РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд
Пловдив
Р Е Ш Е Н И E
№ 2747
гр. Пловдив, 20 . 12 . 2018 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Пловдив, VІ състав в открито
заседание на двадесет и първи ноември през две хиляди и осемнадесета година в
състав :
Административен съдия: Здравка
Диева
С
участието на секретаря В.К., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№
1810/2018г., за да се произнесе , взе предвид следното :
Производство
по реда на чл.215 във вр. с чл.225а от Закона за устройство на територията.
З.Н.И.,*** с
пълномощник адв.И.А. обжалва Заповед № 431 от 25.04.2018г. на Кмета на Община ***
С оспорения административният акт е наредено да бъде
премахнат незаконен строеж - „Пристройка към източната част на съществуваща
сграда“ в ***, кв. 77 по плана на с.Първенец, община ***.
Становища на страните :
- Жалбоподателят счита заповедта за незаконосъобразна
и е поискана отмяната й с присъждане на направените съдебни разноски. Оспорени
са фактическите констатации, въз основа на които е издадена заповедта. С
позоваване на § 16 ал.1 ПР ЗУТ е заявено, че пристройката е направена преди
1980г. с цел осигуряване нормални условия за живот на семейството на И..
Посочено е, че времето на извършване е декларирано пред общината с нотариално
заверени декларации, цитирани в оспорената заповед и тяхното наличие вероятно е
отчетено от административния орган в проведеното производство по чл.225а ЗУТ.
Счита се за необосновано приетото в заповедта нарушение на действащ в момента
ПУП и че строежът не е търпим от техническа страна. Поддържа се, че тезата за
нетърпим строеж не е обоснована на конкретни факти, а отразените норми в
заповедта – чл.148 ал.1 ЗУТ, чл.224 ал.1 ППЗТСУ /отм./ и чл.159 ал.1 т.3 ЗТСУ
/отм./, не са относими към преценката за търпимост. По критериите за търпимост
не са изложени съображения – дали строежът съответства с действащите или
действалите ПУП и с правилата и нормативите, действали по време на извършването
му или съгласно ЗУТ. Твърди се, че пристройката е изградена при действието на
ЗТСУ /отм./ и е допустима при условията на ЗУТ – чл.134 ал.6 със скица-виза за
проектиране по чл.140 ЗУТ без да е необходимо да се изменя действащия план,
респект. не е необходимо да се изследва съответствие с действали преди или сега
действащи ПУП. Строежът е с местоположение, което не нарушава нормативно
установените изисквания за разстояния до съседни имоти и сгради, не се
нарушават градоустройствените показатели. Пристройката е отразена в КК на с.Първенец,
одобрена със Заповед № РД-18-86/10.12.2007г. на ИД на АГКК.
Счита се за нарушен принципа на
съразмерност, установен в чл.6 ал.2 и ал.5 АПК, тъй като премахването е
разпоредено без да се съобрази, че пристройката е функционално свързана с
останалата част от жилищната сграда. Не е отчетено, че с премахването на
помещения, които са сред задължителните за едно жилище /чл.40 ал.1 ЗУТ/,
практически се елиминира възможността за нормално ползване на жилищната сграда.
Премахването на задължителна за всяко жилище част води до противоречие на заповедта с правилата и
нормите по устройство на територията.
В писмено становище по същество се
поддържа, че ответникът не е оспорил фактите около годината на построяване на
процесния строеж – преди 1980г., удостоверени с нотариално заверени декларации.
Твърди се, че са установени предпоставките за прилагане на §16 ал.1 ПР ЗУТ :
Пристройката е извършена преди 1980г. – при действието на ЗТСУ /отм./ и е
допустим строеж при условията на чл.148 ал.1 ППЗТСУ /отм./. По действащият ПУП
за имота на жалбоподателя е предвидено изграждане на нова двуетажна жилищна
сграда в близост до улично-регулационната линия. Цитираната норма позволява в
този случай да се изгради пристройка към законно направена малкоетажна сграда
със застроена площ до 40 кв.м. със зимнично помещение до 12 кв.м. В случая липсват данни за законност на
съществуващата в имота жилищна сграда, но е безспорен факт изграждането й преди
повече от сто години и в този см. разпоредбата на чл.148 ал.1 т.1 ППЗТСУ /отм./
може да се приложи на общо основание спрямо процесния строеж. Пристройката би
могла да се допусне със скица-виза за проектиране по чл.140 ЗУТ, без да е
необходимо да се изменя действащия план. В СТЕ обстойно е коментиран въпросът с
допустимостта на строежа от техническа страна – при положение, че не нарушава
нормативните изисквания на ЗУТ за разстояния между сгради и граници на съседни
УПИ, пристройката е ситуирана на допустимо местоположение /стр.3, т.3 СТЕ/. В.Л.
заяви, че няма пречка пристройката да се запази като временен строеж, доколкото
същата е ситуирана към съществуваща жилищна сграда, която действително е без
градоустройствен статут – за имота е предвидено ново двуетажно застрояване в
източната му част в близост до лицето към улицата. Експертът е потвърдил, че
функционално пристройката представлява санитарен възел към жилището в сградата
и съгл. чл.110 ал.1 от Наредба № 7/2003г. за правила и нормативи за устройството
на отделните видове територии и устройствени зони, наличието на тези помещения
е задължително, а в жилището няма друг санитарен възел.
