Решение по дело №418/2019 на Административен съд - Стара Загора

                           Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

         №  294         01.08.2019г.      град Стара Загора

 

              В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

            Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно заседание на трети юли през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

                                                                                  СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

       

при секретар  Пенка Маринова                                                                    и с участието  на прокурор                                                                                                                като разгледа докладваното от съдия Р. Тодорова административно дело № 418 по описа за 2019г., за да се произнесе съобрази следното:         

                                               

            Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.  

           

            Образувано е по жалба на Община Стара Загора, представлявана от Кмета на общината – Живко Тодоров, против Решение № РД-02-36-628/ 17.05.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, с което, на основание чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.143, пар.2, във връзка с чл.2, пар.15 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, е приключен сигнал за нередност с рег. № 943, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: „Извършване на СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СОУ „Железник“ по Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOР001-1.006-0002-С01, с установяване на нередности на бенефициента – Община Стара Загора, по т.13 от Приложение № 1 и по т.22 от Приложение №2 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; установяване на допуснати от бенефициента нарушения на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във връзка с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП и  за определяне на финансова корекция на Община Стара Загора в размер на 278 169.54лв с ДДС, изчислена по пропорционалния подход, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор № 1890/ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН“ на стойност 4 636 159.03лв без ДДС.

 

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, по съображения за постановяването му при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, при неспазване на императивните формални изисквания за съдържанието на акта и за издаването му в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон.  Жалбоподателят оспорва като необоснован и незаконосъобразен извода на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР за установени нередности на бенефициента Община Стара Загора по т.13 и по т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, основани на допуснати нарушения на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във вр. с чл.116 ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП при направените изменения на Договор за обществена поръчка № 1890/BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. със сключените Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г. и Допълнително споразумение № 1838/13.09.2018г. към договора. Поддържа, че измененията на договора за обществена поръчка са извършени в хипотезата на чл.116, ал.1, т.6 от ЗОП, като административният орган неправилно е тълкувал смисъла, вложен в легалната дефиниция на понятието „непредвидени обстоятелства“ по ЗОП, което е довело и до неправилни правни изводи относно допуснати от бенефициента нарушения, като основание за определянето на финансова корекция. Твърди, че представените документи /докладни записки, предписания, уведомления и др./, удостоверяват и доказват, че след сключването и в хода на изпълнението на договора за обществена поръчка, са възникнали обстоятелства, които не е можело да бъдат предвидени и не са резултат от действие или бездействие на страните, като в резултат на нововъзникналите непредвидени обстоятелства е било невъзможно изпълнението да се извърши при договорените условия, което е обусловило необходимост от извършването на допълнителни дейности и удължаване на срока за завършване на строително-монтажните работи и предаването на обекта от изпълнителя, в каквото се изразяват и измененията на договора - предмет на сключените допълнителни споразумения. Оспорват се като необосновани и неправилни и констатациите на Ръководителя на УО на ОПРР, че договореното в допълните споразумения представлява съществено изменение на елементите на договора за обществена поръчка, както и че ако предвидените с допълнителните споразумения допълнителни дейности, по-висока цена и по-дълъг срок за изпълнение на СМР, са били известни в процедурата, биха привлекли към участие допълнителни участници или до приемане на различна оферта от първоначално класираната или да доведат до избор на по-оптимално отговаряща на изискванията на възложителя оферта. В съдебно заседание и в представеното писмено становище от процесуалния представител на жалбоподателя се поддържа и допуснато нарушение на чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ по отношение на квалифицираното като нередност и възприемането му като основание за определяне на финансова корекция нарушение във връзка със сключеното Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г. По подробно изложени  съображения е  направено искане за отмяна на оспореното решение, като неправилно и незаконосъобразно.

 

            Ответникът по жалбата - Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, чрез процесуалния си представител по делото, в съдебно заседание и представеното писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена.  Поддържа, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административно-производствените правила, в съответствие и при правилно приложение на материалния закон и при съобразяване с целта на закона. Излага съображения, че определената финансова корекция се основава на правилно установени факти и обстоятелства за допуснати от бенефициента като възложител на обществена поръчка нарушения на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5, т.2 и т.3 от ЗОП, поради направените без основание с Допълнително споразумение №1546 от 17.07.2018г. и с Допълнително споразумение № 1838 от 13.09.2018г. изменения на сключения Договор № 1890/BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. Счита, че нарушенията правилно са квалифицирани като нередности съгласно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; същите имат реални финансови последици за националния бюджет, респ. за общия бюджет на ЕС, поради вероятността /възможността/ за настъпване на вреда, тъй като необоснованото изменение на договор за обществена поръчка в нарушение на нормативните изисквания е ограничило субектите, които биха могли да дадат предложение и съотв. възложителят е можел да получи предложение, което има по-добри параметри и респ. да постигне по-ефективно разходване на средствата.  

            Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

            Община Стара Загора е бенефициент на подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. на основание сключен Административен договор  № РД-02-37-133/ 03.10.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1.0006  „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Стара Загора“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ /л.9 и сл. по делото/. Договорът е сключен на основание чл.45, ал.2 във вр. с чл.45, ал.1, т.1 от ЗУСЕСИФ и проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.006-0002 „Обновяване на образователната инфраструктура в Община Стара Загора“, одобрено на основание чл.9, ал.3 от ЗУСЕСИФ от Ръководителя на Междинното звено на община Стара Загора по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОПРР 2014-2020 на дата 30.06.2016г и на основание Решение № РД-02-36-1053/ 26.09.2017г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020. Съгласно чл.2.1 от договора, Ръководителят на УО предоставя на Бенефициента безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 14 902 061,31лв. по ОПРР 2014-2020, приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.006-0002 „Обновяване на образователната инфраструктура в Община Стара Загора“. Според чл.2.2 стойността на проектното предложение е 15 230 609.31лв, от които 328 548.00лв, представляващи собствен принос на бенефициента; с основни дейности съгласно раздел 7 План за изпълнение/Дейности по проекта на Формуляра за проектно предложение; с индикатори за изпълнение съгласно раздел 8. Индикатори на Формуляра за проектно предложение. В чл.2.3 и чл.2.4. е предвидено че договорът се сключва с цел предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение на бенефициента, съгласно Решение № РД-02-36-1053/ 26.09.2017г. на Ръководителя на УО на ОПРР, при изпълнение на проекта при условията и сроковете, подробно описани в договора. Според чл.37, ал.1 от посочения Административен договор, Бенефициентът е поел задължение в срок до 3 месеца от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а съгласно чл.38, ал.1 и да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора.

