсъждане от доктрината и съдебната практика, включително и в
Тълкувателно решение № 4 от 29.03.2021 г. на ВАС по т. д. № 3/2019 г., ОСС, I
и II колегия, в мотивите на което е обобщена съдебната практика по
отношение на това понятие. откриване на нарушителя има, когато
компетентният да състави АУАН орган разполага с данните, въз основа на
които да установи нарушението и да идентифицира извършителя му. Това е
моментът, в който необходимите за това материали и/или информация са
налични в съответната администрация, защото от тогава фактически и
юридически съществува възможност овластеният за това орган да определи
субекта на нарушение, времето и мястото на извършването му. ведно със
съществените му признаци от обективна и субективна страна по определен
състав. Релевантният в случая шестмесечен срок по чл. 261. ал. 1 от ЗОП ще
започне да тече от момента. в който съществуват условия за такава преценка
от длъжностното лице на база получени достатъчно данни за нарушението и
авторството му. Законодателят е приел. че при нарушения на ЗОП двойно по-
дълъг от обшия тримесечен срок. е разумен и достатъчен по своята
продължителност за това длъжностните лица от АДФИ да извършат служебно
необходимата проверка въз основа на наличните данни и документи. да
23
установят административно нарушение и да упражнят правомощието си по
чл. 261. ал. 1 от ЗОП. вр. чл. 36. ал. 1 ЗАНН за съставяне на АУАН. чрез който
да се образува административнонаказателно производство.В настоящия
случай е посочено. че жалбоподателят е публикувал на 24.11.2021г. решение
за откриване на процедура и одобряване на документация за обществена
поръчка.... с което е нарушил посочената разпоредба на ЗОП. От приетите по
делото документи е видно актът е съставен на -05.03.2024 г., което е извън
цитирания шестмесечен срок, като са изисквани множество документи
връзка със започната проверка. които се представени от него и получени на
непосочени дати в НП, като само е посочен общия срок на проверката
01.01.2021 г. до 31.12.2022 г., тоест най-късно към тази дати е следвало да се
установи нарушителят и дори и оттам да тече срокът цитиран по-горе за
съставяне на акта, то същият отново е изтекъл. Отделно от това е видно, че -
На 06.06.2022 г. между Община Перник, представлявана от С. В. - кмет на
общината и „**** - гр. Перник ДЗЗД, със седалище и адрес на управление
****, БУЛСТАТ *******, представлявано от В. А., в качеството му на
представител, е сключен договор № 156 от 06.06.2022 г. за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране,
строителство и авторски надзор на обект: изграждане на нови и ремонт на
съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения в гр.
Перник“, тоест това също е датата, на която вече е приключила процедурата
до край и обективно е можели да се прецени дали санкционираното лице е
имало или не противоправно поведение. НП е било издадено четири месеца
след акта, но при тази амалгама от дати, и липса на описание, остава неясно
откога АНО счита, че следва да се брой срокът по чл. 260-261 ЗОП. / ТАКА в
горецитираното решение е посочено също че- ... Установява се. а и самият
АНО го посочва изрично. че към 09.07.2020 г. извършващите проверката
длъжностни лица са разполагали с всички необходими данни. въз основа на
които да установи нарушението и да идентифицира извършителя му. От този
момент е започнал да тече шестмесечният срок по чл. 261. ал. 1 от ЗОП. като
проиесният АУАН е съставен категорично извън неговите рамки – на
27.08.2021 г. Последиците от несъставяне на АУАН в предвидения срок са
посочени в общата разпоредба на чл. 34 от ЗАНН - не се образува
административнонаказателно производство. като се погасява възможността да
бъдат реализирани правомощията на наказващия орган по
административнонаказателното правоотношение. В настоящият случай не е
следвало да се съставя АУАН и образува административнонаказателно
производство. респективно същото е незаконосъобразно образувано. жалбата
е основателна и НП следва да бъде отменено.../. В случая, дори и да се
приеме. че датата на нарушението е 24.11.2021 г.. то актът е издаден на
5.3.2024 г.. а самата свидетелка сочи, в разпитите си. че проверката е текла
дълго време което е видно и от данните по делото, и дори и на посоченото
основание не са спазени сроковете за издаване на акта и това е самостоятелно
основание са отямана на акта и НП, но тъй-като посочената практика, макар и