- Ответникът Кмет на Община *** с
процесуален представител юрисконсулт Д. оспорва жалбата като неоснователна.
Счита, че следва да бъде отхвърлена ведно със законните последици, заявено в
първото редовно съдебно заседание.
Окръжна прокуратура-Пловдив не участва
по делото.
Жалбата е подадена в предвидения 14 дневен срок – заповедта
е съобщена с изпращането й /писмо изх. номер от 02.05.2018г., л.12/ и получена
на 04.05.2018г. лично от оспорващото лице /известие за доставяне, л.13 гръб/. Жалбата
е с вх. номер в администрацията на Община *** от 17.05.2018г.
Адресат на административния акт е Здр.И., определен
за извършител на незаконния строеж. Имотът, в който е изградена пристройката и
строежът са собственост на жалбоподателя, отразено в Констативен акт №
33/20.04.2017г. /л.54/ с позоваване на нот.акт № 13 от 1975г. Правото на
собственост върху ПИ 59032.501.1024 /номер по предходен план 773, кв.77, ***/ е
отразено в скица на ПИ 1024 от 31.08.2017г., изд. от СГКК-Пловдив /л.179/. Оспорването
е от адресат на неблагоприятен акт и осъществено в 14 дн. срок, поради което
допустимо.
1. Заповедта е издадена от Кмета на Община *** на
основание чл.225а ал.1 ЗУТ във вр. с чл.225 ал.2 т.2 с.з. - компетентен административен орган,
правомощията на който произтичат пряко от закона /чл.225а ал.1 ЗУТ/.
Според обстоятелствената част на административния
акт, същия е издаден във вр. с преписка от 2013г. и фактическа установеност при
проверка на място в ***, кв.77 по РП на с.Първенец, като констатираните
обстоятелства са документирани в Констативен акт /КА/ № 33/20.04.2017г.
Установено е извършване на незаконен строеж,
представляваш „пристройка към източната част на съществуваща жилищна сграда” в
посочения УПИ, осъществен от Здр.И. – без одобрен инвестиционен проект и без
издадено разрешение за строеж /РС/. Извършителят е собственик на ***, кв.77 по
РП на с.Първенец. Строежът представлява : масивна пристройка, предназначена за
антре, баня и тоалетна, към източната част на жилищната сграда, с размери в
план – 4,50м на 2,00м и височина до стрехата 2,20м. Пристройката е описана като
масивна тухлена сграда, измазана с варо-циментов разтвор и поставена дограма.
Покривът е едноскатен със стоманобетонна плоча, покрит частично с ламарина и
наклон на изток. По тези признаци пристройката е квалифицирана от
административния орган на строеж по смисъла на т.38 § 5 от ДР на ЗУТ, Пета
категория съгл. Наредба № 1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете
строежи – чл.10 ал.1 и чл.137 ал.1 т.5 ЗУТ.
В административният акт е посочено, че не са налице
данни за започнало и неприключило производство по узаконяване по реда на § 184
ПЗР ЗИДЗУТ /ДВ, бр.65 от 2003г./, вкл. за строежа не е подадено заявление за
узаконяване по §127 ал.2 ПЗР ЗИДЗУТ /ДВ, бр.82 от 2012г./. Извършеното
строителство е без одобрени проекти и без разрешение за строеж, в нарушение на
чл.148 ал.1 ЗУТ.
КА № 33/20.04.2017г. е съставен в присъствие на Здр.И.
/посочено в акта, л.54/ и връчен на лицето на 17.05.2018г., с което
жалбоподателят е уведомен за започнало производство по реда на чл.225а ал.1 ЗУТ. В констативен протокол от 30.05.2017г. е удостоверено от служители на
община ***, че възражение против КА не е постъпило и не са представени
документи за законност на строежа, л.47.
Правни основания за издаване на заповедта : чл.225а
ал.1 вр. с чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ – наличие на незаконен строеж, извършен без
одобрени проекти и без разрешение за строеж, който не може да бъде квалифициран
като търпим по см. на §127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ и по см. на §16 ПР ЗУТ – независимо
от наличието на подадени нотариално заверени декларации с № 77/26.02.2014г. и №
101/20.03.2017г., в които е посочена година на изграждане – преди 1980г. В тази
вр. е прието, че „Строежът е извършен в нарушение на действащите в момента ПУП
и чл.148 ал.1 ЗУТ, тъй като е изграден без одобрени проекти и разрешение за
строеж. Така изграденото не отговаря и на действалите такива по време на
извършването му, в нарушение на чл.224, ал.1 от Правилника за прилагане на
Закона за териториалното и селищно устройство /отм./ и чл.159 ал.1 т.3 от ЗТСУ
/отм./ /действали по време на строителството/, без да е спазено изискването, че
строителните работи се извършват при спазване на закона и действащите правила,
норми и наредби въз основа на разрешение за строеж”, л.20.
