РЕШЕНИЕ
Номер 260016 17.01 Година 2022 Град ПЛОВДИВ
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Пловдивски Окръжен
Съд, Търговско отделение, ХVIII състав
На двадесет и първи декември, 2021 Година
В публично заседание в следния състав:
Председател: Александър Стойчев
Секретар: Илияна Коцева- Гичева
като разгледа докладваните от Съдията т. дело номер 389 по
описа за 2020 година намери за установено следното:
Обективно съединени искове с
правно основание чл. 79 ал.1 от ЗЗД и чл.86 от ЗЗД.
Ищецът “ЗАПРЯНОВИ - 03” ООД с ЕИК: ********* твърди, че е сключен Договор за строителство от 17.11.2014 г. с ОБЩИНА
ПЛОВДИВ, като в качеството му на изпълнител е осъществил СМР на
обект - „Реконструкция и модернизация на Зоокът - гр.Пловдив“,
съобразно
Инвестиционните
проекти, КСС и Заменителни Таблици,. Договорът е сключен на основание
разпоредбата на чл.41, ал.1, чл.92а, ал.7 във връзка с чл.74, ал.1 от ЗОП и
Решение № 14РОП95/1 от 23.10.2014 г. на Възложителя - Община Пловдив, за
определяне на Изпълнител на Обществена Поръчка.
Ищецът твърди, че е изпълнил предвидените в
договора СМР, като цената на основната им част са заплатени от ответника, но е
останала неразплатена сумата от 418 562.71 лева, която стойност е посочена
в съставения Констативен Акт № 8 от 18.12.2015 г
За видовете и количества СМР, подлежащи на закриване СМР (скрити работи), актувани в този
Констативен Акт са съставени съответните Констативни Актове - Акт,
обр.12, наименован - Акт за установяване на всички видове СМР, подлежащи на
закриване, удостоверяващ, че са постигнати изискванията на Проекта - по части,
както следва - подробно описани и посочени в ОПИС - Приложение М 3.
Установяване изпълнението на видовете СМР, подлежащи на закриване, е извършено в присъствието на лицето, изпълняващо функциите на строителен надзор (доверено лице на Възложителя, с права и функции по
смисъла и на основание разпоредбата на чл.166 и следващите го от ЗУТ), на
строежа - „Агроводинвест“ ЕАД, ЕИК: *********, и лицето - Проектант за
съответната част. Въпреки, че са изпълнени всички СМР предмет на установяването подробно
посочени по вид, количества и на стойност в съставения Констативен Акт №8 от
18.12.2015г. на стойност - 418 562.71 лв., ответникът по делото, в лицето на
Кмета на ОБЩИНА ПЛОВДИВ, отказва да подпише съставеният и представен му Акт,
явяващ се Протокол за изрично приемане
на изпълнени СМР - по вид, количество и стойност.
Ищецът също така
претендира заплащане и на мораторно обезщетение в размер на законната лихва
върху главницата от 418 562.71 лева за периода на забавата от 24.06.2017 г. - до дата предхождаща датата
на предявяване на настоящия иск, а именно
сумата от 127 429.10 лв.
Наред с посочените
притезания във връзка с изпълнение на процесния договор ищецът твърди, че е
изпълнил на обекта и допълнителни и непредвидени видове и количества СМР- извън тези по КСС
и Заменителни Таблици. Същите били обективирани в Констативен Акт № 9 от
18.12.2015 г., като сумата, която се претендира е в размер на 392 955.71 лв.
Отново се твърди, относно тези допълнителни работи, че същите са били
установени в присъствието на лицето упражняващо строителния надзор и
проектанта. Счита се от кредитора, че тези допълнителни работи са изпълнени със
знанието и съгласието на възложителя Община Пловдив с цел достигане функционалното
предназначение на обекта. Ответникът по делото, в лицето на Кмета на ОБЩИНА
ПЛОВДИВ, отказва да подпише съставеният и представен му Акт, явяващ се Протокол за изрично приемане на изпълнени СМР
- по вид, количество и стойност.
Ищецът също така претендира
заплащане и на мораторно обезщетение в размер на законната лихва върху
главницата представляваща допълнителните работи от на 392 955.71 лева за периода на
забавата от 24.06.2017 г. - до дата
предхождаща датата на предявяване на настоящия иск, а именно сумата от 119 633.18 лв.
Счита се от ищеца, че допълнителните СМР не водят до изменение на
основната сделка, сключена при специалните условия на ЗОП, тъй като
изпълнението им е предвидено в инвестиционния проект и заповедната книга на
обекта и имат за цел достигане функционалното предназначение на обекта. Също
така се счита че се касае за корекция /промяна на инвестиционния проект, поради
което и няма съществена промяна на параметрите на обществената поръчка. Ищецът
твърди, че без изменение на видовете и количества СМР, съгласно одобрения
проект, възложената работа не би могла да бъде изпълнена съобразно параметрите
на договора, както и поради възникване необходимостта от изпълнение на други
такива необходими и присъщи за обекта СМР, следва отношенията между страните да
се съобразят и регулират, по правилата установени с разпоредбата на чл.260 от ЗЗД. Това
е така, тъй като предварително изготвеният ИП, предхождащ сключването на
договора за обществена поръчка - договор за изработка/строителство, съдържа
недостатъци, при които изпълнението на възложените работи би било довело до
некачествено, или правилно изпълнение на възложените СМР би било невъзможно.
В смисъла на
гореизложеното са и дадените разяснения от ВКС с Решение №82/19.07.2011г.,
постановено по т.д.№658/2010г., ТК -1 ТО, в смисъл че - допълнителни работи по
договора и изменение на договора не са равнозначни понятия.
В този смисъл, се
счита че всички СМР претендирани с исковата молба са извършени въз основа на
одобрен Инвестиционния проект за обекта и са функционално свързани, обслужващи
дейности по първоначалния проект, за който е предвидена обществената поръчка,
съответно са извършени в изпълнение на сключения договор, доколкото тези
изменения, са били наложителни, необходими и присъщи, за да се осъществи
правилно възложената с договора работа.
Неподписването на
констативните актове № 8 и № 9 от ответника не означава, че работата не е
приета от Възложителя. Съгласно правилата, установени с нормата на чл.264 ал.1
от ЗЗД, приемането на възложената и извършена работа е не само право, но и
задължение на Възложителя - той е длъжен да приеме извършената работа и да
направи всички възражения за неправилно изпълнение на тези СМР. Приемането на
работата обхваща два момента - фактическото получаване на изработеното и
изявление, че то съответства на възложеното, като по смисъла на закона и
съгласно константната съдебна практика, това действие може да бъде и
конклудентно обективирано.
С оглед спецификата на
възложената работа - строителство, в специален подзаконов нормативен акт -
Наредба № 3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството, законодателят е предвидил форма за приемане на изработеното,
чрез съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
В този смисъл, следва
да имаме предвид, че установяване изпълнението на видовете СМР, подлежащи на
закриване - се установява/обективира в и чрез Акт Образец № 12, и се извършва в
присъствието на лицето, изпълняващо функциите на Строителен Надзор (доверено
лице на Възложителя, с права и функции по смисъла и на основание разпоредбата
на чл.166 и следващите го от ЗУТ), в частност за и на строежа/ Обекта -
„Агроводинвест“ ЕАД, ЕИК: *********, чрез лицето - Строителен Надзор - за
съответната част, както и лицето - Проектант за съответната част, всичките тези
лица - участващи в строителния процес с права и функции и посочени като такива,
изрично с разпоредбите на ЗУТ.