споделена от настоящия съдебен състав няма задължителен характер, то съдът
намира, че следва да се спре на останалите съществени пороци в акта и НП,
които и по същество констатира, а именно:
Първо, във връзка с основните възражения, в жалбата, че неправилно
е определен субекта на нарушението, което е било вменено, то следва да се
посочи, че действително е налице е подобна съдебна практика, която очевидно
застъпва защитата, като такава е обективирана например в Решение № 7 от
24
7.04.2023 г. на РС - Ардино по а. н. д. № 4/2023 г., където съдът е разгледал
сходен казус, но досежно кмета на общ. Ардино, като е посочено, че -„...По
делото се установява, че кметът на Община Ардино - възложител на
обществена поръчка по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е утвърдил методика за
оценка, недаваща възможност да бъдат сравнени и обективно оценени
техническите предложения на участниците за определяне на оферта,
предлагаща оптимално съотношение качество/цена, с което е нарушил
императивното правило на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, съгласно което в
документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и
начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите. В случая бе установено, че е утвърдена методика,
предвиждаща наслагване, припокриване на част от минималните изисквания,
залегнали в приетата техническата спецификация, въведена като етап на
допустимост на офертите на участниците в откритата обществена поръчка, с
допълнителните надграждащи характеристики... Описаният модел на оценка
действително възпрепятства обективното сравнение и оценка на техническите
предложения в офертите и постигане на оптимално съотношение
качество/цена съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, тъй като в методиката
погрешно е заложено еднакво оценяване при съответствие и при надхвърляне
на предварително определите минимални условия, на които трябва да
отговаря офертата. С посочените действия възложителят на обществената
поръчка с предмет "Доставка на нов колесен многофункционален багер с
челен товарач за нуждите на Община Ардино" /УИН 00532-2020-0012/ -
кметът на Община Ардино, е осъществил състава на чл. 253, ал. 1 предл.
първо от ЗОП, съгласно който възложител, който утвърди методика за оценка
на офертите в нарушение на чл. 70, ал. 7, 9 или 10, се наказва с глоба в размер
2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от
5000 лв. Или, субект на посочената санкционна норма е само възложител на
обществена поръчка. В случая, обаче, съдът намира, че въпреки установяване
на нарушението по безспорен и категоричен начин, не може валидно..., с
диспозитива на обжалваното НП, изразяващ властническата воля на
административнонаказващия орган, не е наложена санкция на длъжностното
лице - кмет на община, възложител на обществена поръчка по чл. 5, ал. 2, т. 9
от ЗОП, а е наложено администритивно наказание глоба на физическо лице,
въпреки съдържащата се в обстоятелствената част на наказателното
постановление обосновка в тази връзка. Така породеното противоречие между
фактическата част и диспозтива на обжалвания акт, от една страна, нарушава
правото на защита на санкционираното лице да разбере за какво нарушение и
в какво качество му е наложено административното наказание, а от друга,
препятства съда да упражни контрол относно чия юридическа отговорност е
ангажирана, доколкото в диспозитива на наказателното постановление
качеството на длъжностно лице следва да е изрично указано. Така
констатираното нарушение е съществено по своя характер, тъй като нарушава
правото на защита на соченото за нарушител лице.С оглед горното,
атакуваното наказателно постановление e незаконосъобразно и като такова
следва да бъде отменено..“, като настоящият съдебен състав споделя тази
практика, в частта относно доводите за санкционираното лице, и
неправилното определяне и описание на субектът, и качеството, в което
последният е санкциониран, като допълнителен аргумент в тази насока е
обстоятелството, че както съдът посочи по-горе се касае за строго формално
25
производство по своя характер,и при положение, че същото е санкционно
такова, то понятията следва да се използват точно и съборзано техния смисъл,
който законодателят е вложил в тях и не се допускат смислови нюанси и
неточности, като и в настоящото атакувано НП, се наблюдава същия порок,
както и в цитираното решение, а именно в обстоятелствената част на НП се
говори за - „С. И. В., ЕГН **********, с адрес **** с месторабота в община