1.1. Строеж
или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с
предвижданията на действащ ПУП, без необходимите строителни книжа - одобрени
проекти и /или без разрешение за строеж. Административният акт за премахване на
незаконен строеж е издаден след изпълнение на процедурата по чл. 225а ал. 2 от ЗУТ и относим факт за приложение на чл. 225 ал.2 т.2 ЗУТ /посочено в заповедта
правно основание/, е установяването на обекта като строеж, изпълнен без
одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за строеж към момента на
изграждане. В чл.225 ал.2 ЗУТ е посочено „част от строеж” – без изрично
пояснение за самостоятелна или самостоятелно функционално обособена част от
строеж.
В
обстоятелствената част на заповедта строежът е описан като вид, предназначение
и технически характеристики, вкл. местоположение и със съответната категория.
Разпоредителната част от административния акт препраща към описанието на
строежа в КА № 33/20.04.2017г., изцяло възприето в заповедта. В КА № 33 е
отразен действащият ПУП за с.Първенец – одобрен със Заповед № 167/1969г. и са
посочени двете декларации за годината на изграждане – преди 1980г. В окомерна
скица – част от КА са представени извадка от действащия ПУП и пристройката.
Преписката не съдържа данни за започнало и неприключило
производство по реда на §16 ПР ЗУТ и § 184 ПЗР ЗИДЗУТ в предвидените в същите
срокове, вкл. за подадено заявление за узаконяване по реда на § 127 ал.2 ПЗР
ЗИДЗУТ в установения срок.
Във вр. с необходимостта от преценка за времето на
изграждане на обекта, видът и състоянието му към момента на издаване на
оспорената заповед с проверка за прилагане нормите на §16 ПР ЗУТ, § 127 ал.1
ПЗР ЗИД ЗУТ – в оспорената заповед са изложени съображения за липса на издадено
РС, без да са посочени предвижданията на действащия ПУП, одобрен със заповедта
от 1969г. В КА е отразено, че са нарушени чл.137 и чл.148 от ЗУТ и
предвижданията на действащия ПУП, л.55.
1.2. В случая
не е оспорена констатацията за липса на инвестиционен проект и издадено РС за
пристройката. Аргументът за незаконосъобразност на оспорената заповед произтича
от твърдението за търпимост на пристройката на основание §16 ал.1 ПР ЗУТ.
Административният орган е възприел период на
изграждане на пристройката /потвърдено изрично, л.177/ – посоченият в
нотариално заверените декларации. В заповедта и в КА не е посочен период на
извършване на строежа и в хода на съдебното производство не бяха оспорени
декларираните факти за построен обект преди 1980г. В декларацията от 20.03.2017г.
– т.2 /л.67/, е декларирано, че пристройката към жилищната сграда от изток е
отпреди 1980г. В декларация от 26.02.2014г. /л.95/ е заявено от Здр.И., че
банята и тоалетната, пристроени към къщата, са отпреди 1980г. В декларация от
26.02.2014г. /л.96/ от Здр.И. и три лица – съседи, е декларирано, че къщата, в
която И. живее със семейството си е от преди повече от 100години. С нот акт №
13 от 1975г. /л.108/ жалбоподателят е признат за собственик на ***в кв.77 по
плана на с.Първенец, заедно с построената в същия парцел паянтова жилищна
сграда. Тоест, информацията за сградата е потвърдена с нот.акт за недвижим имот,
придобит по давностно владение. През 2005г. съседите Т.Ц. /собственик на ***,
кв.77/ и Здр.И. /собственик на ***, кв.77/ са декларирали взаимно съгласие за
построяване на лятна кухня на границата на всеки от имотите, л.109, 110.
Приложена е извадка от действащия ПУП, одобрен със
заповедта от 1969г. – РП и ЗП, л.76, 77.
Преписката съдържа посочените декларации и документация
относно констатации за незаконно строителство в други имоти /неотносима към
спора/.
1.3. Жалбоподателят е възприет за собственик и
извършител на строежа, която квалификация не е оспорена. Същата е потвърдена от
данните в нот.акт от 1975г., както и от кадастрален регистър, л.124. Адресатът
на разпореждането за премахване на незаконен строеж е определен правилно според
доказателствата в преписката.
На премахване подлежи всеки незаконен и нетърпим
строеж, независимо дали са известни собственикът или извършителят му /арг. от
чл.225а ал.2 вр. с чл.225 ал.3 ЗУТ; чл.15 от Наредба № 13 от 2001г./.
Приоритетно значение е придадено на извършителя, тъй като той е субект, черпещ
права от собствено неправомерно поведение / в тази вр. и Определение № 2791/2018г., ВАС, Второ О. :
„…Правомощието за издаване на заповед за премахване на незаконен строеж
компетентният административен орган упражнява служебно. За него не съществува
задължение да образува и приключи производството с адресати-всички посочени § 3
от Наредбата лица - преценката срещу кое от тях да насочи производството и да
бъде адресат на акта, е негова.”. /.
2. При насрочване на делото са отправени указания към
страните по доказателствата и доказателствената тежест, л.148. На основание чл.
171 ал.3 АПК – “Страните са длъжни да съдействат за установяване на истината” –
ответникът бе задължен да допълни преписката с всички заповеди за одобряване на
ПУП /КРП, ЗРП, КП, ПРЗ/ от първия до действащия план по отношение ***, кв.77 по
пана на с.Първенец и извадка от КК за ПИ. Приети са извадки от плана, одобрен
със заповед № 79/1915г. и от плана, одобрен със заповед от 1969г., л.157-162.