            С Решение №10-000-464 от 22.03.2017г. на Кмета на Община Стара Загора е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на строителни и монтажни работи за обект: „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ „Железник“, в УПИ І-училище, кв.644в, гр. Стара Загора“, с което решение са одобрени и обявлението за оповестяване откриването на процедура и документацията за участие /л.68-70/.

            На 01.11.2017г., въз основа на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, е сключен Договор № 1890/ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02/ 01.11.2017г. между Община Стара Загора, като възложител и ДЗЗД „ВАЛСТРОН“, като изпълнител /л.75 и сл. по делото/. Предмет на договора, съгласно чл.1, ал.1, е изпълнение на  строителни и монтажни работи за обект: „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ „Железник“, в УПИ І-училище, кв. 644в, гр. Стара Загора”, посочени по вид, мярка, количество, единична и обща цена в Приложение /ценова оферта/ и техническа оферта /приложение/. Според чл.2, ал.1 срокът за завършване на всички строително-монтажните работи и предаването на обекта от Изпълнителя с констативен акт Образец 15, подписан без забележки, е 270 календарни дни. Съгласно чл.3, ал.1 от договора общата цена за извършването на СМР е в размер на 4 636 159.03лв без ДДС, съответно 5 563 390.84лв с ДДС, съгласно предложение (ценова оферта).

            С уведомително писмо рег. № 742300-55 от 08.02.2018г., Началникът на Районна служба „Пожарна безопасност и защита на населението” - Стара Загора, е уведомил Кмета на Община Стара Загора, че въз основа на извършени на 30.01.2018г. и на 08.02.2018г. проверки от служители на РС „ПБЗН” - Стара Загора по чл. 125, ал.1, т.1, т.4 от ЗМВР за спазване на правилата и нормите за пожарна безопасност в СУ „Железник“ и на проектната документация във връзка с предстоящата реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ „Железник”, било установено, че в училището е започнал планиран ремонт. В училището има изградени пожароизвестителни системи в изпълнение на нормативните изисквания при въвеждане обекта в експлоатация. При проверките е предоставен Протокол № 09/ 19.09.2017г. на „Писат инженеринг“ ООД гр. Стара Загора и внесен доклад УРИ 742300-37 от 30.01.2018г. от същата от фирма, от които било видно, че има повреда в наличните съоръжения и същите не са изправни. При предвидената реконструкция и модернизация на училището се сочи необходимо да се възстанови изправността на пожароизвестителните системи, при невъзможност – да се изпълнят нови такива,  съгласно изискванията на чл.14, ал.1 и чл.28 от Наредба № 8121з-647/ 01.10.2014г. за правилата и нормите за пожарна безопасност при експлоатация на обектите /л.92 – л.94/.

 

            С доклад изх. № 10-32-128-001 от 02.04.2018г. до Кмета на Община Стара Загора /л. 51 по делото/, инж. Д.Д. - Началник звено „Инвеститорски контрол“ и ръководител на проект и инж. В.У. – К. -  Директор на Дирекция „Строителство и инвестиции“ в Община Стара Загора, уведомяват, че след стартиране на строителството /строителните и монтажни работи/ на обект: „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ „Железник“, е установено за блок „Е+С“, че по количествена сметка към проекта, част „Строителни конструкции“, е предвиден „Демонтаж на полетата на плочата на к.+8.60“, който да включва изрязване на същите с високооборотни дискови инструменти на подходящи по размери части и демонтирането им с кран. Посочват, че плочата на к.+8.60 е с характеристики - дебелина 22см, площ 495 кв.м, с тристранно и четиристранно подпрени полета с отвори 7.20/7.20м, армирани с двойна армировка с големи диаметри – ориентировъчно №14 през 10-15 см. Сочи се, че изрязването на полетата на плочата на к.+8.60 е технически трудна и опасна дейност. Разумно и технически възможно е възстановяването и усилването на тази плоча, предвид нейното състояние и характеристики – отвори, дебелина, начин на армиране и пр., което решение проектанта по част СК отказва да даде. Изготвилите доклада длъжностни лица сочат, че изхождайки от вътрешна убеденост, че решението за запазване на плочата на к.+8.60 е технически по-целесъобразно, потърсили мнението на независими експерти, които направили оглед на обекта, запознали се с наличната проектна документация и представили „Предварителна оценка на мерки за усилване на носещата конструкция на блок Е+С на СОУ „Железник“ и „Оферта за изготвяне на технически проект за възстановяване и усилване на носещата конструкция на блок Е+С на СОУ „Железник“. Въз основа на горното е предложено на Кмета на Община Стара Загора да разпореди възлагане на технически проект за възстановяване и усилване на носещата конструкция на блок „Е+С” на СОУ „Железник“ съгласно предложените срокове и цена.

 

            Със Заповед № 19-24-36/ 18.05.2018г. на Главния архитект на Община Стара Загора /л.89/, на основание чл.154, ал.5 от ЗУТ и във връзка с чл.154, ал.2 от ЗУТ, становище рег. № 742300-55 от 08.02.2018г. на Районна служба „Пожарна безопасност и защита на населението” гр. Стара Загора, комплексен доклад за оценка на съответствието, изготвен от „ГЕОДЕТ” ЕООД и съгласуван и одобрен технически проект и въз основа на извършена преценка, че заявените от възложителя със Заявление вх. № 10-33-125/ 18.05.2018г. изменения на проекта с искане за допълване на издаденото разрешение за строеж, а именно: промяна на вентилационна инсталация за блок „И“, колекторната и термосоларната колекторна система за топла вода на блок „Д“, климатичната и вентилационната инсталация за блок „Е+С“; замяна на съществуващата озвучителна инсталация и гласово оповестяване за евакуация с изцяло нова гласовооповестителна система и замяна на съществуващата пожароизвестителна инсталация с изцяло нова такава, са съществени изменения на проекта в обхвата на допустимите по см. на чл.154, ал.5 от ЗУТ, Главният архитект на Община Стара Загора е допуснал  допълване на Разрешение за строеж № 19-236 от 20.05.2015г. за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сграда на СОУ „Железник“.     