Перник, на длъжност кмет, в негово присъствие, за това че в качеството му на
възложител по чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки...а в
диспозитива е наложено наказание на ФЛ-НАЛАГАМна С. И. В., ЕГН
**********, , адрес *******, глоба в размер на 5 000 лева (пет хиляди
лева)...“, като в случая законът е предвидел едно алтер его на ФЛ, и то е
именно публичен възложител -кмет което безспорно е фигура обслужваща
процесното производство и в каквато фигура АНО е следвало да се произнесе,
видно и от чл. 5, ал 1 и ал.2, т.9 от ЗОП-ал.1 - Възложителите отговарят за
правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за
резултатите от обществените поръчки. Възложителите са публични и
секторни, ал. (2)- Публични възложители са: т. 9. кметовете на общини, на
райони, на кметства, както и кметските наместници, когато са разпоредители с
бюджет; като точното описание в каква функция е наложено наказанието на
лицето е изкл. важна и има отношение и към дейността му, видно от ал.5 на
същия член, където е посочено, че - „Когато публичен възложител, който
извършва секторна дейност, възлага поръчки за целите на секторната дейност,
той прилага правилата, приложими за секторни възложители. “, като в случая
обосновна в тази насока липсва в акта и НП, а и видно от съдържанието им,
понятието е описвани на различните места по различен начин, нюонси, които
административно-наказателният процес не търпи и сами по себе си водят до
порок на производството и извод за отмЯ. на атакуваното НП, като
незаконосъобразно. Отделно от това в цитираното решение от съда, прави
впечатление и още един момент, а именно, че за сходни факти с надграждащи
елементи в методиката, там АНО е повдигнал обвинение по други точи на
ал.7, на чл.70 от ЗОП, а именно- обвинението е за деяние по чл70, ал. 7, т. 1, т.
2 и 3, б. „б“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). В документацията възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател. Начинът трябва:
1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената
поръчка и техническите спецификации;
2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите;
3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката
по всеки показател, като за:
а) количествено определимите показатели се определят стойностите
в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) (доп. - ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за
тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка,
като не се допуска оценяване на пълнотата и подхода при представяне на
информацията. И предходна редакция- В документацията възложителят
26
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката
по всеки показател. Начинът трябва:
1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации;
2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите;
3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката
по всеки показател, като за:
а) количествено определимите показатели се определят стойностите
в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се
посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка.
Видно от съдържанието на акта и НП, които са почти идентични и
които съдът възпрозведе по-горе и не намира за нужно да преповтаря, е
налице една своеобразна амалгама от описание на обстоятелства, която
попада под различни хипотези на чл.70, ал.7 от ЗОП, като както се възразява
основателно в жалбата, то е направена една смесица от фактическите състави
на вменените разпоредби, като не може да се очертае, дори и да се отграничи
което поведение на лицето АНО е счело точно, че се подвежда под всяка една
от трите точки, като същите са частично цитирани на места в акта и НП, като
между тях като фактически данни и обстоятелства са цитирани, и почти
дословно при това, копирани от методиката, данни за надграждащите
елементи, и не става ясно кое поведение на лицето, под коя точка с кой
конкретни негови действия се субсумира, като в този смисъл основателни са
възраженията в жалбата, че обвинението е неясно, а оттам и дори непълно,
при положение, че са вменени три отделни състава на нарушение, макар и в
един и същи член, видимо е че те очертават отделни хипотези на
правопораждащия ги фактически състав, и всяка трябва да е ясно дефинирана
и съотнесена към конкретни факти, което не се наблюдава в атакуваното НП, и
което пряко рефлектира на правото на защита на санкционираното лице.