В този смисъл, именно
съставеният между лицата участващи в строителния процес с права и функции и
посочени като такива, изрично с разпоредбите на ЗУТ е онова годно основание,
удостоверяващо изпълнение на тези видове СМР и даващо основание - екс леге,
тези СМР, да бъдат „включени“ - като изпълнени и подлежащи на заплащане в
съставения между страните Акт Образец № 19, удостоверяващ и задължението му за
плащане. Това означава, че обектът е изпълнен в съответствие с одобрен ИП
и изискванията на Инвеститора/
Възложител, с цел достигане предназначението му.
В този смисъл, е и
възприетото от правната доктрина - теорията и константната съдебната практика,
че след като изработеното/ изпълнено СМР, е по предназначение и с цел достигане
функционалното предназначение на обекта/ строежа, без да има възражения за
недостатъци от страна на възложителя, и възложителят е във фактическа власт на
изработеното, следва да се приеме, че възложителят, чрез конклудентни действия
е приел изработеното - така както е изпълнено.
Между страните -
участници в строителния процес, е съставен Констативен Протокол, наименован -
Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителство от
18.12.2015 г. - Акт Образец 10, с който Акт, изпълнението на СМР на Обект/
строеж: „Реконструкция и модернизация на Зоокът - гр.Пловдив“ (първи и втори
етап) е - СПРЯНО,
и строежът е предаден от Изпълнителя
на Възложителя - на негова
отговорност.
С този Акт, де факто и
де юре, Възложителят е приел че договорените СМР по Договорите - изрично
описани в пункт А и Б от ИМ - са изпълнени и приети - по вид и количество, и
при съответното качество, същите подробно посочени по вид, количества и на
стойност в съставените констативни актове.
ОБЩИНА ПЛОВДИВ,
манифестирайки намерението си да продължи изпълнение на СМР - на обект/ строеж
- „Реконструкция и модернизация на Зоокът - гр.Пловдив“ (първи и втори етап) и
с оглед завършване на обекта и неговото окончателно предаване, с Писмо
наименовано - Покана, Изх.№ 19Ф6902 от 19.08.2019 г., съобщена, чрез ЧСИ -
К.Павлов, рег.№ 824, с р-н на действие - Съдебен р-н на ОС – Пловдив покани
всички страни, участници в строителния процес, в т.ч. и ООД “ЗАПРЯНОВИ - 03”, в
качеството му на Изпълнител на посочения по-горе тук строеж да се явят на
29.08.2019 г. в 15.00 часа в кантората на Нотариус - К.Антонова, рег.№ 472 -
Пловдив с оглед подписване на акт за установяване състоянието на строежа и СМР
при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и
предвидените в чл.7, ал.З, т.10 - други случаи“ - Акт Образец 11 — за
размразяване/ довършване изпълнението на СМР на процесния обект.
Страните, участници в
строителния процес, по смисъла на ЗУТ, са изразили становища обективирани в
съставения акт, наименован - Констативен Протокол от 29.08.2019г. на
Нотариус - К.Антонова, рег.№ 472 - Пловдив, акт № 122, том 2, рег. № 3595/2019
г., в т.ч. да се уредят сметните
отношения относно фактически
изпълнените - видове и количества СМР и да бъде организирана среща, с
оглед разрешаване на въпроси, относно сложилите се отношения между тях по
договора за строителство на процесния обект. Въпреки това страните не са
стигнали до консенсус, поради което и ищецът счита, че ответникът виновно не
изпълнява задължението си да заплати цената на извършеното.
Поради което ищецът
„ЗАПРЯНОВИ - 03” ООД с ЕИК ********* моли да бъде осъдена ОБЩИНА ПЛОВДИВ с БУЛСТАТ *********, да му заплати следните суми –
- сумата от 418 562.71 лв., представляващи стойността на договорени и изпълнени видове и
количества подробно посочени по вид, количества и на стойност в
съставения Констативен Акт № 8 от
18.12.2015 г.
- сумата от 392 955.71
лв., представляващи стойността на договорени и изпълнени - допълнителни и
непредвидени видове и количества СМР, извън тези по КСС и Заменителни Таблици,
подробно посочени по вид, количества и на стойност в съставения Констативен Акт
№ 9 от 18.12.2015 г.
- сумата от
127 429. 10 лв. представляваща
обезщетение за забава в размер на
мораторната лихва върху главницата от 418 562.71 лв. за периода от
24.06.2017 г. до датата на предявяване
на настоящия иск
- сумата от
119 633. 18 лв. представляваща
обезщетение за забава в размер на
мораторната лихва върху главницата от 392 955.71 лв. за периода от
24.06.2017 г. до датата на предявяване
на настоящия иск, ведно със законната
лихва, върху главниците, в общ размер на 811 518.42 лв., от датата на
предявяване на настоящия Иск до окончателното й изплащане, както и направените разноски.
ОТВЕТНИКЪТ ОБЩИНА ПЛОВДИВ изцяло оспорва
исковете.
Признава, че в изпълнение на обществена
поръчка с предмет „Реконструкция и модернизация на Зоокът - гр. Пловдив“ между
страните е сключен Договор за строителство № 14ДГ1346/17.11.2014г., с който се уреждат отношенията и условията за изпълнение на
посочената обществена поръчка. В чл. 1, ал. 1 от същия е посочено, че
Изпълнителят се задължава да изпълни проекта в съответствие с условията на
обществената поръчка, инвестиционните проекти и количествените сметки на
Възложителя, техническата и ценова оферти на изпълнителя, както и план-графика
за изпълнение на СМР, като в ал. 2 на същия член се посочва, че договорът не
подлежи на промяна освен при наличието на визираните в Закона за обществените
поръчки предпоставки. Същите са посочени и изчерпателно изброени в чл. 43, ал.
2 от ЗОП (отм.) като изменение в дейностите се допуска единствено в случай, че
не се увеличава стойността на договора. Цената на Договора е определена в чл.
6, ал. 1 от същия и е в размер на 4 599 869,70 лв. с включен ДДС, като съгласно
ал. 3 тя е окончателна и не подлежи на промяна, с изключение на случаите,
посочени изрично в ЗОП. Посочената цена включва всички разходи на изпълнителя,
необходими за изпълнение на Договора. Също така е посочено, че цената се
изплаща за действително извършените и приети
работи, въз основа на предложените в офертата цени.
С подписването на Акт образец № 10 от 18.12.2015г., а именно за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, поради
изменение в проектите, строително-монтажните работи по обществената поръчка са
спрени. Част от описаните в него СМР са посочени като частично изпълнени към
18.12.2015г., за което страните са се съгласили с подписването на горецитирания
Акт № 10. Към настоящия момент не е подписан Акт № 11 за продължаване на
строителството, поради което строително- монтажните работи не са възобновени.