 

            От Ръководителя на звено „Инвеститорски контрол“ в Община Стара Загора и Ръководител на проекта е депозирано писмо изх. № 10-32-220 от 21.05.2018г. до Кмета на Община Стара Загора относно състоянието на съществуващата  Пожароизвестителна уредба в СОУ „Железник”, гр. Стара Загора /л.91 по делото/. Сочи се, че в обхвата на СМР, извършвани по проекта, не са предвидени дейности по съществуващата Пожароизвестителна инсталация /ПИИ/, необходимостта от каквито дейности са констатирани съгласно писмо рег. № 742300-55 от 08.02.2018г. на Началника на РС „ПБЗН“ гр. Стара Загора. Представен бил Доклад рег. № 10-01-2553/ 04.05.2018г. от „Писат инженеринг“ ООД - гр. Стара Загора, за текущото състояние на ПИИ и състоянието на „остатъци“ от съществуващата оповестителна инсталация с предложение за проектиране и изграждане на нова. В тази връзка бил възложен и изготвен проект за изграждане на Пожароизвестителна система и Гласово-оповестителна система по EN54 обхващаща цялата сграда, съгласуван и одобрен от Главния архитект на общината с издадена Заповед № 19-24-36/ 18.05.2018г. към Разрешение за строеж № 19-236/ 20.05.2015г. за обекта. За осигуряване изпълнението на нормативните изисквания и съответствието на строежа за безопасност в случай на пожар, съгласно чл.169, ал.1, т.2 от ЗУТ и въвеждането му в експлоатация след завършване на строителството, сочи задължително изпълнението на пожароизвестителна инсталация и гласово-оповестителна система. Предлага се изпълнението на необходимите допълнителни дейности като технология да се възложи на изпълнителя по Договор № 1890/ 01.11.2017г. - ДЗЗД „ВАЛСТРОН“, поради това, че същите е технически невъзможно да се разделят от предмета на основния договор без значителни затруднения и са съществено необходими за изпълнение на поръчката. Допълнителните СМР се сочат на стойност 133 014лв. без ДДС, които следва да бъдат финансирани от бюджета на Община Стара Загора. Към докладната са приложени Писмо рег. № 742300-55 от 08.02.2018г. от Началника на РС „ПБЗН” гр. Стара Загора и Доклад рег. № 10-01-2553/ 04.05.2018г. от „Писат инженеринг“ ООД, в който са посочени необходимите видове дейности относно ПИИ и ГОС и техните стойности и оферта с количествено-стойностни сметки.  

           

            Със Заповед № 19-24-46/ 25.06.2018г. на Главния архитект на Община Стара Загора /л.90 по делото/, на основание чл.154, ал.5 от ЗУТ и във връзка с чл.154, ал.2 от ЗУТ, становище рег. № 742300-55 от 08.02.2018г. на Районна служба „Пожарна безопасност и защита на населението” гр. Стара Загора, комплексен доклад за оценка на съответствието, изготвен от „ГЕОДЕТ” ЕООД и съгласуван и одобрен технически проект и въз основа на извършена преценка, че заявените от възложителя със Заявление вх. № 10-33-162/ 20.06.2018г. изменения на проекта с искане за допълване на издаденото разрешение за строеж за V-ти етап - подобект: Блок „Е+С“, във връзка с възстановяване и усилване на конструктивни елементи – плочи, греди и колони, са съществени изменения на проекта в обхвата на допустимите по см. на чл.154, ал.5 от ЗУТ, е допуснато допълване на одобрения инвестиционен проект към Разрешение за строеж № 19-236 от 20.05.2015г. със Заповед № 19-24-36/ 18.05.2018г. към него за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сграда на СОУ „Железник“.  

 

            С Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г. към Договор № 1890/ 01.11.2017г. (BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02) /л.88 по делото/, страните по договора – Община Стара Загора и ДЗЗД „ВАЛСТРОН“, гр. Стара Загора, на основание чл.116, ал.1, т.6 от ЗОП и във връзка с докладна записка от инж. Д. Д. – Ръководител на проект и Ръководител на звено „Инвеститорски контрол” при Община Стара Загора с приложени към нея доклади от „Писат инженеринг“ ООД, гр. Стара Загора относно състоянието на съществуващата Пожароизвестителна уредба в СУ „Железник“ и уведомително писмо на МВР ГД ПБЗН, са се споразумели текста на чл.3, ал.1 от договора да придобие следния вид: „ Чл.3. (1) Общата цена за извършването на строително-монтажните работи е в размер на 4 769 172.03 лева без ДДС, съответно 5 723 006.44 лева с ДДС, съгласно приложение (ценова оферта).

 

            На 13.09.2018г. между Община Стара Загора и ДЗЗД „ВАЛСТРОН“, гр. Стара Загора, е сключено Допълнително споразумение № 1838/ 13.09.2018г. към Договор № 1890/ 01.11.2017г./ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 /л.86 по делото/, с което на основание чл.116, ал.1, т.5 от ЗОП и във връзка с докладна записка вх. № 10-32-497/ 13.09.2018г. от инж. Д. Д. – Ръководител на проект и Ръководител на звено ИК при Община Стара Загора, е договорено изменение на чл.2, ал.1 от Договор №1890/ 01.11.2017г., като текстът придобива следната редакция: „Чл.2. (1) Срокът за завършване на всички строително-монтажните работи и предаването на обекта от Изпълнителя с констативен акт Образец 15, подписан без забележки, е 360 календарни дни“.

 