Отделно от това основателни са и възраженията в жалбата, че констатацията,
че надграждащите обстоятелства не давали възможност да се оцени нивото на
изпълнение и че е неясно формирането на оценка по тях не са дефинирани
ясно, за да се счете какво смята АНО точно че е нарушено. Показателите,
формиращи критерия за оценка по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП - „оптимално
съотношение качество/цена“, и конкретно тези формиращи оценката по
спорния показател „Концепция за изпълнение“ (КИ) са ясно регламентирани,
видно от писмените доказателства по делото, като лицето може да надгражда
минималните критерии с допълнителни такива, стига да са относими, като
самият актосъставител сочи, счели сме, че са субективни, но не изяснява, защо
са счели така, което действително прави преценката субективна, още повече,
че видно от методиката е налице конкретно разграничение, а не припокриване,
на минималните изисквания и надграждащите обстоятелства, с които не може
да се приеме за доказано че не е била съобразена формираната скала за оценка
на предложенията още повече че са постъпили 5 предложения, което е
аргумент че конкуренцията не е била нарушена. От друга страна, показателите
по одобрената методика не се доказва да не са пряко свързани с предмета на
27
поръчката, който включва три различни категории дейности - проектиране,
строителство и авторски надзор. Спецификата на визираните дейности от
предмета на поръчката е изцяло съобразена от възложителя, който в
методиката за оценка на първо място е определил минималните базови
изисквани към офертите, още повече, че предвид и вида на тази дейност
същата е строго и формално регламентирана в множество законови и
подзаконови нормативни актове / ЗУТ, Наредба за строителството и тн./ и
оперативната самостоятелност в тази дейност е силно ограничена. В
минималните изисквания към предложението е поискана да се представи
обща организация на изпълнение на дейностите по поръчката, да се представи
времеви график на изпълнение на дейностите, както и мерки касаещи
опазването на околната среда и социалното напрежение. В надграждащите
обстоятелства се изисква представяне на мерки извън базовите изисквания: 1.
мерки за осигуряване доставка на необходимите строителни продукти,
предназначени за влагане в съответния строеж, и за извършване на входящия
контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с
предвижданията на документацията за участие и нормативните изисквания; 2.
мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането,
строителството и авторски надзор. Конкретно е изброено всяка мярка какво да
бъде нейното съдържание, както и нейната насоченост, както и да отчита
спецификата на поръчката. При наличие на минимално заложените базови
изисквания се присъжда 1 точка, при наличие на мерки по обстоятелство № 1
се присъжда оценка от 5 точки, при наличие на мерки по надграждащо
обстоятелство № 2 се присъждат 10 точки. Анализът на одобрените критерии
в методиката за оценка, сочи, че същите са въведени при отчитане на
спецификата на дейностите в предмета на поръчката, изискващи мерки
касаещи съответствието на доставяните материали с нормативните изисквани,
обезпечаващи качествено изпълнение. От друга страна, все в аспекта на
показателя „Концепция за изпълнение“, възложителят е отчел необходимостта
допълнителни мерки касаещи изпълнението на предмета на поръчката и
обезпечаващи качественото й изпълнение. В случая АНО не успява да
докаже, при положение, че е в негова тежест, че не са спазени правилата на
чл.70, ал.7 от ЗОП относно начина на формиране на комплексната оценка на
предложенията. Тоест неясна остава волята на АНО, при описание и на тези
обстоятелства в акта и В НП, а обвинението не може да почива на неясноти и
на тълкувания, същото следва да е ясно, формално, съставомерно, а ако са
описани повече деяния следва да се спази и принципа на чл.18 от ЗАНН, който