Към датата на подаване на исковата молба по Договора са извършени плащания
от Община Пловдив към „Запрянови - 03“ ООД в размер на общо 4 115 079,03 лв. на
основание издадени от ищеца фактури и подписани тристранни протоколи, съгласно чл. 7.1.1 и чл. 13 от Договора. Предвид
на Факта, че обшата цена на Договора е в размер на 4 599 869.70 лв. с ДДС, а
Общината е платила 4 115 079.03 лв.. се счита, че
възложителят не дължи на изпълнителя претендираните с исковата молба суми от 811 518.42 лв. като стойност
на извършени работи и особено предвид на факта, че
съгласно ЗОП цената по договора не може да бъде предмет на увеличение.
Тоест, 4 599 869,70 лева с ДДС е крайната и максимална цена, която би била
дължима от Общината, ако изпълнителят е извършил всички възложени СМР - а видно
от доказателствата по делото, строителството е спряно на 18.12.2015 г. преди
приключване на всички възложени СМР.
Съгласно договора възложителят заплаща на
изпълнителя стойността на актуваните и действително извършени дейности на база
тристранен протокол, ведно с посочените към него документи, и оригинал на
фактура. Съгласно чл. 13 от Договора, „Приемането
на извършените СМР се извършва с подписване на протокол между възложителя,
изпълнителя и извършващия строителен надзор, в който се описва извършената
работа, количество на СМР, качество на извършената работа и вложените материали,
придружен с подробна количествено-стойностна сметка и представяне на
сертификати за качество на материалите и сертификати или протоколи за
безопасност, когато е приложимо. От представените доказателства не се
установява такъв протокол да е бил подписан от посочените страни за строително-
монтажните работи, които се твърди да са извършени. В такъв случай, посочените
СМР, дори да са извършени, не са приети от възложителя
и плащане за тях не се дължи.
Съгласно чл. 14, ал. 1 от Договора Възложителят може да откаже да приеме
отделни СМР, ако открие съществени недостатъци, а съгласно ал. 2 на същия член „Недостатъците се отстраняват от Изпълнителя
за негова сметка. До тяхното отстраняване Възложителят може да задържи
плащането на дължимата сума“. Ответникът сочи, че представените документи, въз основа на които се претендира заплащане на сумите са подписани единствено от представител на изпълнителя,
поради което се оспорват и се възразява срещу приемането им
като доказателства по делото.
Една от причините за спиране на строителството и налагането на изменение на
проектите, за което се е подписал Акт № 10 от 18.12.2015г., е задължително
предписание на МОСВ, което от представените доказателства не се установява да е
изпълнено, съответно да са отстранени недостатъците по СМР и да бъде възможно
продължаването на строително-монтажните работи. Напротив, след изпратена покана
от Община Пловдив за подписване на Акт № 11 за продължаване на строителството,
лицето, осъществяващо строителен надзор е изпратило становище до кмета на Район
„Западен“, в което се посочва именно неустановяването на факта дали въпросните
предписания на МОСВ са изпълнени или не и до установяването на който факт не
следва да бъдат продължавани СМР.
Относно претенция за
заплащане на доъплнителни СМР се твърди, че е изцяло неоснователна поради факта, че такива СМР
не са възлагани по Договора и съответно тяхното заплащане не се дължи. Констативният акт № 9 е подписан единствено от страна на изпълнителя,
поради което се възразява срещу приемането на същия като доказателство по
делото. Също така, фактът, че същият не е подписан от възложителя
и лицето, осъществяващо строителен надзор, доказва факта, че тези работи нито са възложени от Възложителя
по силата на Договора, нито са приети от него. Твърди се, че въпросните
СМР са извършени със знанието и съгласието на възложителя,
но доказателства, които да обективират подобно съгласие и да доказват неговото
знание, не са представени. Съгласно чл. 43, ал. 2 от ЗОП (отм.), изменение на
договора се извършва с подписването на допълнително споразумение, като такова
не е подписвано от страните. Нещо повече, в чл. 28 от Договора е посочено, че
Възложителят има право да откаже да заплати извършени нови и/или допълнителни
работи, за които Възложителя не е уведомен и/или не е одобрил. Също така, в чл.
54 от Договора се казва, че „При
възникване на нов вид строително-монтажни работи, необходими за строителството,
то същите се доказват ценово с анализни цени, фактури и обосновка. Възложителят
си запазва правото да приеме или да не приеме представеното СМР и цена.
Ищецът не представя доказателства за изпълнение на което и да е от тези
условия, нито е представил в хода на изпълнение на работите доказателства с
анализни цени и обосновка.
Предвид на горното претендираната сума, представляваща стойността на
допълнителни и непредвидени СМР не е дължима, тъй като такива работи не са били
надлежно възлагани от Възложителя, нито са надлежно приети от него и по договора между страните за възложителя не възниква задължение
да заплати стойността им, дори и същите да са извършени.
В допълнение, претенцията за
стойността на твърдените допълнителни и непредвидени работи е неоснователна и
поради факта, че, противно на твърденията на ищеца, стойността на тези суми
представлява промяна в предмета на договора за обществена поръчка и промяната в
цената му, а това са промени, изрично забранени със ЗОП. В чл. 43 от ЗОП
(отм.) изрично са посочени и изчерпателно изброени основанията, на които може
да бъде променен предметът на обществената поръчка. Сред тях касаеща
извършването на строително-монтажни работи е ал. 2, т. 1, б. „б“, в която се
посочва, че такива изменения са допустими при положение, че не се променя
крайната стойност на обществената поръчка, а настоящият случай е точно такъв,
тъй като води до завишаване на крайната стойност.
Твърди се, че извършените СМР са наложени след промяна на инвестиционния
проект, но поради факта, че строителството
е спряно с Акт № до от
18.12.2015г. именно поради необходимост от промяна в проектите, то няма как работите
да са извършени преди тази промяна, след като самата промяна в проектите
не се доказва да е направена преди спирането на работите. Ако пък такива СМР са
извършени след спирането на работите, то те са незаконни и по никакъв начин не
може да се претендира стойността им. Не се установява строителството да е
продължило с Акт №11, така че обективно не е възможно да са били извършени
въпросните СМР съгласно променения инвестиционен проект, след като
строителството е спряно преди промяната. Съответно, дори да има извършени
такива СМР, каквито се твърдят, то те не би могло да отговарят на условията,
които са наложили промяна на инвестиционния проект, съответно не са годни за
приемане от Възложителя и същия има правото да откаже приемането им, съответно
и тяхното заплащане.
Оспорва се и претендираната стойност на допълнително възникналите и
непредвидени СМР, доколкото същите не са предмет на Договора и не става ясно как е калкулирана тази стойност. Претенцията на ищеца е
неоснователна в цялост и поради факта, че няма доказателства нито за
извършване, нито за надлежно приемане на описаните СМР от възложителя.
Неоснователно се счита твърдението на ищеца, че неподписването на
констативен протокол за приемане на извършени СМР не означава, че работата не е
приета от Възложителя. Именно в този смисъл е чл. 13 от Договора, съгласно
който, за да се считат за приети извършените СМР, трябва да бъде подписан такъв
протокол от изпълнителя, възложителя и лицето, осъществяващ строителен надзор.