Уважено бе доказателствено искане на жалбоподателя за
СТЕ, заключението по която е прието без оспорване, л.184 и сл.:
Експертът е съобразил предвижданията на ПУП за ***,
кв.77, с.Първенец от първия до действащия РП, както и отразените сгради в имота
– в КП и в КК, конкретно по отношение съществуващата жилищна сграда и
пристройката към източната й част. Проучени са приложените по делото писмени
доказателства и КК на с.Първенец за територията на имота с изготвено
извлечение, върху което е ситуиран процесния строеж. Посетена е техническата
служба на Община *** и са представени извлечения от предходни и действащ план,
на които е обозначен процесния строеж. Извършен е оглед на място в присъствие
на жалбоподателя.
Посредством оглед на място са потвърдени размери в
план на строежа – 4,50м/2,0м. Местоположението е пред лицето на съществуващата
едноетажна жилищна сграда в ъгъл, образуван от фасадната стена на сградата и
съществуващ навес над входната врата и завършва при североизточния край на
сградата. При изграждане на пристройката навесът е покрит с обща плоча за двете
помещения. За изпълнение на пристройката до жилищната сграда не е изпълнявана
втора стена до нейната фасада. Под пристройката е оформена изба /подобно на
ниша/ и на нивото на по-високия терен
/силно пресечен/ е изпълнена стоманобетонова плоча за под на пристройката.
Върху плочата над избата/ниша са изпълнени две тухлени стени. От входното антре
на сградата /затворен навес/ се влиза в перално помещение и преходно от него –
в баня с тоалетна. Монтирано е обзавеждане. Покривът на пристройката и навеса
общо представлява стоманобетонова плоча със стрехи от север и изток. Върху
плочата е положена трапецовидна ламарина. Налице са две стоманобетонови плочи –
едната само под площта на пристройката и служеща за под на помещенията –
перално с баня и тоалетна и за таван на изба; и втора плоча – покривна над
пристройката и над съществуващия навес южно от нея. Пристройката е изпълнена
със стени от тухлена зидария и са оформени две помещения – перално и баня с
тоалетна, преходни едно на друго, общодостъпни от антре на жилищната сграда,
представляващо стар преустроен и заграден с тухлени зидове навес. Застроената
площ на пристройката е 9 кв.м. Височини на стрехата – 2,24м; 3,34 – височина от
кота средно прилежащ терен 2,82 по югоизточната ограждаща стена и 3,34м; 3,87м
по североизточната ограждаща стена.
Потвърдено е, че действащ ПУП за УПИ VII -773, кв.77 е одобрения със Заповед №
167/03.12.1969г. В кадастралната
основа на този план е отразена само съществуващата
едноетажна полумасивна жилищна сграда. В застроителния план за имота е предвидена
едноетажна жилищна сграда на основното застрояване, отдръпната навътре в имота
от уличната регулационна линия. Допълващо застрояване не е предвидено. В КК на
с.Първенец, одобрена със Заповед № РД-18-86/10.12.2007г. /без изменения за ПИ
59032.501.1024/ е отразена една сграда и НТП – ниско застрояване. Сградата е с
идентификатор 59032.501.1024.1 – брой етажи – 1 и застроена площ – 70 кв.м.
Пристройката отстои от вътрешните регулационни линии
на УПИ на разстояния, по-големи от минимално допустимите по чл.31 ал.1 ЗУТ –
показани на Пр. № 2 към СТЕ. От уличната регулация пристройката отстои на
повече от 20 м. Пристройката е ситуирана на допустимо местоположение – не
нарушава изискванията на ЗУТ за разстояния между сгради и граници на съседни
УПИ.
По действащ ПУП е предвидено основно застрояване за
сграда в близост до лицето на имота – Пр.№ 3 и това застрояване не е изпълнено.
Според експерта пристройката би могла да се третира като временен строеж.
Функционално пристройката представлява санитарен
възел на жилището в сградата, наличието на каквото помещение е задължително
съгл. чл.110 ал.1 от Наредба № 7/2003г. – в жилището няма друг санитарен възел.
Пристройката е сграда ниско застрояване към
съществуваща жилищна сграда също ниско застрояване, при което категорията й е
определена като Пета съгл. чл.137 ал.1 т.5 б.”а” ЗУТ. Предназначението на
пристройката също е жилищно – представлява перално, баня и тоалетна към
съществуваща жилищна сграда, каквито помещения в тази сграда не е имало до
изграждане на пристройката.
Относно период на извършване на строежа са посочени
двете нотариално заверени декларации /л.67, л.95/, в които се твърди изпълнение
на пристройката преди 1980г. Огледът на място показал, че стоманобетоновите
плочи видимо са стари – не са измазани и откритият бетон е обрушен, с променен
цвят от влиянието на дъждовни води и сняг. Тухлените зидове на пристройката са
покрити с топлоизолация отвън, а отвътре са положени фаянсови плочки и мазилка,
поради което стените не е могло да бъдат огледани с цел – определяне възраст на
тухлите. Видимо стара е неизмазаната
тухлена стена – южна ограждаща стена на стария навес. Описани са видими тухлени
зидове в оформената изба под пристройката, каменната стена на жилищната сграда
– тухлите са стари, разтвора между тях също. Плочата също е стара. Единствено
по-нова е ограждащата стена при входа на избата. СТЕ не определя точна година
на изпълнение на цялата пристройка поради смесен характер на използваните
материали. „Възможно е пристройката да е строена през посочената от
жалбоподателя година, а по-късно да е санирана”.