безспорно съдът намира също че е нарушен в случая и по който въпрос, по
сходни казуси и наличие изобилна практика на ВАС, КАКТО И НА
АДМИНИСТРАТИВНИТЕ СЪДИЛИЩА В СТРАНАТА / напр. Решение
№3750 от 8.6.2023 г. по адм. Дело №3415/2023 г. на Адм съд. София град,
постановено по сходен казус, с което е потвърдено решение на СРС по НАХД
№11958/2022 Г., с което със следните мотиви е отменено подобно НП, а
именно че - не е съобразена разпоредбата на чл. 18 от ЗАНН- „..Разпоредбата
на чл. 70, ал. 7 от ЗОП задължава възложителя в документацията да посочи
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател, като са предвидени три отделни изисквания към начина за
определяне на оценката. Съгласно първата точка начинът трябва да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации. На следващо място начинът трябва да дава възможност да
28
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
На последно място начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели
се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за
тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с
конкретна стойност чрез експертна оценка...От една страна
административният орган сочи нарушения на оценяване на пълнотата на
техническите предложения, а от друга - на методиката за комплексна оценка,
като ги разглежда едновременно и без да конкретизира фактите по всяко от
нарушенията.От описаните в процесния административен акт фактически
основания не става ясно кои от тях органът счита за доказващи всяка една от
визираните в чл. 70, ал. 7 от ЗОП хипотези, съдържащи изисквания към начина
за определяне на оценката по всеки показател. Съобразно формулираната в
наказателното постановление обвинителна теза, жалбоподателят е
осъществил съставите на две отделни административни нарушения,
обусловени от осъществени две обособени изпълнителни деяния, с които са
нарушени критериите за подбор като показатели за оценка на критериите. На
първо място, твърди се, че жалбоподател е нарушила разпоредбата на чл. 70,
ал. 7, т. 2 от ЗОП, която вменява на възложителите на обществени поръчки
задължението да посочат в методиката за комплексна оценка начина за
определяне на оценката по всеки показател, който трябва да дава възможност
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите. На следващо място, наказващият орган е констатирал, че с деянието
си жалбоподателят е нарушил и разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „Б“ от
ЗОП, която въвежда изискването начинът за определяне на оценката по всеки
показател да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация
за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като за качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с
конкретна стойност чрез експертна оценка. Отчитайки факта, че двата
горепосочени критерия са част от подбора на оферти в единна процедура по
възлагане на обществена поръчка, съдът приема, че всеки един от тях
поотделно осъществява обособен състав на различно административно
нарушение. В случая административнонаказващият орган не е изпълнил
произтичащото от функционалната си компетентност задължение
диференцирано да опише всяко едно от извършените нарушения при
съобразяване разпоредбата на чл. 5 7, ал. 1 от ЗАНН. По аргумент от чл. 18,
предл. 1 от ЗАНН, за отделните проявни форми на противоправна деятелност
от страна на жалбоподателя. на последния е следвало да му бъдат наложени
отделни наказания, които съответно и да бъдат изтърпени поотделно за всяко
едно от тях. Наказващият орган е изчерпал действията си с квалифициране на
деянието като едно нарушение, въпреки че се касае за различни критерии за
оценка, респективно е следвало за всяко административно нарушение да се
наложи наказанието, съответстващо на целите, заложени в ЗАНН, на
обществената опасност на конкретното деяние и на дееца.