По аргумент на противното, щом такъв не е подписан от Възложителя, то работата
не следва да се счита за приета. Тъй като режимът на възлагане на обществените
поръчки е изключение от принципа на договорната автономия, визиран в чл. 9 от ЗЗД, то следва да бъдат взети предвид уговорките, които са постигнати в
Договора, чиито клаузи се регулират от специалния спрямо ЗЗД Закон за
обществените поръчки. При съпоставката на договора по ЗОП и договора по ЗЗД и
ТЗ трябва да се съобразява, че страните по договор по ЗОП не са в положение на
пълна равнопоставеност, въпреки че са частноправни субекти. Ако в ЗЗД е
установен принципът на свобода на договаряне, то при договора за обществена
поръчка възложителят едностранно определя условията по договора, и то в рамките
на нормативно установените изисквания към кандидатите и участниците и същите не
могат да се изменят.
Ответникът счита за
неоснователно и твърдението на ищеца за
конклудентно изразено приемане на работата. В
случая освен подписа на Възложителя, за
да се счита за приета извършената работа, е необходим и подписът на лицето,
осъществяващо строителен надзор. Видно от представените доказателства,
такъв липсва в протоколи № 8 и № 9 от 18.12.2015г. Липсват подписи както на
възложителя, така и на лицето, осъществяващо строителен надзор. Посоченият в исковата
молба Акт обр. № 12 също следва да бъде подписан от лицето, осъществяващо
строителен надзор, като представените по настоящото дело актове обр. № 12 са
подписани единствено от страна на изпълнителя. В
Договора изрично е посочено кои са необходимите документи, които следва да
бъдат съставени, за да се считат извършените СМР за приети. Поради това се счита, че конклудентно приемане на извършеното е недопустимо. Единствено фактът, че обектът се намира във
фактическата власт на Възложителя, не е достатъчен, за да се обоснове
конклудентното му приемане. Същият не е годен за експлоатиране и съответно не
се ползва по предназначение.
В посочения Акт № 10 от 18.12.2015г. е отбелязано, че част от предвидените
дейности са изпълнени частично и че СМР се спират поради наложено изменение в
проекта. С него единствено се констатират извършените и неизвършените СМР, но
за приемане на същите е предвиден нарочен протокол съгласно чл. 13 от Договора,
който не е сключен към настоящия момент и съответно не следва да се считат като
приети посочените СМР. Към доказателствата по делото не е приложена и
Заповедната книга в цялост. Липсата на изрично отрицание не може да се счита
като мълчаливо съгласие. При положение, че е предвидено съставянето на нарочен
акт за
приемане на извършените СМР, то необосновано е
предположението, че те са приети мълчаливо или конклудентно.
Оспорват се и
претеднираните суми представляващи обезщетение за забава на първо място, защото няма дължимост на главното задължение, което
автоматично влече и неоснователност на твърдяното акцесорно задължение. На
следващо място, обезщетение за забава не се дължи и поради факта, че дори да се
докаже наличие на главното задължение, то забава има след настъпване на
изискуемостта на задължението. Според съдебната практика при договора за
изработка задължението за заплащане на възнаграждение е изискуемо след приемане
на работата от възложителя, но ако същото е уговорено със срок, до настъпване
на срока то не е изискуемо. Когато изискуемостта на изпълняемо задължение е поставена
в зависимост от определени обстоятелства - изпълнение на други уговорки между
страните относно начин на приемане на работата, снабдяване с конкретни
документи, след осъществяването на които да започва да тече уговореният между
страните срок за изпълнение, то задължението е уговорено като срочно. В тези
хипотези задължението е изискуемо с изтичането на срока. В случая, в Договора е
посочено, че междинните плащания са дължими след представяне на протокол по чл.
13 от Договора и оригинал на фактура, без да е посочен срок, след изтичането на
който да настъпва падежът на задължението. При това положение, изискуемостта
следва да настъпи при осъществяване на посочените условия - представянето на протокол и издаването на фактура, каквато е и
константната съдебна практика. Такава фактура от Изпълнителя не е издадена,
както и няма валидно подписан протокол по чл. 13 от Договора, поради което се счита, че изискуемостта на посоченото задължение, дори и такова да
съществува, не е настъпила и обезщетение за забава обективно не се дължи.
Изпратената на 19.08.2019г. от Община Пловдив покана до изпълнителя за
подписване на Акт обр. № 11 за продължаване на строителството навежда на
добросъвестността на Възложителя и желанието му да се уредят отношенията между
страните. В изпратеното писмо от лицето, осъществяващо строителен надзор, до
кмета на Район „Западен“ обаче се посочва, че преди да се поднови извършването
на СМР следва да се констатира действителното състояние на строежа, предвид
продължителния период на консервация, както и качеството на извършените СМР.
Пловдивски Окръжен Съд, Търговско
отделение, 18 състав, като обсъди обстоятелствата по делото и представените
доказателства поотделно и в тяхната съвкупност намери за установено следното:
По делото е установено, а и
страните не спорят, че между тях е сключен договор по реда на ЗОП. С договор за
строителство №14 ДГ-134б/17.11.2014г., Община Пловдив възлага на
"Запрянови - 03"ООД изпълнението на строеж: Реконструкция и модернизация на
"Зоокът" - гр.Пловдив” в УПИ XXI – Гребен олимпийски канал, съоръжения,
зеленина и обществено - обслужващи дейности, кв.1 по плана на ПППРЗ
"Спортен комплекс "Отдих и култура", гр.Пловдив в
съответствие с условията на проведената обществена поръчка №00267-2014-0098,
публикувана на 30.09.2014г. в АОП, инвестиционните проекти и количествените
сметки на Възложителя, техническата оферта и ценовата оферта на изпълнителя,
както и план - график за изпълнение на СМР. Неразделна част от договора са
Количествено - стойностните сметки - Приложение №2 /л.38-165 по делото/.
Цената на
цялостното изпълнение по договора е 4 599 869,70лв. с ДДС. Технико -
икономическите показатели са: средна часова ставка - 3,50лв.; доставно -
складови разходи -10%; допълнителни разходи върху труд - 100%; допълнителни разходи
върху мехенизация - 30%; печалба -10%. В хода на строителството на обекта са
изготвяни и подписвани 4 броя Заменителни таблици №1, 2, 3 и 4. Съгласно
клаузите на договора, приемането на извършените СМР се осъществява с подписване
на Приемо - предавателни протоколи от възложителя, изпълнителя и лицето,
изпълняващо строителен надзор. Голяма част от извършените СМР са разплатени по
повод подписани между страните актове образец № 19.
Изпълнителят
е съставил и акт №8/18.12.2015г. за извършени СМР по КСС и Заменителни таблици
към 18.12.2015г. на стойност 418 562,71лв., който не е подписан от възложителя
и не е разплатен.
Изпълнителят
е съставил и акт №9/18.12.2015г. за извършени СМР на стойност 392 955,71лв.,
които представляват" Допълнителни и непредвидени видове и количества СМР
извън тези по КСС и Заменителни таблици", който също не е подписан от
възложителя и не е разплатен.