            Подписването на споразумението е на основание Докладна записка изх.10-32-497/13.09.2018г. на Ръководителя на проекта - инж. Д. Д., относно увеличаване срока за изпълнение на СМР на обект: „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ „Железник“, гр. Стара Загора”. С докладната се предлага срокът на договора да бъде увеличен с 90 календарни дни или нов краен срок 15.12.2018г. по реда на ЗОП, предвид необходимите допълнителни СМР по част ПИИ, Гласово-Оповестителна система и Звънчева инсталация, актуализация на проекта по част Вентилация, преработка на проекта в част СК за възстановяване и усилване на носещата конструкция на блок Е+С, изискващи допълнителни времеви и човешки ресурс за завършване на дейностите по обекта. Посочено е, че по време на строителството са възникнали непредвидени обстоятелства, които са довели до необходимост от изпълнение на допълнителни СМР /относно Пожароизвестителна система, Гласово-Оповестителна система, Звънчева инсталация /учебни процеси/ и съответните демонтажни работи/ и за които дейности е подписано Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г. със същия изпълнител, с което е била увеличена договорната стойност със 159 615.60лв с ДДС за сметка на бюджета на Община Стара Загора. Поради промяна на нормативната уредба от 2016г. /работният проект е от 2014г./, се извършила актуализация на проекта на вентилационните инсталации на блок И и блок С+Е, отразени със Заповед № 19-24-36/ 18.05.2018г. към разрешението за строеж, която промяна не водела до завишаване на предвидените за това стойности в договора. Блок С+Е се сочи изпълнен през 1995г. на фаза груб строеж, който е с компрометирани строително-конструктивни елементи /колони, греди, плочи и шайби/, като за да не се демонтира плочата на к.+8,60, което е технологично труден и опасен процес и респ. липсва финансов ресурс за това, се приело запазване на същата и преработка на проекта в част „Строителни конструкции” за възстановяване и усилване на носещата конструкция на блок Е+С на СОУ „Железник“. Одобрен бил работен проект за промяна по време на строителството и издадена Заповед № 19-24-46/ 25.06.2018г. на Главния архитект на Община Стара Загора към разрешението за строеж. Обосновава се че новото проектно решение е надеждно, сигурно и иновативно, като за реализацията му щял да бъде необходим допълнителен технологичен срок в съответствие с предписанията на приложените към проекта технически карти на предписаните материали за дейности свързани с възстановяване и усилване на конструктивните елементи с композитни материали, без да води до завишаване на предвидените за това стойности в договора /л.87 по делото/.

 

            С писмо вх. № 99-00-6-213/ 27.02.2019г., Началникът на РО „Югоизточен район“ в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, уведомява Началник отдел „КОПН“ в МРРБ за извършен предварителен контрол преди верификация по направено изменение към сключения договор с изпълнител по обществена поръчка с предмет:  „Извършване на СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СОУ „Железник”, по Договор № BG16RFOP001-1.006-0002-C01 от 03.10.2017г. по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 с бенефициент Община Стара Загора и изпраща копие на Контролен лист за проверка по приложение 9-12Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020, съдържащ констатации за съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност  за налагане на финансови корекции, съгласно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /л.29 по делото/. 

            В Контролен лист за законосъобразност на направеното изменение към сключен договор с изпълнител, изготвен по приложение 9-12Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020, е обективиран резултата от извършената в периода 22.02.2019г. - 25.02.2019г. проверка от Н.Г. – старши сътрудник УЕПП и от Н.М. – главен експерт в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, на  подписаното Допълнително споразумение  № 1838/ 13.09.2018г. към Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН” с предмет „Извършване на СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СОУ „Железник” /л.30 – л.40 по делото/. Прието е, че изменението на договора може да се счита за съществено съгласно чл.116, ал.5 от ЗОП, тъй като посочените от възложителя факти не представляват „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на ЗОП, с оглед на което изменението е незаконосъобразно, при съществено нарушение на чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП, което има финансово отражение. Сочи се, че с Допълнително споразумение № 1838/ 13.09.2018г. към Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г., е удължен срокът за завършване на всички строително-монтажни работи от 270 календарни дни на 360 календарни дни, т.е същият е удължен с 90 дни. Възпроизведено е съдържанието на посочената като мотив за сключването на това споразумение Докладна записка изх. № 10-32-497/ 13.09.2018г от инж. Д. Д. – Ръководител на проекта и Ръководител звено „Инвеститорски контрол” при Община Стара Загора, като е изразено становище, че посочените от възложителя факти не представляват „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на ЗОП. В докладната записка липсвали мотиви, от които да е видно, че изменението се дължи на обстоятелства, които възложителят да не е могъл да предвиди.  Прието е, че не са налице обстоятелства, възникнали след сключване на договора за възлагане на строителството, а нуждата от допълнителни СМР е в резултат на техническо, конструктивно и функционално решение, възникнало в процеса на строителството. Сочи се, че доколкото обществената поръчка е била открита с Решение №10-00-464 от 22.03.2017г., възложителят е имал възможност да осигури актуализация на проекта на вентилационните инсталации на блок И и блок С+Е преди стартиране на процедурата във връзка с настъпилата промяна в нормативната уредба от 2016г.  Направен е извод, че допълнително възложените дейности не се явяват непредвидени такива, които да не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа от възложителя и същите  неправомерно са били посочени като мотив за удължаване на срока за завършване на строително-монтажните работи, а сключеният анекс води до неправомерно удължаване на срока за завършване на СМР с 90 дни, което  представлява 33.33 % увеличение на договорения срок. Прието е, че с удължаването на срока са направени съществени изменения, тъй като ако новите условия бяха известни в процедурата, биха привлекли към участие допълнителни участници или биха довели до приемане на различна оферта и води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на потенциално заинтересованите от участие в поръчката лица. Въз основа на тези констатации е направено заключение, че изменението на договора, което може да се определи като съществено по см. на чл.116, ал.5 от ЗОП, е незаконосъобразно, тъй като не са безспорно доказани и обосновани предпоставките по чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП във  вр. с чл.116, ал.5 от ЗОП, което нарушение има финансово отражение, води до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции.