Горепосочените съображения мотивираха съда да приеме, че в
процеса по ангажиране отговорността на санкционираното лице е допуснато
неотстранимо процесуално нарушение, ограничаващо правото на
жалбоподателя да реализира правото си на защита. Представляващо
29
абсолютно отменително основание, описаното формално нарушение на
производствените правила прави безпредметно обсъждането на обжалваното
наказателно постановление от гледна точка на неговата материална
законосъобразност. При това положение, единственият закономерен изход от
делото е отмЯ.та на атакуваното НП... “ и споделяйки тези доводи и
касационната инстанция е потвърдила отменителното Решение. Същите
доводи споделя и настоящият състав, като в случая нещо повече освен
множество дори, насипно цитирани в НП, и описани множество данни,
съотносими към повече от едно деяние по чл.70, ал.7 ЗОП и относими към
различни точки, то е наложено наказание само едно наказания по три точки на
цитирания член и то само за едно деяние, а са описани реално множество
деяния, като на отделно основание обвинението е и недоказано, както
основателно се възразява в жалбата. Както е посочено и в цитираното
касационно решение, то налагането на едно наказание за няколко отделни
нарушения, прави неясна волята на наказващия орган, за кое точно от
описаните административно нарушения, е ангажирана наказателната
отговорност на наказаното лице, и това неминуемо рефлектира на нарушаване
на правото му на защита и води до съществено процесуално нарушение и
отмЯ. на НП. Именно такъв е и настоящият случай, като дори и в разпита си
пред съда, актосъставителят, не можа да обоснове в пълнота обвинителната
теза, за да внесе някаква яснота в така множеството насипно описание факти,
субсумиращи се под хипотезите на различни нарушения в цитирания закон и
член. В този смисъл е налице изобилна съдебна практика по сходни въпроси-
виж- Решение № 3820 от 22.08.2024 г. на СРС по а. н. д. № 13091/2023 г.,
постановено по сходен казус, както и Решение № 3342 от 10.04.2024 г. на
АдмС - Пловдив по к. а. н. д. № 410/2024 г., където съдът е посочил, че - В
конкретния случай административнонаказващият орган е констатирал
извършени нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 от ЗОП. Необходимо обаче е да
се констатира, че разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 от ЗОП обемат четири
различни правила за поведение, които правните субекти следва да
осъществяват, а именно, начинът за определяне на оценка по всеки показател,
посочен в методиката за комплексна оценка:
1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации;
2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите; 3) да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат
при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;4) да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се
посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност
30
чрез експертна оценка.Казано с други думи, при наличието на фактите,
предвидени в хипотезата на последно цитираната материалноправна
норма, а именно - при посочване на методиката за комплексна оценка и
начина за определяне на оценката по всеки показател, отделните правила,
които следва да осъществи съответният възложител са: първо - начинът
за определяне на оценка по всеки показател да дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; второ - начинът за определяне на оценка по всеки
показател да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите; трето - начинът за определяне на
оценка по всеки показател да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; четвърто -
начинът за определяне на оценка по всеки показател да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се
посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност
чрез експертна оценка. Няма никакво съмнение, че нарушението на кое
да е от тези четири правила за поведение, съставлява самостоятелно
административно нарушение. Тук е необходимо да се посочи, че
разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, не предполага извод, че ако един
възложител извърши няколко различни нарушения, от категорията на
тези, посочени в чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. "а" или т. 3, б. "б" от ЗОП, то
това следва да бъде субсумирано като някакво общо или единно
нарушение на материалния закон.. както и Решение № 3514 от 16.04.2024
г. на АдмС - Пловдив по к. а. н. д. № 406/2024 г. Решение № 1658 от
7.04.2024 г. на СРС по а. н. д. № 13085/2023 г. Решение № 5558 от
19.06.2024 г. на АдмС - Пловдив по к. а. н. д. № 705/2024 г./. В случая,
съдът съобразявайки и изобилната съдебна практика, съотнесена към
конкретния казус намира, че е нарушен и принципът на чл. 18 от ЗАНН.
Според чл. 18 от ЗАНН, когато с едно деяние са извършени няколко
31
административни нарушения или едно и също лице е извършило няколко
отделни нарушения, наложените наказания се изтърпяват поотделно за
всяко едно от тях. Цитираната норма е ясна, конкретна, императивна и не
будеща никакво съмнение относно нейното приложение. За всяко
отделно административно нарушение се налага отделно
административно наказание - това е безусловното изискване на закона.