Ищецът
претендира по настоящото дело стойността на извършените от него СМР в размера
на двата акта - Акт №8/18.12.2015г. и Акт №9/18.12.2015г., с главница 811
518,42лв. и съответното обезщетение за забава и законната лихва.
По повод на първия неразплатен
акт се касае за дейности, които са предвидени по КСС на договора и не са
допълнителни, т.е. същите са в рамките на възникналото правоотношение. По повод
на акт №8/18.12.2015г. за извършени СМР вещото лице по назначената СТЕ констатира,
в резултат на извършения анализ, че всички позиции, включени в Акт обр.19
№8/18.12.2015г. представляват видове, количества и стойности на СМР, включени в
последната във времето Заменителна таблица №4, подписана от страните по
договора. Независимо от направените промени във времето за количество на всеки
отделен вид СМР от първоначалната КСС към договора, съгласувана от Община
Пловдив на 05.11.2014г., съставените след това Заменителни таблици №1, 2 и 3,
окончателно договореното количество в Заменителна таблица №4 е залегнало в
съставения Акт обр.19 №8/18.12.2015г. без изменения, като на нито една позиция
не е променяна и единичната цена. За всеки вид СМР ищецът представя акт обр.12
за изпълнението му с количеството, което е описано в Акт обр.19 №8/18.12.2015г.
/Актовете обр.12 са подписани само от строителя/. Изчисленията на точните
/реални/ количества, изпълнени на място, са дадени в Подробна ведомост към Акт
обр.19 №8/18.12.2015г., подкрепени с копие на чертеж от проекта за нагледност и
като доказателство за начина на изчисляване на количествата. В Таблица №1 е
посочено на кой лист по делото се намират: съответния акт обр.12, разглежданата
позиция във всяка от Заменителните таблици, приложени по делото.
Може да се
направи извода, че сумата на Акт обр.19 №8/18.12.2015г. - 418 562,71лв. отговаря
на предвидените за изпълнение и след това изпълнени видове и количества СМР,
включени в КСС към договора за строителство и подписаните от двете страни
Заменителни таблици с предвидените в тях стойности. Всички
включени позиции в Акт обр.19 №8/18.12.2015г. са изпълнени видове и количества
СМР със съответната им стойност, но те не са включени в някой от предходните
актове обр.19, имащи номера от 1 до 7 и съответно не са разплатени.
Несъмнено констатациите на вещото
лице в приетото по делото заключение по назначената СТЕ водят на извода, че се
касае за СМР предвидени в договора и проктно- сметната документация за обекта,
същите са подкрепени с изискуемите според ЗУТ оправдателни документи и са
изпълнени на място. При това положение би следвало ответникът да ги заплати. По
този повод същият възразява и счита за неоснователно
твърдението на ищеца за конклудентно изразено приемане на работата. В случая Община Пловдив твърди, че освен подписа на Възложителя, за да се счита за приета извършената
работа, е необходим и подписът на лицето, осъществяващо строителен надзор. Видно от
представените доказателства, такъв липсва в протоколи № 8 и № 9 от 18.12.2015г.
Липсват подписи както на възложителя, така и на лицето, осъществяващо
строителен надзор. Ответникът посочва, че в договора изрично е посочено кои
са необходимите документи, които следва да бъдат съставени, за да се считат
извършените СМР за приети. Поради това се счита, че конклудентно приемане на извършеното е недопустимо. Единствено фактът, че обектът се намира във
фактическата власт на Възложителя, не е достатъчен, за да се обоснове
конклудентното му приемане.
Установено е по делото, че
действително актовете не са подписани от ответника, като във връзка с чл.13 от
договора може да се приеме, че страните са се уговорили изрично, че приемането
на извършените СМР се извършва с подписване на протокол между възложителя,
изпълнителя и извършващия строителен надзор. В случая е налице подпис само на
изпълнителя. Важно е обаче да се съобрази чл.14 от договора, който определя, че
възложителят може да откажеда приеме отделни СМР, ако открие съществени
недостатъци, които следва да се отстранят от изпълнителя за негова сметка.
Според съда тълкуването волята на страните изразена в глава 6 от договора
навежда на извода, че при налично качествено изпълнение на СМР пасивното
поведение на възложителя изразяващо се в неподписване на предложен му акт
образец 19 не може да се тълкува в негова полза във връзка със съдържанието на
чл.13 от сделката при наличието на изричния текст на чл.14. Очевидно страните
са се договорили за единствено изключение, което прави договоросъобразен отказа
на възложителя да подпише акта и това е при констатирани некачествени СМР. В
случая ответникът изобщо не твърди подобни обстоятелства, нито е установено по
делото от събраните доказателства, че СМР предмет на акт обр. 19 №8 са
некачествено извършени. Поради това съдът намира, че поведението на ответника,
при събраните по делото дзоказателства, не може да се тълкува, като
законосъобразно и липсата на формално изпълнение на правилата за приемане по
чл.13 от договора не може да се отрази на дължимостта на исковата сума. В
случая е налице института на чл.95 от ЗЗД, като възложителят неоправдано не е
приел предложеното му качественото и в срок изпълнение. Няма никакви изложени
рационални аргументи от ответника, които да мотивират неоснователност на иска
за заплащане на сумата по акт № 8 извън формалната липса на предпоставките по
чл.13. В случая се установява приемането на работата с конклудентни действия.
По делото е подписан акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството от
18.12.2015г., в който е констатирано извършването на СМР, като обектът е
предаден във фактическа власт на възложителя. Това са факти с правно значение,
които определят извод, че фактически възложителят е приел работата при липсата
на отправени забележки за некачествено изпълнение. Изрично в акта за спиране на
строителството е установено, че няма изпълнени СМР в отклонение от одобрените
проекти, като по делото СТЕ установява извършване на СМР предмет на акт №8. При
това положение няма как да се приеме, че липсата на подпис от възложителя и
лицето упражняващо строителен надзор е факт с парвно значение, който да
игнорира нуждата от заплащане от страна на ответника. Поради това съдът намира
иска за заплащане на сумата от 418 562. 71 лева за доказан и основателен.
Респективно явявя се основателен и доказан по размер акцесорния иск по чл.86 от ЗЗД върху тази главница.
В крайна сметка основния спор
развил се между страните е относно основателността на иска в частта му относно
претендирани за заплащане допълнително извършени СМР, които не са били предмет
на сключения договор по ЗОП. Несъмнено може да се направи категоричния извод,
че ищецът желае заплащане на извършените допълнителни СМР по повод и в рамките
на съществуващото между страните правоотношение. Това ясно се установява от
съдържанието на исковата молба, в която изпълнителят твърди, че СМР по
„констативен акт № 9 от 18.12.2015г. на стойност 392 955. 71, са изпълнени със знанието и съгласието на
възложителя и с цел достигане функционалното предназначение на обекта.“ В
допълнителната искова молба ищецът също опира своята прететнция изрично на
договора между страните и подчертава, че „допълнителните СМР са изпълнени по договора подробно посочен и
описан в ИМ/ОИМ, и същите- явяващи се реално изпълнени количества СМР- но не
заплатени, се явяват и присъщи и необходими за достигане функционалното
предназначение на обекта“. Поради това несъмнено, съобразно волята на ищеца,
правната квалификация на претенцията не би могла да почива на друго освен на
договорно основание. Т.е. в случая от изложението на кредитора съдът не би
могъл да формира извод за приложение на някой от институтите на гестията и
неоснователното обогатяване.