При изслушване на заключението експертът заяви, че
съществуващата сграда фактически е без режим
на застрояване и в конкретния УПИ „изобщо не е изпълняван действащия ПУП в
застроителната му част, въпреки, че е много стар – от 1969г. При положение, че
не е изпълнено застрояване по действащия ПУП, може единствено да се допускат
сградите като временни строежи до изпълнение на действащия ПУП…може да се
приеме, че тази пристройка е пристройка по смисъла на чл.49 ЗУТ към заварена
съществуваща сграда”. Съществуващата жилищна сграда е без устройствен режим и
при изпълнение на действащия ПУП е предвидена за събаряне. Процесната
пристройка според в.л. отговаря на изискванията за временни нужди и е
единственият санитарен възел в целия поземлен имот.
СТЕ е изготвена компетентно с приложени специални
знания и се цени. Фактическите констатации на експерта в текста на заключението
съответстват на приетите писмени доказателства, при което са обективни и липсва
основание за съмнение в техническите изводи на в.л. Заключението не е оспорено
по предвидения процесуален ред.
3. Административната процедура съответства на
установените в ЗУТ правила: строежът е квалифициран на незаконен по признаците
на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ в заповедта. Съобразява се, че непрецизни размери в план - схема към КА не
представлява съществено процесуално нарушение, тъй като факта не е относим към
незаконност на строежа.
Констативният акт е съставен в присъствие на
нарушителя. Условието в закона е да бъде връчен на заинтересуваните лица – в
случая за КА е връчен на И.. Констативният акт има доказателствена сила за съществуване, местоположение и вид на
строежа. Посоченото подлежи на опровергаване в съдебна фаза, вкл. с доводи за
търпимост. Фактическите установявания в КА, съставен при оглед на място,
представляват огледен протокол в
административното производство, затова същия се преценява не по реда на чл.193
и чл.194 ГПК, а заедно с всички останали доказателства по делото. Тоест, установеното
от административния орган само по себе си не е основание за единствен правен
извод, тъй като в съдебното производство са налице процесуални възможности за
доказване или опровергаване на констатациите.
Категорията на
строежа е от значение за материалноправната компетентност на административния
орган. Категорията е посочена в заповедта - съответства на характеристиките на
строежа и е потвърдена от СТЕ - Пета /чл.137 ал.1 т.5, б.”а” ЗУТ/, при което кметът
на общината е компетентен административен орган.
3.1. Проверката за законосъобразност на акта обхваща правни и фактически
основания, като се установи следното :
А / Местоположението на пристройката към източната
част на съществуващата жилищна сграда по заповедта е в ***, кв.77 по РП на с.Първенец, който е
отреден за ПИ 59032.501.1024. Идентичност между имота по КК и по действащ ПУП е
установима от събраните доказателства и потвърдена със СТЕ, за което спор не
възникна. Точна индивидуализация на УПИ е от значение за законосъобразност на
заповедта по отношение местоположение на строежа и за да бъде
проверено предвиждането на действащия ПУП за съответния УПИ, вкл. за търпимост.
Б / СТЕ
установи технически данни,
потвърждаващи извода на административния орган за строеж по см. на §5 т.38 ДР
ЗУТ : Под пристройката е оформена изба /подобно на ниша/ и на нивото на по-високия терен /силно
пресечен/ е изпълнена стоманобетонова плоча за под на пристройката. Върху
плочата над избата/ниша са изпълнени две тухлени стени. Покривът на
пристройката и навеса общо представлява стоманобетонова плоча със стрехи от
север и изток. Върху плочата е положена трапецовидна ламарина. Налице са две
стоманобетонови плочи – едната само под площта на пристройката и служеща за под
на помещенията – перално с баня и тоалетна и за таван на изба; и втора плоча –
покривна – над пристройката и над съществуващия навес южно от нея. Върху цялата
плоча е положена трапецовидна ламарина. Пристройката е изпълнена със стени от
тухлена зидария и са оформени две помещения – перално и баня с тоалетна,
преходни едно на друго, общодостъпни от антре на жилищната сграда,
представловящо стар преустроен и заграден с тухлени зидове навес. Застроената площ на пристройката е 9 кв.м.
Пристройката е сграда ниско застрояване към съществуваща жилищна сграда също
ниско застрояване.
Административното разпореждане с най-силен интензитет
на въздействие дължи точно описание на местоположението и видът на подлежащ на премахване
обект, изпълнено в случая. Местоположение и вид на строежа, вкл. определената в заповедта
категория – са потвърдени от СТЕ.
В / В жалбата се
поддържа конкретен период на изграждане на пристройката – преди 1980г. В хода
на административната процедура, считано от 2013г. са представени нотариално
заверени декларации – изходящи от жалбоподателя и с подписи на три лица – Д.П.,
Н.П. и Г.Д.. Спрямо описаните в нот.акт от 1975г. съседи – две от
лицата-декларатори /л.95/ носят фамилията П., като една от границите на имота /***,
кв.77/ по нот.акт са „н-ци С.Д.П.”. Свидетелски показания не са ангажирани, но
декларираният период на изграждане на пристройката не е оспорен от
административния орган, вкл. декларациите
са отразени в заповедта за премахване.