То в случая не е спазено. Както се посочи, твърденията са на АНО са
разнопосочни, и сочещи на различни деяния, а е наложено едно
наказание, като словесно реално е вменено, че В. е извършил няколко
отделни административни нарушения, като нему е наложено едно
единствено административно наказание. Всъщност, това което се
констатира е, че нито от акта за установяване на административно
нарушение, нито от наказателното постановление, нито пък от
обжалваното в настоящото производство съдебно решение не става ясно,
какво конкретно административно нарушение е прието, че е извършено
от страна на В.. В акта, постановлението и в съдебното решение, липсва
ясно, еднозначно и конкретно твърдение и описание на
административното нарушение, което се счита, че е извършил
жалбоподателят. По никакъв начин не става ясно, дали се приема, че в
случая са осъществени няколко отделни противоправни деяния, както
това бе описано по-горе или пък се приема, че в случая е налице едно
административно нарушение, изразяващо се в утвърждаване на методика
за оценка на офертите в нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7, ал. 9
или ал. 10 от ЗОП. В случая административнонаказващият орган не е
изпълнил произтичащото от функционалната си компетентност
задължение диференцирано да опише всяко едно от извършените
нарушения при съобразяване разпоредбата на чл. 57, ал. 1 от ЗАНН. По
аргумент от чл. 18, предл. 1 от ЗАНН, за отделните форми на
противоправна деятелност от страна на жалбоподателя, на последния е
следвало да му бъдат наложени отделни наказания Решение № 5288 от
17.11.2023 г. на СРС по а. н. д. № 13092/2023 г./. Тоест издадените акт и
НП са в разрез с разпоредбите на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН, като това
представлява съществено нарушение на процесуалните правила, пряко
рефлектиращо и на правото на защита на жалбоподателят, като
наказващият орган е допуснал процесуално нарушение и само по себе си
32
само то е обуславящо незаконосъобразността на обжалваното
наказателно постановление, като отделно от това видно от изложеното
дотук е нарушение и на материалния закон.
На следващо място, и във връзка и с подробните възражения,
застъпени в жалбата, следва да се посочи, че относно липсата на доказаност на
нарушението същите също се явяват основателни, като и на тази плоскост
издаденото НП, се явява незаконосъобразно и подлежи на отмЯ.. Видно от
цитираните надграждащи елементи, то същите са надграждащите базовите
такива, и възложителят има възможност да надгради същите, като това
обстоятелства, в случая, не е довело нито до липса на участници, нито до
нарушаване състезателността на процедурата, а и видно от надграждащите
условия, описани по -горе, то същите, не са в разрез с предмета на поръчката и
не може да се приеме, че са в нарушение на чл.70, ал.7. т. т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“
от ЗОП, действ. ред. От 2016 -представлява съществено нарушение на
процесуалните правила, пряко рефлектиращо и на правото на защита на
жалбоподателят, като наказващият орган е допуснал процесуално нарушение
и само по себе си само то е обуславящо незаконосъобразността на
обжалваното наказателно постановление, като това е видно и от материалите
по делото и от подписаните и в резултата на поръчката договори, също
представени по делото. В този смисъл и на тази плоскост НП се явява
незаконосъобразно и подлежи на отмЯ.. /виж и -Решение № 20005 от
15.10.2024 г. на АдмС - София по адм. д. № 4062/2024 г.- В случая
възложителят е разработил базови изисквания, които покриват минималните
му изисквания за изпълнение предмета на поръчката, което го удовлетворява
като изискванията са пряко свързани с предмета на поръчката. Възложителят е
определил и три надграждащи условия, като е дал конкретни насоки, какво
следва да съдържа всяко едно от тях и е дал свобода на стопанските субекти да
посочат мерките, с които се осигурят изпълнението. Надграждащите условия,
определени от възложителя са свързани с предмета на поръчката, като се цели
да се провери как участникът ще ги разработи при конкретния предмет и как
ще гарантира изпълнението над минимално предвиденото в базовите
изисквания. По отношение първото надграждащо условие, наличието на
определени ключови моменти е допълнителна гаранция за възложителя, че
участникът е подготвен за нейното ефективно изпълнение, осигурявайки
необходимите материално- технически и човешки ресурси, както и експертен
персонал с ясно дефинирани задължения и отговорности по отношение на
всяка задача, формираща предмета на поръчката, както и относно
организиране на работата по осигуряване на ресурсите. Поради това следва да
се приеме, че в методиката са заложени точни и ясни правила за оценяване,
чрез които се гарантира предвидимост, прозрачност на класирането и
обективност при избора на изпълнител по процедурата, и не е налице
нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, указващ начина на определяне на оценката по
всеки показател /решения по адм. д. № 5492/2023 г. на ВАС, адм. д. № 68/2024
г. ВАС/. Решение № 11214 от 21.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5053/2024 г.,
VII о., докладчик председателят Даниела Мавродиева-В цялата методика са
използвани конкретни и точни указания, фрази, които носят конкретна
информация, в съответствие с изискването на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т.