Изрично обаче в ЗОП /отм/ чл. 41
определя договора сключен по този закон, като формален, а именно налице е изискване
за писмена форма, която е форма за действителност. В чл.43 от същия закон
изчерпателно са изброени хипотезите, при които е допустимо изменение на
правоотношението, което следва да се осъществи с допълнително споразумение. С
оглед редакцията на чл.41 от ЗОП очевидно и съглашението, с което се внася
изменение в правоотношението също следва да е сключено в писмена форма. В
случая обаче такъв правно релевантен факт не е налице, т.е. очевидно е
установено по делото, че модалитети в правоотношението не са извършвани, чрез
насрещни и покриващи се волеизявления на страните облечени в писмена форма.
По повод на цитираното в ИМ и ДИМ
Решение № 82 от 19.07.2011 г.
на ВКС по т. д. № 658/2010 г., I т. о., ТК ищецът настоява, че не е налице в случая изменение на
договора, а се касае за допълнителни СМР, т.е. дейности с обслужващо
предназначение, но в рамките на правоотношението, като поради това и се желае
заплащане на цената на договорно основание. С оглед разрешението дадено от ВКС
в цитирания акт се счита от ищеца, че не се касае за изменение на договора, което е принципно недопустимо извън
хипотезите на чл.43 от ЗОП.
В посочения акт на ВКС е посочено, че когато договорът
е сключен по реда на ЗОП, изменението му не може да нарушава
параметрите на обществената поръчка - условията при които е открита, проведена
и обявена за приключила с одобряването на кандидата за изпълнението и. Изменението
в съществени параметри на поръчката в хода на процедурата по ЗОП е недопустимо, а промяната им след
сключването на договора, може да бъде разглеждано като заобикаляне на този
закон. Вярно е, че в хода на изпълнението на договора може да се установи
необходимостта от извършване на допълнителни видове работи с оглед качество,
срокове и пр., но в този случай не би се касаело за изменение на постигнатото
съгласие, а за дейности с обслужващо предназначение. Допълнителни работи по договора и изменение на договора
не са равнозначни понятия, като в крайна сметка се приема, че е недопустимо изменение на параметрите на сключен по
реда на ЗОП договор, не съответстващо на параметрите на
обществената поръчка в изпълнението на която е сключен. Следва обаче така изложените
изводи на ВКС да се анализират в светлината на конкретната по разглежданото
дело фактическа обстановка, като по нататък в мотивите, по повод на наличието
на допълнително извършени СМР, но които не са били обект на договаряне между
страните, а именно нов пътен участък е изрично посочено, че изработката на допълнителния пътен участък с
дължина 540 м. не е елемент от обществената поръчка, а оттам и от договора, поради
което отговорността на възложителя не може да бъде ангажирана. След което е ангажирана
отговорността на правен сбукет, който не е страна по правоотношението.
Съдебната практика изобщо се
обединява около становището,
че когато договорът е сключен по реда на Закона за обществени поръчки /ЗОП/,
изменението му не може да нарушава параметрите на обществената поръчка -
условията при които е открита, проведена и обявена за приключила с одобряване на
кандидата за изпълнението й /в този смисъл освен горецитираното, още и решения № 241 от 9.03.2017 г. по т. д. № 2799/2015
г. на I т. о. и № 162 от 28.01.2013 г. по т.
д. № 453/2012 г. на I т. о. Решение
№ 95 от 26.06.2017 г. на ВКС по гр. д. № 60211/2016 г., III г. о., ГК/ Приема
се, че е недопустимо изменението на съществените параметри на поръчката - след
сключването на договора, защото това би могло да се квалифицира като
заобикаляне на закона, с единственото изключение когато се касае до дейности с
обслужващо предназначение. Съгласно решение № 10 от 10.02.2017 г. по гр. д. № 53083/2015
г. на IV гр. о. не всяко споразумение за изменение на договор за
обществена поръчка е нищожно. Преценката за валидност е винаги конкретна и
зависи от установените по делото обстоятелства. Когато параметрите на
възлагателната процедура не се засягат от изменението в договора за обществена
поръчка и са обусловени обективно от обстоятелства, независещи от волята на
страните по договора, споразумението е валидно и поражда целените при
сключването му последици.
В светлината на съдържанието на
решениятя на ВКС може да се стигне до извода, че извън наличието на допустимо
изменение на договора по чл.43 от ЗОП единствено би могло да се претендират за
заплащане в рамките на съществуващото правоотношение извършени допълнителни
работи, които са с обслужващо предназначение. Последното следва да се тълкува в
аспекта, че при изпълнение на даден строеж при изработката изпълнителят би
могъл да се натъкне на някакви пречки изпълнение, при което същият следва да
извърши нещо непредвидено, но без да се правят промени в строителната
документация, инвестиционните проекти и изобщо предварително одобрените
строителни книжа, въз основа на които е сключен договора по ЗОП. Например при
изпълнение на изкоп за построяване на сграда, при избили подпочвени води
изпълнителят би имал задължението да ги изпомпи, но това няма да даде отражение
на предварително съставената строителната документация по обекта. Т.е.
допълнителни работи с обслужващо предназначение биха били всякакви СМР, които
са в рамките на правоотношение и не изменят съществени части по договора, но
обективират някакви модалитети свързани с нуждата от извършване на нещо
допълнително и непредвидено, което е извън волята на страните. На следващо място
може да се съобрази и, че е допустимо евентуално сключено допълнително
споразумение извън хипотезите на чл.43 от ЗОП когато параметрите на възлагателната процедура не се
засягат от изменението в договора за обществена поръчка и са обусловени
обективно от обстоятелства, независещи от волята на страните по договора.
В случая не е установено по
настоящото дело, а и не се твърди и от страните, че е налице сключено
допълнително споразумение, поради което и на тази плоскост не би могло да се
търси необходимост от заплащане на допълнителните СМР на договорно основание. Също
така дори и да е налице някаква уговорка, то същата не би могла да бъде счетена
за валидна поради факта, че би следвало същата да е облечена в писмена форма.
Подобни доказателства по делото не са събрани. Във връзка с цитираното решение
№ 82 от 19.07.2011 г. на ВКС
по т. д. № 658/2010
от ищеца и изложението по ИМ и ДИМ очевидно основанието на упражняваната защита
на договорно основание е наличието на извършени работи, които са допълнителни и
обслужващи. За да е допустимо обаче да се включат последните като част от правоотношението
следва, че тези СМР не трабва да променят съществени параметри по договора и
документацията по обществената поръчка.