По отношение на
декларираните данни : удостоверителното
волеизявление на нотариуса /в случая кмета/ се свежда най-общо до датата на
съставяне на декларациите, присъствието на деклараторите и че отразеното в
документа е заявената от лицата воля, но не и че тя е действителната такава. В
случая кметът е удостоверил подписите върху документите на посочените в
декларациите дати, но същият не е задължен да провери дали това е
действителното фактическо положение. Следователно, декларираните факти биха
могли да бъдат възприети за убедителни само при съпоставка с останалите събрани
доказателства, обосноваващи извод за осъществяване на строежа именно в
декларирания период. В тази насока се съобрази, че нанасянето
на строеж в действаща кадастрална карта няма отношение към търпимостта, тъй
като кадастърът, съгласно чл. 2 ал. 1 и ал. 2 от ЗКИР, представлява съвкупност
от основни данни за местоположението, границите и размерите на недвижимите
имоти, за собствеността и други вещни права върху тези имоти, които намират
отражение в КК и КР, вкл. и построеното в имотите, без да се държи сметка за
законността на строежа. Отразен в кадастъра обект обаче би бил факт, който да
ориентира достоверно към период на изграждането му. Тоест, дори заснемането на
обект в КК да не е предпоставка от фактическия състав за търпимост или
законност, фактът обективно би насочил към период, в който даден обект е
съществувал и отразен в предходен на КК план. Пристройката не е отразена в
кадастралната основа на плана от 1969г. /действащ/, но съществуващата жилищна
сграда е отразена. Същата според нот.акт от 1975г. се намира в ***, кв.77 по
плана на с.Първенец, тъй като правото на собственост по давностно владение е
признато по отношение на парцела заедно с „построената в същия парцел паянтова
жилищна сграда”. Според предвижданията на плана в част – застрояване,
съществуващата сграда не се запазва, поради което е възможно пристройката да не
е отразена с изменение на КРП.
Пристройката не е отразена в КК от 2007г. - Пр.№ 1
към СТЕ – извлечение от КК, освен което е установима различна конфигурация на
заснетата в кадастъра и РП от 1969г. жилищна сграда спрямо същата сграда, ведно
с пристройката към нея. Фактът разколебава тезата за поддържан от жалбоподателя
период на построяване преди 1980г. Не бе заявено осъществено изменение на КК от
2007г. и липсват твърдения за неправилно заснемане на обекта на кадастъра с
идентификатор 501.1024.
3.2.
Съгласно чл. 224 ППЗТСУ /отм., обн. - ДВ, бр. 62 от 1973г./, строежи на
държавата, кооперации, обществени организации и граждани се извършват въз
основа на разрешение, издадено от органите на народните съвети. Подобно е
положението при изменението от 1996г. Разрешение за строеж не се е издавало при
условията на чл.225 ал.2 ППЗТСУ /отм. бр.62 от 1973г./ - Не се изисква
разрешение за външно боядисване на сгради и постройки, подменяване на покривни
материали и за вътрешни преустройства, с които не се изменят конструкцията на
сградата, вътрешното й разпределение и предназначението на помещенията.
Съгласно чл.225 ППЗТСУ /отм./ при изменението от 1985г. - разрешение за строеж
се изисква за : 1.направа, пристрояване, надстрояване, преустройство, основен
ремонт и възстановяване на сгради и постройки; изменение и преустройство на
конструкции и фасади на сгради и постройки; направа на огради и др. Липсата на
одобрени проекти и издадено РС не е основание да се отрече търпимостта на
строеж. По дефиниция търпимите строежи са такива, за които няма строителни
книжа.
Преди издаване на заповед за премахване на незаконен
строеж административният орган следва да извърши проверка за търпимост по
смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, без издаване на формален акт и служебно /Решение №
4837/12г., Решение № 4998/12г., ВАС, Второ О., др./, вкл. по см. на § 127 ал.1 ПЗР
ЗИД ЗУТ в конкретния случай, предвид дата на издаване на оспорената заповед.
Пропуск в тази насока не представлява самостоятелно основание за отмяна на акта
/Решение № 12444 от 20.10.2014г., ВАС/ и съдът има служебно задължение да
изясни всички обстоятелства и факти със значение за правилното решаване на
делото, вкл. наличие или липса на предпоставки за прилагане на §16 ПР ЗУТ, §
127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ /арг. от чл.9 ал.3, чл. 171 ал.4 АПК/. В заповедта липсват
конкретни мотиви, но не е възприета търпимост.
Разпоредбата на §127 ал.1 ПЗР на ЗИД ЗУТ /Д.В. бр.82 от
2012г./ не изключва приложението на §16 ал.1, 2 и 3 ПР на ЗУТ, а се явява нейно
допълнение, като законодателя въвежда четвърти период за обявяване на строежи,
за които няма издадени строителни книжа, за "търпими". Новият период
касае строежи извършени за времето от 01.07.1998г. до 31.03.2001г. / влизане в
сила на ЗУТ /. Нормата на §127 ал.1 ПЗР на ЗИД ЗУТ е
материалноправна и няма обратно действие по отношение на актове по чл.225 ал.1 ЗУТ, издадени преди влизането й в сила. Тя е приложима спрямо актове, издадени
след влизането й в сила, т.е след 26.11.2012г., каквато е оспорената заповед.