3, б. б) ЗОП. / като този случай касае и околна среда/ и др.
Изложените съображения в тяхната съвкупност мотивират съда да
33
приеме обжалвания административнонаказателен акт за незаконосъобразен,
издаден в нарушение на материалния и процесуалния закон, като нарушенията
са довели и до нарушаване правото на защита на лицето, а отделно от
изложеното същото обвинението освен неясно на отделно описано по-горе
основание е и недоказано.
Отделно от това може само да се допълни и че при изписването на
разпоредбите в НП, не са вписвани разпоредбите освен на стр. 1, към коя дата
кой са били в сила, и са били промените, като това е сторено при
санкционната разпоредба, но при привръзката с чл.3, ал.1 ЗАНН, отново е
допусната неточност, като това следва да е и ал.2 от същия закон, където се
предвижда хипотезата на по-благоприятен закон.
В заключение при липса и предвид констатираните пороци се налага
единствено обоснования извод, процесното НП да бъде отменено, като
същото е било издадено в нарушение на закона и процесуалните правила арг.
от чл. 314, ал. 1 от НПК, вр. чл. 84 от ЗАНН.
РАЗНОСКИ
Предвид изхода на спора и на осн. чл. 63д ЗАНН на жалбоподателя се
дължат разноски, но същият, макар и да е представил в проведеното по делото
с.з. договор за правна защита и съдействие и респ. от същия да е видно, че е
заплатена в брой сумата от 400 лева за представителство по делото, то искане
надлежно такова не е направено нито в жалбата нито в с.з., поради което и
съдът не дължи произнасяне в посочения смисъл, като никой не е направил
искане в тази насока.
Предвид изложеното на основание чл. 63 ал.3, т.1 и т.2, вр. Ал.2, т.1
вр.ал.1, вр.чл.58д, т.1 от ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № ЗОП-25#2/05.07.2024г., на
Г. Г.-К. - в качеството й на изпълняваща правомощията на председател на
Сметната палата на Република България, съгласно Заповед № 154/08.04.2024 г.
на председателя на Сметната палата на Република България, с което за вменен
за осъществен състав на административно нарушение, както следва на чл. 70,
ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, б. „б“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (ДВ,
бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). и на основание чл. 253, ал.1
от ЗОП (ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), във връзка с чл. 260,
ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.) и чл. 53, ал. 1 от ЗАНН (ред. ДВ,
бр. 109 от 2020 г., в сила от 23.12.2021 г.), при условието на чл. 3, ал. 1 от
ЗАНН, на С. И. В., ЕГН **********, адрес *******, е наложено
административно наказание - глоба в размер на 5 000 лева (пет хиляди лева).
Решението подлежи на касационно обжалване на основанията,
визирани в НПК и по реда на глава 12-та от Административния процесуален
кодекс пред Административен съд -гр. Перник в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
Съдия при Районен съд – Перник: _______________________
34