В решение № 95 от 26.06.2017 г. на ВКС по гр. д. №
60211/2016 г. е
посочено, че законодателят е
предвидил за определен вид дейности задължително да са обект на обществена
поръчка, както и е задължил определени публични субекти, да са техни
възложители, възлагайки им отговорността за правилното прогнозиране, планиране,
провеждане, приключване и отчитане за резултатите от тези поръчки. Този
специален ред е създаден с точно определена цел - осигуряване на ефективност
при разходването на бюджетните средства, средствата от Европейския съюз или от
други международни програми и договори, чуждите средства, както и на
средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с
обществено. Установеният специален ред относно приложимите принципи, условия и
ред за възлагане на обществените поръчки, изключва приложението на общите норми
на ЗЗД относно въпросите, по които ЗОП съдържа изрична уредба, уредена с
повелителни норми. В този смисъл е и нормата на чл. 45 ЗОП (отм.),
съгласно която за всички неуредени въпроси във връзка със сключването,
изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат
разпоредбите на Търговския закон и
на Закона за задълженията и
договорите. Прилагане на нормите на
ЗЗД се извършва доколкото са съвместими с целите и принципите на специалния
ЗОП. В този смисъл, когато договорът за обществена поръчка е сключен въз основа
на предложената от изпълнителя цена, тя е
съществен елемент от сключения договор за обществена поръчка /и обикновено
именно въз основа на нея се определя кой да бъде предпочетен за изпълнител/.
В конкретния случай страните по
договора, в разрез с предписанията на ЗОП, са предоговорили фактически
правоотношението, без да е сключено изрично споразумение за това, като са
променили, както проектната документация, така и цената. Това несъмнено се
установява, както от разпита на доведените от ищеца свидетели, така и от
заключението на вещото лице. Изрично е посочено, че след
подробния преглед на всички налични писмени доказателства и съпоставка на
видовете СМР по КСС към договора, допълнени с 4 броя заменителни таблици,
експертизата счита, че строителят не е имал избор при изпълнението на обекта
относно допълнителните видове СМР, непредвидени по договора. Експертизата
установява в КСС непълноти, без отстраняването на които отделните подобекти не
биха се завършили във вид за ползване. Част от тези работи са присъщи и
обичайни при изпълнението и отсъствието им от КСС най-вероятно е технически
пропуск. Липсата на части от проекта, непрекъснатите преработки на вече
одобрените проекти с нови детайли са довели до промени в количествата СМР, като
включително са се появили и нови такива. В съдебно заседание на 21.12.2021г.
в.л. Р. пояснява, че има доста недобра проектна готовност самият обект като
цяло. Той е с издадено разрешение за строеж по одобрен идеен проект. Този идеен
проект не е в пълнота с всички детайли и когато строителят започва да работи по
него, той стига до моменти, в които няма указания от проектантите какво да
прави. Започва възлагане и превъзлагане на преработки по различни части. И до
ден-днешен, има части от проекта, които са крайни необходими, но никога разработвани.
– едните са разпоредени в заповедна книга, другите са разпоредени в
допълнително одобрени проекти, а трети са разпоредени по нареждания от
посещения на място, от институции, от най-различни участници в строителния
процес и от проектанти. В унисон с тези изводи са и показанията на свидетелите.
При така очертаното от събраните
доказателства статукво може да се заключи, че още към момента на сключавне на
договора е имало съществени непълноти по проектната документация и КСС, в която
е имало пропуски и технически грешки. В тази връзка следва да бъде взета предвид разпоредбата на чл. 260, ал. 1 от ЗЗД,
съгласно която изпълнителят е длъжен да предупреди веднага другата страна, ако
даденият му проект е неподходящ за правилното изпълнение на работата. Тази
разпоредба урежда специфична хипотеза, при която още преди сключването на
договора за изработка предварително изготвеният технически проект съдържа
такива недостатъци, при които правилно изпълнение на възложените СМР би било
невъзможно, какъвто
е именно настоящия случай. В унисон с мотивите на решение № 95 по дело №
60211/2016г. на ВКС и за конкретния случай може да се приеме, че изпълнителят,
като професионалист участващ в обществена поръчка за почти пет милиона
лева е могъл и е следвало да съобрази
непълнотите по строителната документация още преди подписване на договора, като
това очевидно са били факти с правно значение напълно очевидни за лице със
специални знания. Несъмнено в случая се касае за търговец с професионални
умения в дадената сфера и неглижирането от негова страна на чл.260 от ЗЗД към
момента на сключване на сделката не прави възможно тези недостатъци да се
санират по – късно. Би следвало да се приеме, че строителят, след като не е
възразил в срок против наличните недостатъци по проектитети и КСС не би могъл
впоследствие да претендира заплащането на допълнителните СМР извършени, като
необходими в хода на страителството, тъй като е неглижирано приложението на
чл.260 от ЗЗД. Т.е. следва същите да останат за негова сметка.
Освн това може да се заключи, че очевидно в
случая е налице недопустимо изменение на договора, при което са налице
съществени модалитети включващи проетно- сметна документация, цени и т.н. Както е отбелязано в Решение № 241 от 9.03.2017 г. на ВКС по т. д. №
2799/2015 г., I т. о сключването на договора за обществена поръчка, като
гражданскоправен етап на процедурата по възлагане на обществената поръчка, не
може да бъде разглеждан отделно от предхождащите го административни актове,
представляващи предпоставка за сключването му, а именно решението за откриване
на процедурата за възлагане на обществената поръчка и решението за определяне
на изпълнителя. Съдържанието на договора се определя преди всичко от вече извършените
волеизявления на страните по време на процедурата по възлагане, а
документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка /
включваща при строителство проекти и
техническите спецификации/ е задължително приложение към решението за откриване
на процедурата. Поради това изменението
не само на сключения договор, но и изменението на инвестиционния проект, за
чието изпълнение е сключен договорът, също съставлява изменение на параметрите
на поръчката и когато е извършено по инициатива на страните, следва да се
разглежда като недопустимо заобикаляне
на Закона за обществените поръчки. В конкретния случай не може да се
приеме за настъпили обективни пречки пред изпълнение на строежа. Препятствията
за нормално развитие на процедурата са били съществени непълноти и недостатъци
по проектно- сметната документация ясни и налични изначално, поради което и
няма как да се приеме, че съществува някакво допълнително непредвидено обективно
препятствие пред изпълнението, което е извън волята на страните, нито е налице изпълнение
с обслужващо предназначение. Несъмнено е извършено изменение на договора, не по
съответния ред и извън хипотезите на чл.43 от ЗОП, с което се променят
съществени параметри на сделката, което е недопустимо и ако бъде допуснато ще се
заобиколи ЗОП. В случая следва да се съблюдава основно обществения интерес
свързан с прозрачно и целесъобразно разходване на бюджетни средства, при което
и тълкуването на нормите на ЗОП следва да е стеснително и само по изключение би
могло да се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД. В заключение може да се каже, че
ищецът не може да претендира суми, въз основа на недопустимо изменение на договора сключен по ЗОП, като
твърди, че същите са необходими работи с обслуждващо предназначение. Несъмнено това са СМР, които не могат да се
квалифицират като такива, а се касае за изменение на съществени параметри на
сделката. На следващо място дори и да се касае за изменение, то това е
изменение извършено не по съответнития ред / чл.43 от ЗОП/ и също не би могло
да бъде допуснато. Също не може да се приеме и, че е налице изменение при което
параметрите на възлагателната
процедура не се засягат от новия модалитет в договора
за обществена поръчка и са обусловени обективно от обстоятелства, независещи от
волята на страните по договора. Поради това очевидно няма как ищецът да търси заплащане на сумите на
договорно основание независимо, че по делото категорично се установява, че
работатите са били необходими и функционално свързани с изпълнението на обекта.