Периодът на
изпълнение е посочен в жалбата и в хода на преписката, считано от 2013г. Същият
не е променян до дата на издаване на заповедта, макар декларираните данни за изпълнение
на строежа „отпреди 1980г.” – декларация от 26.02.2014г. и декларация от
20.03.2017г., да не се подкрепят от писмените доказателства – графични
извлечения от действащ ПУП и от КК. Както бе посочено, отразяване на строеж в
кадастъра няма отношение към търпимостта,
а в случая жилищната сграда не се запазва по действащ ПУП, което насочва към
липса на основание за изменението му в частта за кадастралната основа /КП/ с
отразяване на пристройката по твърдението за изграждането й преди 1980г.
Административният орган не оспорва твърдението за периода на изграждане на
пристройката, но следва да се има предвид, че изследване търпимостта на строеж от
страна на административния орган е обусловено от момента на извършването му,
поради това при липса на яснота относно този момент, преценката би била
обективно невъзможна. Търпимостта притежава правоизключващо премахването
действие, при което тежест за установяването й е върху адресата на заповедта,
тъй като е страна, заинтересована от отмяна на заповедта и настъпване на
благоприятни правни последици.
А / Предвид
констатацията за неотразена в КК от 2007г. пристройка, следва обективен извод
за период на изграждане след тази дата, изключващ прилагане на нормите за търпимост.
Б / Независимо от това, следва да бъде обсъдена
тезата за поддържан период на изграждане преди 1980г. - §16 ал.1 ПР ЗУТ не
изисква деклариране на строежа пред одобряващите органи. Освен периодът на
построяване - до 7 април 1987г., предпоставки за прилагане на цитираната норма
са строежите да са допустими по действащите подробни градоустройствени планове
и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или
съгласно този закон. В случая оспорената заповед и преписката не съдържа данни
за градоустройствен статут на съществуващата жилищна сграда, отразена в
действащия РП от 1969г. и описана в нот.акт от 1975г. Към дата на издаване на
обжалвания акт липсва информация за констатация съществуващата сграда да е
незаконна, респект. не са приложени доказателства за осъществено предписанието
по см. на § 2 ал.4 ПР ЗТСУ /отм., ДВ бр.100 от 1977г./ и поради това следва да
е относима ал.1 от §2 ПР ЗТСУ /отм./ в частта по т.1, предвид действали преди
ЗТСУ /отм./ Строителните правила и норми за изграждане
на населените места /обн. Изв. бр. 75/1959г./, утвърдени на основание чл. 52
ал. 2 ЗПИНМ /отм./, с изисквания към индивидуалното строителство, вкл.
помещения в жилищните сгради/ §76, §95 /. В нот. акт сградата е описана
като паянтова жилищна сграда и в п./***, кв.77 по плана на с.Първенец не е
осъществено друго строителство, освен пристройката – предмет на премахване. Статутът
на съществуващата сграда е от значение, тъй като обектът на премахване е
пристройка към същата, като незаконното строителство не е основано на строеж,
пристроен към съществуваща незаконно изградена сграда. В този см. следва, че не
е относимо обстоятелството дали действащият ПУП предвижда запазване на сградата
или не /Решение № 14272/2013г., ВАС/ и посоченото не е относимо към преценката
за търпимост на пристройката.
В случая допустими доказателства, освен заключението
по СТЕ са и свидетелските показания, при липса на други писмени данни за годината
на извършването на строежа, както и декларации. Предвид липсата на оспорен от
административния орган период на изграждане на пристройката и позоваване в
заповедта на нотариално заверените декларации, не бяха ангажирани свидетелски
показания. Според § 127 ал. 9 ЗИД ЗУТ, времето за извършване на незаконния
строеж се установява с всички доказателствени средства, допустими по
Гражданския процесуален кодекс, включително и с декларации. Периодът не е
отречен със СТЕ, като експертът счита, че е възможно пристройката да е
изградена преди 1980г. предвид фактическата установеност при огледа.
Според § 6 ал. 1 ПР ЗУТ : „Действащите към деня на
влизане в сила на този закон териториалноустройствени планове, общи и подробни
градоустройствени планове запазват действието си. Посочените планове се изменят
при условията и по реда на този закон.“. Пристройката е изпълнена при
действието на плана, одобрен със Заповед №167/03.12.1969г., който е действащият
план на с. Първенец. Пристройката е в собствен на жалбоподателя имот, без да
попада частично в чужд имот или в улична регулация. Същата според технически
данни на СТЕ отстои от вътрешните регулационни линии на УПИ на разстояния,
по-големи от минимално допустимите по чл.31 ал.1 ЗУТ – показани на Пр. № 2 към
СТЕ. От уличната регулация пристройката отстои на повече от 20 м.; от двете
странични регулационни линии – 5,20м. и 5,00м.; до дъно – 7,10м. Пристройката е
ситуирана на допустимо местоположение – не нарушава изискванията на ЗУТ за
разстояния между сгради и граници на съседни УПИ. В случая пристройката е с
жилищно предназначение, потвърдено от СТЕ – перално, баня и тоалетна към
жилищна сграда, каквито помещения се поддържа сградата да не е имала до изграждане
на пристройката. Санитарен възел, респект. тоалетна – са елемент на жилището и
следва да бъдат разположени вътре в него. Разпоредбата на чл. 119 ал. 6 от
ППЗТСУ /отм./ предвижда, че санитарният възел може да бъде разположен извън
жилищната сграда само временно и то тогава, когато липсва водоснабдяване на
населеното място, или на съответната му част. Баня и тоалетна са част от
жилището и посочени в неговото вътрешно разпределение съгл. § 76 от СПН по
ЗПИНМ /отм./.