            Така описаното нарушение е възприето и от Ръководителя на УО на ОПРР като нарушение с финансово влияние и основание за образуване на производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ. С писмо изх. № 99-00-6-213(1) от 15.03.2019г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР, Община Стара Загора е уведомена за регистрирания сигнал със съмнение за нередност № 943 относно съмнения за нарушения при изпълнение на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР № BG16RFOР001-1.006-0002-С01. От страна на Ръководителя на УО на ОПРР са счетени за основателни твърденията в сигнала и е приета аргументацията на подателя на сигнала за наличие на нарушения – сключеното Допълнително споразумение № 1838/ 13.09.2018г. води до неправомерно удължаване на срока за завършване на СМР при липса на непредвидени обстоятелства във връзка с допълнителните дейности. Прието е, че с това допълнително споразумение са направени съществени изменения в договора за обществена поръчка, в нарушение на чл.116, ал.1, т.2, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП. Становището на Ръководителя на УО на ОПРР се основава и на допълнително направени констатации, че в проектното предложение на бенефициента по ДБФП е посочено, че СОУ „Железник“ е включен обект на интервенция в одобрен от УО на ОПРР Интегриран план за градско възстановяване и развитие, като за него са издадени становище рег. № 1420/ 13.10.2014г. от органите по ПБЗН; приложена е подробна КСС; Разрешение за строеж №19-236 от 20.05.2015г., влязло в сила на 10.06.2015г. и Технически паспорт рег. № 19-34-23/ 13.02.2015г.  В проектното предложение за СОУ „Железник“, наред с мерките за енергийна ефективност, се сочат като предвидени от бенефициента и ремонт и реконструкция на част от ел. инсталацията; ремонт и реконструкция на водопроводна инсталация; довършване на незавършения блок Е+С и изграждане на ПИИ и Оповестителна инсталация на блок Е+С. Обществената поръчка с предмет „Извършване на строителни и монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ „Железник“, в УПИ І-училище, кв.644в, гр. Стара Загора“, е открита с Решение №10-00-464 на 22.03.2017г., като впоследствие е сключен Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от  01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН“ на стойност 4 636 159.03 лева без ДДС. Съгласно документацията в обхвата на дейностите на обществената поръчка по част Електро в т.7 са предвидени дейности по Озвучителна инсталация и гласово оповестяване на евакуация, а в т.8 – дейности по Пожароизвестителна инсталация (ПИИ). След сключване на договора, към него са сключени две допълнителни споразумения, като се визират Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г. и Допълнително споразумение  № 1838/ 13.09.2018г.  Възпроизведено е съдържанието на посочените като мотив за сключване на допълнителните споразумения документи - доклад на „Писат Инженеринг“ ООД до Община Стара Загора от 23.01.2018г. с констатации за състоянието на ПИИ във връзка с извършваните СМР в СУ „Железник”, съгласно който доклад едната пожароизвестителна централа не работи и не е възможно да се отремонтира, тъй като е спряна от производство преди 15 години  и не се поддържат резервни части за нея, като е предложено да се подменят пожароизвестителните централи от по-ново поколение и се прилага офертно предложение; писмо от 08.02.2018г. на Районна служба „ПБЗН“ гр. Стара Загора   до бенефициента, с препоръка да се възстанови изправността на пожароизвестителните системи, а при невъзможност - да се изпълнят нови такива; последващ доклад от „Писат инженеринг“ ООД от 01.03.2018г. до Община Стара Загора, в което се посочва, че по проект за СМР дейностите се предвижда съществуващата оповестителна система да бъде използвана и допълнена с нова техника, но това не отговаря на европейските стандарти и отново се подчертава необходимост от изграждане на нова пожароизвестителна инсталация и изготвената Докладна записка изх. №10-32-497 от 13.09.2018г. от инж. Д. Д. - Ръководител на проект и ръководител на звено ИК при община Стара Загора. Изхождайки от легалното определение на понятието „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на §2, т.27 от ДР на ЗОП, Ръководителят на УО на ОПРР е приел, че възложителят при планиране на дейностите по възлагане на обществената поръчка за СМР за енергийна ефективност, е следвало да възложи проверка на ПИИ и да предвиди осъвременяването й, като доколкото  възложителят е имал възможност да осигури актуализация на проекта, вкл. с оглед на измененията в нормативната уредба от 2016г., преди стартиране на процедурата с Решение от 22.03.2017г., не са налице непредвидени обстоятелства във връзка с допълнителните дейности, довели до удължаването на общия срок за изпълнение. Обективиран е извод, че с допуснатото удължаване на срока за изпълнение са променени първоначално обявените условия по процедурата и сключеният анекс води до неправомерно удължаване на срока за завършване на СМР, като по този начин са направени съществени изменения в договора за обществена поръчка. Ако новите условия относно срока за изпълнение са били известни и са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, същите биха могли да привлекат към участие допълнителни участници или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Прието е, че допуснатото незаконосъобразно удължаване на срока за изпълнение на поръчката води до ползи за изпълнителя, които не са били предварително известни на останалите участници в процедурата и на потенциално заинтересованите от участие в поръчката лица. Нарушението се сочи произтичащо от действие на бенефициента - възложител, като нарушени са норми на националното законодателство /чл.116, ал.1, т.2, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП/, с финансово отражение – нанесена е вреда на средствата от ЕС поради неспазване принципите по чл.2, ал.1 от ЗОП – възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, с което е понижил възможността за избор на по-конкурентна среда. Нередността е класифицирана по т.22 от Приложение № 2 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, същевременно и нередност по т.13 от Приложение №1 към същата наредба. В заключение е посочено че се следва финансова корекция в размер на 10 на сто от допустимите разходи по засегнатия договор.

            В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ Община Стара Загора е подала възражение срещу констатациите за допуснато нарушение във връзка със сключеното Допълнително споразумение № 1838/ 13.09.2018г. за удължаване срока за завършване на всички СМР от 270 на 360 календарни дни. Възражението се основава на съображения за необходимост от извършване на допълнителни дейности, която необходимост е установена след сключване на договора и в хода на строителния процес. Възразява се срещу приетото от Ръководителя на УО на ОПРР, че с допуснатото удължаване на срока за изпълнение съществено са изменени първоначално обявените условия по процедурата, които ако са били предварително известни, биха привлекли към участие допълнителни участници или биха довели до приемане на различна оферта, както и че удължаването на срока за завършване на СМР води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на потенциално заинтересованите от участие в поръчката лица.

С оспореното в настоящото съдебно производство Решение № РД-02-36-628 от 17.05.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, на основание чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.143, пар.2, във вр. с чл.2, пар.15 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, е приключен сигнал за нередност с рег. № 943, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка проведена обществена поръчка с предмет: „Извършване на СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СОУ „Железник“ по Договор за безвъзмездна финансова помощ с № BG16RFOР001-1.006-0002-С01, с 1. Установяване на нередности на бенефициента – Община Стара Загора по т.22 от Приложение №2 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, същевременно нередност по т.13 от Приложение №1 към същата наредба; 2. Установяване на извършени от бенефициента нарушения на чл.116 ал.1, т.5 и т.6 във връзка с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП и 3. Определяне на финансова корекция на бенефициента Община Стара Загора в размер на 278 169.54лв с ДДС, изчислена по пропорционалния подход, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор № 1890/ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН“ на стойност 4 636 159.03лв без ДДС.