Само за пълнота на изложението
следва да се посочи, че е налице и съдебна практика обективирана в решение № 95
цитирано по – горе определяща извод, че следва да се счита за недопустимо изпълнителят да се позовава и на общите правила на чл. 61, ал. 1 ЗЗД
за водене на чужда работа без пълномощие, за да претендира стойността на
допълнително извършени от него работи. Предложената цена е част от офертата на
кандидата, задължителна част е от сключения договор /чл. 41, ал. 2 ЗОП/
и не подлежи на промяна, включително и след изпълнение на задълженията по
договора. Установената в специалният закон забрана за изменение на договора за
обществена поръчка, изключва възможността на изпълнителя да претендира по общия
ред заплащане на допълнително извършени от него строително монтажни работи,
като е ирелевантно дали извършването им е било необходимо. Противното - би
означавало да се осигури в полза на изпълнителя ред за заобикаляне на ЗОП, а
това е недопустимо.
Ето защо и искът за заплащане на сумата от 392 955.71 лв., представляващи стойността на изпълнени
допълнителни
и непредвидени видове и количества СМР, извън тези по КСС и Заменителни Таблици,
подробно посочени по вид, количества и на стойност в съставения Констативен Акт
№ 9 от 18.12.2015 г.
следва да бъде отхвърлен. Респективно и искът за заплащане на сумата от 119 633. 18 лв. представляваща обезщетение за забава в размер на мораторната лихва върху главницата от 392
955.71 лв. за периода от 24.06.2017 г. до
датата на предявяване на настоящия иск също следва да се отхвърли поради неговия
акцесорен характер.
При този изход от спора и двете
страни по делото следва понесат разноските по делото по съразмерност. Ответната
страна е направила възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско
възнаграждение на процесуалния представител на ищеца. В представения от ищеца
списък за разноски на лист 3758 от делото е поискано заплащане освен на ДТ в
размер на 42 343. 23 лева, възнаграждение за в.л. в размер на 5231 лева и
на адвокатско възнаграждение в размер на 150 000 лева. По делото са
представени договорът за правна помощ, издадена фактура и платежно нареждане за
заплащане на стойността на адвокатската услуга на лист 3633 и сл. Възражението
за прекомерност на възнаграждението се намира от съда за изцяло основателно.
Това е така, тъй като спорът не се отличава със съществена правна сложност,
нито с фактическа такава. Действително е налице обемност на писмените
доказателства, но това по никакъв начин не може да се отрази на евентуален
извод за сложност на делото, тъй като това са документи, които са предмет на
изследване основно от вещото лице, като в СТЕ цялата информация е обобщена. Ето
защо и следва да се редуцира заплатеното на пълномощника на ищеца адвокатско
възнаграждение до размер на 26 520 лева.
Поради това общия размер на
разноските на ищеца е сумата от 74 094. 23 лева, включваща ДТ в размер на
42 343. 23 лева, възнаграждение за в.л. в размер на 5231 лева и на
адвокатско възнаграждение в размер на 26 520 лева. При този изход от спора
по съразмерност ответникът следва да заплати на ищеца сумата от 38 216. 10
лева.
От своя страна ищецът следва да
заплати на ответника сумата от 12 841. 58 лева съразмерно на отхвърлената
част от исковете, по повод представения от Община Пловдив списък за разноски и
доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 26520 лева с
ДДС.
Воден от така изложените мотиви
Пловдивски Окръжен Съд, ТО, 18с.
Р
Е Ш И
ОСЪЖДА ОБЩИНА
ПЛОВДИВ с булстат ********* с адрес гр.Пловдив, пл. С. Стамболов №1 да заплати
на ЗАПРЯНОВИ – 03 ООД с ЕИК ********* със седалище гр. Асеновград и адрес на
управление ул. Васил Левски № 5, ап.5 на осн. чл.79, ал.1 от ЗЗД сумата от 418 562.71 лв., представляващи стойността на договорени
и изпълнени видове
и количества СМР подробно посочени по вид, количества и
стойност в съставения Констативен Акт 19 № 8 от 18.12.2015 г., съставен по повод сключения договор за
строителство №14 ДГ-134б/17.11.2014г., с който Община Пловдив възлага на
"Запрянови - 03"ООД изпълнението на строеж: Реконструкция и модернизация на
"Зоокът" - гр.Пловдив” в УПИ XXI – Гребен олимпийски канал,
съоръжения, зеленина и обществено - обслужващи дейности, кв.1 по плана на ПППРЗ
"Спортен комплекс "Отдих и култура", гр.Пловдив в
съответствие с условията на проведената обществена поръчка №00267-2014-0098,
публикувана на 30.09.2014г. в АОП, инвестиционните проекти и количествените
сметки на Възложителя, техническата оферта и ценовата оферта на изпълнителя,
както и план - график за изпълнение на СМР, както и да заплати на осн. чл.86
от ЗЗД и сумата от 127 429. 10 лева представляваща дължимата мораторна лихва
за периода 24.06.2017г. до 23.06.2020г., ведно със законната лихва върху
главницата начиная от 24.06.2020г. до окончателното изплащане, като
ОТХВЪРЛЯ
иска за заплащане на сумата от 392
955.71 лв.,
представляващи стойността на изпълнени допълнителни и непредвидени видове и количества СМР,
извън тези
по КСС и Заменителни Таблици, подробно посочени по вид, количества и на
стойност в съставения Констативен Акт № 9 от 18.12.2015 г. по същия договор за
строителство, както и иска за заплащане на сумата от 119 633. 18 лв. представляваща обезщетение за забава в размер на
мораторната лихва върху главницата от 392 955.71 лв. за периода от
24.06.2017 г. до датата на предявяване
на настоящия иск,
като неоснователни в тази им част.
ОСЪЖДА ОБЩИНА
ПЛОВДИВ с булстат ********* с адрес гр.Пловдив, пл. С. Стамболов №1 да заплати
на ЗАПРЯНОВИ – 03 ООД с ЕИК ********* със седалище гр. Асеновград и адрес на
управление ул. Васил Левски № 5, ап.5 сумата от 38 216.10 лева направени
по делото разноски съразмерно на уважената част от исковете.
ОСЪЖДА ЗАПРЯНОВИ
– 03 ООД с ЕИК ********* със седалище гр. Асеновград и адрес на управление ул.
Васил Левски № 5, ап.5 да заплати на ОБЩИНА ПЛОВДИВ с булстат ********* с адрес
гр.Пловдив, пл. С. Стамболов №1 сумата
от 12 841. 58 лева направени деловодни разноски за заплатено адвокатско
възнаграждение съразмерно на отхвърлената част от исковете.
Решението подлежи на обжалване в двуседмичен
срок от връчването му на страните пред Пловдивски Апелативен Съд.
ОКРЪЖЕН
СЪДИЯ :