Предвиденото с плана основно застрояване е ситуирано
на място, където не се намира съществуващата жилищна сграда, но предвид
статутът на същата /не е констатирана за незаконен строеж вр. с §2 ПР ЗТСУ
отм./, следва да бъде обсъдено прилагането на чл.148 ал.1 т.1 ППЗТСУ /отм./. В
случая няма данни за разрешаване на ново строителство в имота. Съгласно чл.148
ал.1 ППЗТСУ /отм./ : „В застроени недвижими имоти, засегнати от предвижданията
на общия градоустройствен план, предназначени за мероприятия на държавата,
кооперации и обществени организации по застроителния и регулационен план,
изключени от строителната част, засегнати от строителна забрана или за които е
установен нов начин или нов характер (етажност) на застрояване, се разрешава по
изключение за задоволяване на неотложни жилищни, стопански и обслужващи нужди
да се осъществяват следните строителни работи:..“. В конкретиката на фактите
застроеният към момента на издаване на заповедта недвижим имот не попада в
хипотезите на цитираната норма, тъй като не се установи да е засегнат от
предвижданията на общия градоустройствен план /данни за ОУП няма/, предназначен
за мероприятия на държавата, кооперации и обществени организации по
застроителния и регулационен план, изключен от строителната част, засегнат от
строителна забрана или за който е установен нов начин или нов характер
/етажност/ на застрояване. Действащият план от 1969г. не предвижда нов начин
или характер на застрояване – според СТЕ застроителната част на плана предвижда
едноетажна жилищна сграда на основното застрояване, отдръпната навътре в имота
от уличната регулационна линия. Тъй като нормата на чл.148 ал.1 ППЗТСУ /отм./
регламентира изключение от правилата, същата не следва да се тълкува
разширително. При наличие на нов начин или нов характер на застрояване или
друга хипотеза от обхвата на чл.148 ал.1 ППЗТСУ /отм./, цитираната норма би
била приложима и пристройката допустима като временен строеж по
смисъла на чл. 148 ал. 1
т. 1 / ”пристройка към законно направена малкоетажна сграда със
застроена площ до 40 кв.м със зимнично помещение до 12 кв. м.” / вр. с чл. 151 от
ППЗТСУ /отм./ - в рамките на установените по т. 1 обем и параметри
за задоволяване на неотложна жилищна нужда /санитарни помещения/. Разпоредбата
на чл. 151 ал. 1
от ППЗТСУ /отм./ допуска разрешаване на временни строежи по чл. 148
- 150а
еднократно в един парцел, съответно в един неурегулиран имот, въз основа на
кварталнозастроителна разработка, одобрена от главния архитект на общината, при
спазване разпоредбите на чл. 216
- чл. 228
ППЗТСУ /отм./.
В реда на изложеното следва да бъде
отчетено, че в хода на съдебното производство не са представени доказателства
за задоволяване на неотложна жилищна нужда с временен характер. Доказателствената
тежест в тази насока носи жалбоподателят, тъй като черпи благоприятни последици
от твърдения за това. Няма доводи и за техническа невъзможност баня с тоалетна
да бъдат изградени в съществуващата жилищна сграда, основани на неблагоприятен
терен или други обективни препятстващи пречки. Поради изложените съображения не
следва да бъде възприето да са налице предпоставките за прилагане на чл.148
ал.1 т.1 ППЗТСУ /отм./.
По отношение твърдението за допустимост при условията
на ЗУТ – чл.134 ал.6 със скица-виза за проектиране по чл.140 ЗУТ без да е
необходимо да се изменя действащия план, се съобрази, че нормата касае прилагане на действащи подробни
устройствени планове, какъвто не е разглеждания случай, вкл. съществуващата
сграда не е предвидената по действащ ПУП, предвид застрояване, ситуирано на
друго място в УПИ – относно възможността за пристрояване по см. на цитираната
норма.
Принципът на съразмерност е приложим при
осъществяване на евентуално принудително изпълнение и не е относим към
законосъобразността на заповедта, доколкото разпореденото с нея задължение не е
обективно неизпълняемо или несъразмерно с целта, за която е издадена /чл.59
ал.2 т.5 и чл.6 ал.2 и ал.5 АПК/.
Жалбата следва да бъде отхвърлена като неоснователна
с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за ответника.
Мотивиран с изложеното, съдът
Р Е Ш И :
Отхвърля жалбата на З.Н.И.,***, против Заповед № 431 от 25.04.2018г. на Кмета на Община ***
Осъжда З.Н.И.,***, да заплати на Община ***
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100лв.
Решението може да се обжалва пред Върховния
Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Административен съдия :