            В мотивната част на решението, в раздел А „Фактическа обстановка“, т.1. обект на сигнала/потенциален субект на нередността, т.1.1. се сочат нарушения при открита процедура по ЗОП с предмет „Извършване на СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СОУ „Железник“, по сключен Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН“ на стойност 4 636 159.03лв без ДДС, по който има допълнителни изменения - Допълнително споразумение №2123-2 от 08.12.2017г. и Допълнително споразумение № 1838/13.09.2018г. Възпроизведено е съдържанието на регистрирания в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ сигнал за нередност рег. № 943 и констатациите на подателя на сигнала, обективирани Контролен лист за проверка по приложение 9-12Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020, във връзка с извършена проверка за законосъобразност на направеното изменение към сключен договор с изпълнител, от гл.т на  подписаното Допълнително споразумение  № 1838/ 13.09.2018г. към Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН” с предмет „Извършване на СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СОУ „Железник” с констатации за нарушение на чл.116, ал.1, т.2 във вр. с чл.116, ал.5 ЗОП предвид допуснато удължаване на срока за изпълнение с това допълнително споразумение. В решението е възпроизведено и съдържанието на постъпилото възражение от бенефициента със становище за липса на нарушение. Въз основа на установената фактическа обстановка, съотнесена към приложимата правна регламентация, е прието /в раздел „Правни изводи“/, че сключеният Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН” незаконосъобразно е изменен със сключените две допълнителни споразумения, с които са увеличени стойността и обхвата на договора и е удължен срокът за изпълнение на поръчката от 270 календарни дни, на 360 календарни дни. Обсъдени са нормативно предвидените в чл.116, ал.1, т. 2 и т.6 от ЗОП възможности за изменение на договора в хипотеза на непредвидени обстоятелства, като  УО на ОПРР потвърждава становището си за наличие на нарушение на материалния закон, което се квалифицира като нередност. Възражението на бенефициента за наличие на непредвидени обстоятелства, обуславящи изменението на договора в хипотеза на чл.116, ал.1, т.6 от ЗОП, е прието за неоснователно, по съображения, че не представляват непредвидени обстоятелства установената необходимост от допълнителни строително монтажни работи /за Пожароизвестителната система, Гласово-оповестителната система, Звънчева инсталация/учебни процеси/ и съответните демонтажни работи; актуализацията на проекта относно вентилационните инсталации на блок И и блок С+Е; одобряването на работен проект за промяна по време на строителството на проекта в част Строителни конструкции за възстановяване и усилване на носещата конструкция на блок Е+С на СОУ „Железник“/, тъй като допълнителните дейности е можело да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа преди стартиране на обществената поръчка с Решение № 10-00-464 от 22.03.2017г. Решаващият орган е приел, че доколкото обстоятелствата, на които се основават сключените допълнителни споразумения за изменение на Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН“, датират отпреди обявяването на обществената поръчка и са били известни или биха могли да станат известни на възложителя при полагане на дължимата грижа, тези обстоятелства не са непредвидени по смисъла на §2, т.27 от ДР на ЗОП. Сочи се, че необходимостта от допълнителните СМР е резултат от бездействие на възложителя, който не е положил своевременно нужната грижа да констатира преди обявяването на процедурата за обществена поръчка обуславящите допълнителните дейности и по-дългия срок за изпълнението им обстоятелства. Обобщено е, че с направените промени след сключване на договора с изпълнител по Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г. и по Допълнително споразумение № 1838/ 13.09.2018г., водещи до промени в цената за изпълнение на договора /от 5 563 390.84лв с ДДС, на 5 723 006.44лв с ДДС/ и до удължаване срока за завършване на СМР /от 270 календарни дни, на 360 календарни дни/, представляват незаконосъобразни изменения на Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН“, при липса на непредвидени обстоятелства. Измененията са определени като съществени такива по смисъла на чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, по съображения, че предвидените по-широк обхват от дейности, по-висока цена и по-дълъг срок за изпълнение на СМР, ако са били известни в процедурата, биха привлекли към участие допълнителни участници или до приемане на различна оферта от първоначално класирана, както и да доведат до избор на по-оптимално отговаряща на изискванията на възложителя оферта; свързват се с ползи за изпълнителя (получаване на по-висока цена и по - дълъг срок за изпълнение на договора), които не са били известни на останалите участници в процедурата, както и че измененията засягат предмета (видовете дейности за изпълнение на поръчката и срока за изпълнение) и обема (промяна в дейностите за изпълнение на поръчката и срока за изпълнение) на договора за обществена поръчка.  

            Констатираните от УО на ОПРР като допуснати от бенефициента – Община Стара Загора нарушения на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, е прието, че съставляват нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета, доколкото произтичат от действие на бенефициента, в качеството му на Възложител; нарушенията имат финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ, тъй като при неспазване на принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП възложителят чрез допълнително направените незаконосъобразни изменения на договора не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферта, с което е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, а  настъпилата вреда – ограничаване на конкуренцията, води до неподаване/ класиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС. Нередността е квалифицирана по т.22 от Приложение №2 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - „Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата по чл.20 ал.3 от ЗОП и информацията към нея“, същевременно и нередност по т.13 от Приложение №1 към същата наредба – „Незаконосъобразно изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“. Определения размер на финансовата корекция е изчислен по пропорционалния подход, в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН“ на стойност 4 636 159.03лв без ДДС, по съображения, че процедурата е обявена в ОВ на ЕС, но стойността на поръчката е под праговете за публикуване и не може да се докаже наличие на трансграничен ефект, като срокът за изпълнение не е бил критерий за оценка, така че въпреки удължаването му нарушението има ограничено влияние върху конкуренцията. Взето е предвид и че финансирането на допълнителните дейности е от бюджета на Община Стара Загора, поради което върху стойността им не следва да бъде определяна  финансова корекция.

            В решението е посочено, че по същия Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН“ има регистриран предходен сигнал за нередност с Национален идентификационен номер ОПРР20/19/ЕФРР/637 /сигнал за нередност с рег. № 680, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, за други установени от УО на ОПРР нарушения, с наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора. Прието е, че при прилагане на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и с оглед принципа за некумулиране на финансови корекции за нарушения, засягащи едни и същи разходи, се определя обща корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор и тъй като финансова корекция в този размер и спрямо същия договор е наложена по регистриран сигнал № 680, за разглеждания сигнал № 943, УО на ОПРР не налага нова допълнителна финансова корекция.

            Като доказателства са приети документите, съдържащи се в образуваната административна преписка по издаване на оспореното Решение № РД-02-36-628/ 17.05.2019г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 и представените от страните по делото такива,  вкл. Административен договор  за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020; Решение № 10-000-464 от 22.03.2017г. на Кмета на Община Стара Загора за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка; Обявление за възложена поръчка изх.№10-11-12173/ 13.11.2017г.; Договор № 1890/ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. между Община Стара Загора и ДЗЗД „ВАЛСТРОН“;  Допълнително споразумение № 1838/ 13.09.2018г. към Договор № 1890/ 01.11.2017г.; Докладна записка изх.10-32-497/ 13.09.2018г. на Ръководителя на проекта и Ръководител на звено „Инвеститорски контрол“ в Община Стара Загора; Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г. към Договор № 1890/ 01.11.2017г.; Заповед № 19-24-36/ 18.05.2018г. на Главния архитект на Община Стара Загора; Заповед № 19-24-46/ 25.06.2018г. на Главния архитект на Община Стара Загора, писмо изх. № 10-32-220/ 21.05.2018г. от Ръководителя на проекта; Доклад вх. № 10-01-2553/ 04.05.2018г. от „Писат инженеринг“ ООД; Уведомително писмо рег.№ 742300-55 от 08.02.2018г. от Началника на Районна служба „Пожарна безопасност и защита на населението“ -Стара Загора; писмо вх. № 99-00-6-213/ 27.02.2019г. на Началник РО „ЮИР“ в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ; Контролен лист за законосъобразност на направено изменение към сключен договор с изпълнител по Приложение 9-12Б  от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020; писмо изх. № 99-00-6-213(1) от 15.03.2019г. на Ръководителя на УО на ОПРР; Доклад рег. № 10-02-520/ 24.01.2018г. от „Писат Инженеринг“ ООД гр. Стара Загора; Ценово предложение от „ВАЛСТРОН“ ДЗЗД; Техническо предложение от „ВАЛСТРОН“ ДЗЗД с приложени към него декларации за съответствие и декларации за експлоатационни показатели; Техническа спецификация и др.

            Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

            Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес - адресат на Решение № РД-02-36-628/ 17.05.2019г. на Ръководителя на УО на ОПРР, в законово регламентирания срок по чл. 149, ал. 1 от АПК  и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е процесуално допустимо.

           Разгледана по същество жалбата е основателна.

            В чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за обществена поръчка, в изпълнение на проектното предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.006-0002 „Обновяване на образователната инфраструктура в Община Стара Загора“, одобрено с Решение № РД-02-36-1053/ 26.09.2017г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020г. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал.5 на чл.9 от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, съгласно чл.28, ал.1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството. От представената и приета като доказателство по делото Заповед № РД-02-36-1179/ 26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството се установява, че Ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващият ОПРР орган, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е определил за ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020  Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството г-жа Д.Н., като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО  /л.7/. С оглед на изложеното съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен административен орган – подписано и издадено е от оправомощения да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 Заместник-министър, в съответствие и в рамките на надлежно възложените му  правомощия, в т.ч тези по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ – за постановяване на актове за определяне на финансови корекции.

Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,  така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснати от Община Стара Загора като бенефициент на подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г за изпълнение на Проект № BG16RFOP001-1.006-0002 „Обновяване на образователната инфраструктура в Община Стара Загора”,    нарушения на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във връзка с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП посредством изменения на Договор № 1890/ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от  01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН“ с Допълнително споразумение № 1546 от 17.07.2018г. и с Допълнително споразумение № 1838 от 13.09.2018г.

Действително в раздел А, т.1.2. на решението, се сочат направени изменения на договора за обществена поръчка със сключени Допълнително споразумение № 2123-2/ 08.12.2017г. и Допълнително споразумение №1838 от 13.09.2018г., но в частта от акта, относима към правните изводи, се съдържат констатации за изменения на договора посредством Допълнително споразумение №1546 от 17.07.2018г. и Допълнително споразумение № 1838 от 13.09.2018г, като същите са посочени и с предметното им съдържание. Съответно изводите за нередност се основават на констатации за нарушения на ЗОП чрез извършените именно с тези допълнителни споразумения изменения  на договора с изпълнител. Ето защо съдът приема, че установената непрецизност от гл.т. посочване в констативната част на оспореното решение и на Допълнително споразумение № 2123-2/08.12.2017г., нито води до неяснота досежно това кои изменения на договора за обществена поръчка са възприети от Ръководителя на УО на ОПРР като нарушение на ЗОП и съотв. квалифицирани като нередност, нито би могла да бъде основание за отмяна на акта. Изискванията по чл.59, ал.2 ,т.4 от АПК и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за мотивиране от фактическа и правна страна на решението, с което се определя по основание и по размер финансовата корекция, при обсъждане и на възраженията на бенефициента, се явяват изпълнени.  

 

            При издаването на оспореното решение обаче са допуснати съществени нарушения на регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждането на производството по чл.69 от ЗУСЕСИФ и на процедурата по определяне на финансова корекция. Съгласно чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В случая финансовата корекция е определена на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за допуснати от Община Стара Загора като бенефициент на подпомагане по ОПРР 2014-2020 две нарушения на ЗОП, посредством две изменения на Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от  01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН“-  с Допълнително споразумение № 1546 от 17.07.2018г. и с Допълнително споразумение №1838 от 13.09.2018г., възприети като такива с финансово отражение върху средствата от ЕСИФ и  квалифицирани по т.13 и по т.22 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

            За твърдяното незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществената поръчка с Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г. (касаещо цената на възложените за изпълнение допълнителни дейности) и съответно възприемането му като нередност, Бенефициентът - Община Стара Загора, обаче не е бил уведомен.  Противно на твърдяното от процесуалния представител на ответника, такова уведомяване не е направено с  писмо изх. № 99-00-6-213 (1) 15.03.2019г. на Ръководителя на УО на ОПРР. С това писмо  Община Стара Загора е била уведомена за регистрирания сигнал със съмнение за нередност № 943 относно нарушение при изпълнение на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР № BG16RFOР001-1.006-0002-С01 във връзка с Допълнително споразумение № 1838/ 13.09.2018г., с което е направено изменение в договора за обществена поръчка, касаещо удължаване на срока за завършване на възложените дейности, в нарушение на чл.116, ал.1, т.2, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, което именно нарушение е описано в постъпилия сигнал и посочено от УО на ОПРР в уведомителното писмо до бенефициента като нередност и основание за определяне на финансова корекция. Макар в писмо изх. № 99-00-6-213 (1) 15.03.2019г. на Ръководителя на УО на ОПРР да се съдържа и констатация, че договорът за обществена поръчка е изменен и с Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г., не са направени и обективирани каквито и да е било фактически и правни изводи за допуснато посредством това изменение на договора нарушения на  норми на националното или европейско законодателство, нито е установена на това основание нередност, като наличието на съществено изменение на договора за обществена поръчка е обосновано единствено от гл.т на допуснатото удължаване на срока на договора, което е предмет на Допълнително споразумение № 1838/ 13.09.2018г. Нещо повече – констатации за незаконосъобразно изменение на Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от  01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН“ и за допуснато от бенефициента нарушение във връзка със сключването на Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г., не се съдържат и в подадения сигнал за нередност с писмо вх. № 99-00-6-213/ 27.02.2019г. на Началника на РО „Югоизточен район“ в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, нито в изпратения Контролен лист за проверка по приложение 9-12Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020 - в Контролния лист за законосъобразност на направено изменение към сключен договор с изпълнител, е обективиран резултата от извършената проверка на подписаното Допълнително споразумение  № 1838/ 13.09.2018г. към Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН” с предмет „Извършване на СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СОУ „Железник”, кв. „Железник”. В този смисъл сигнал за нередност с рег. № 943, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, е касаел единствено законосъобразността на направено изменение на сключен договор с изпълнител с подписаното Допълнително споразумение  № 1838/ 13.09.2018г. Констатацията за допуснато нарушение на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5, т.1 , т.2 и т.3 от ЗОП  и при извършеното изменение на договора за обществената поръчка със сключеното  Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г.; квалифицирането му като  нередност по т. 13 и по т.22 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и посочването му като основание за определяне на финансова корекция, е направено за първи път с обжалваното в настоящото съдебно производство  решение на Ръководителя на УО на ОПРР, без преди това на бенефициента - Община Стара Загора, да е била осигурена възможност да се запознае с констатациите, респ. да подаде възражение относно тези констатации. Затова и правото на възражение не може да се счита упражнено с подаденото от Кмета на Община Стара Загора възражение с вх. № 99-00-6-213 (2) от 03.04.2018г., с което са оспорени съдържащите се в писмо изх. № 99-00-6-213 (1) 15.03.2019г. на Ръководителя на УО на ОПРР констатации за допуснато нарушение на ЗОП с  изменението на Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. -  предмет на Допълнително споразумение №1838 от 13.09.2018г. В този смисъл в оспореното решение административният орган е посочил ново фактическо основание  за определянето на финансова корекция от гл. т на твърдяно нарушение на ЗОП чрез изменение на договора  за обществена поръчка с Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г., което нарушение, наред с установено нарушение на ЗОП посредством изменението на договора с Допълнително споразумение № 1838/ 13.09.2018г., е квалифицирано като  нередност, без да бъде предоставена възможност на бенефициента - Община Стара Загора, да упражни  правата си по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Допуснатото в хода на проведеното административно производство нарушение на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ следва да бъде определено като съществено, тъй като засяга правото на възражение на бенефициента, упражняването на което право в тази фаза законът регламентира като обезпечаващо възможността за изясняване на фактите и обстоятелствата, релевантни за преценката налице ли е основание за определяне на финансова корекция и в какъв размер. Нарушението не може да бъде санирано чрез упражняване на правото на оспорване на административния акт по съдебен ред, в какъвто смисъл е и константната съдебна практика.  

            С оглед на гореизложеното обжалваното Решение № РД-02-36-628/ 17.05.2019г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, в частта му, с която е установена нередност на бенефициента Община Стара Загора, като основание за определената финансовата корекция, която нередност е идентифицирана с допуснато нарушение на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5 т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, фактическо обосновано с незаконосъобразно изменение на Договор № 1890/ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от  01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН“ със сключването на Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г., се явява постановено при допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила.  Във връзка с изменението на Договор № 1890/ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от  01.11.2017г. с Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г., нито е извършвана проверка, нито е подаден, съотв. регистриран и администриран сигнал за нередност по реда на чл.69 от ЗУСЕСИФ, нито в изпълнение на императивното изискване по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ на бенефициента е предоставена възможност за представяне на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция от гл. т на  квалифицирането на направеното с Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г. изменение на договора за обществена поръчка като нередност, обуславяща определянето на финансова корекция. Неспазената процедура по чл.69 и допуснатото съществено нарушение на административно-производственото правило по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСФ, обуславя извод за процесуална незаконосъобразност на оспореното решение в частта му за  установена нередност на бенефициента Община Стара Загора, като основание за определената финансовата корекция, във връзка с извършеното изменение на Договор № 1890/ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от  01.11.2017г. с Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г. Поради тази процесуална незаконосъобразност на акта в посочената част и доколкото визирането изменение на договора за обществена поръчка не е предмет на сигнала за нередност с рег. № 943, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ и който сигнал се приключва с обжалваното решение на Ръководителя на УО на ОПРР с определянето на финансова корекция, не следва да бъде разглеждан и обсъждан въпросът дали извършеното изменение на Договор № 1890/ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. със сключеното Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г. е в нарушение на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5 т.1, т.2 и т.3 от ЗОП и дали представлява нередност по см. на т.13 и т.22 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО на ОПРР основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция. В случая, по изложените по-горе съображения, тази преценка следва да обхване единствено възприетата като основание за определената финансова корекция нередност, обоснована с твърдяното нарушение на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във връзка с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП от бенефициента във връзка с изменението на Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от  01.11.2017г. с Допълнително споразумение № 1838 от 13.09.2018г.

 

            Съгласно  чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета, носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/ 2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.   Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

В случая упражненото административно правомощие по чл.73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирано нарушение на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във връзка с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от Закона за обществените поръчки във връзка с изменение на сключен договор за обществена поръчка с изпълнител,  квалифицирано като „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9  от ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Стара Загора има качеството на икономически субект по см. на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от националния бюджет, средствата от които източници са сред посочените в чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ като средства от ЕСИФ. Като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 Община Стара Загора е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.  В случая изпълнението на обществената поръчка с предмет „Извършване на строителни и монтажни работи за обект: „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ „Железник“, в УПИ І-училище, кв.644в, гр. Стара Загора“ е възложено от бенефициента с Договор № 1890/ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г., сключен между Община Стара Загора, като възложител и ДЗЗД „ВАЛСТРОН“, като изпълнител, въз основа на проведена обществена поръчка по реда на ЗОП,  който договор е изменен с подписването на процесното Допълнително споразумение № 1838 от 13.09.2018г. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“ по см. на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета.

 

Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция.

 

Както беше посочено, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1  от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В случая наложената на бенефициента Община Стара Загора финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № 1890/ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН“ на стойност 4 636 159.03лв без ДДС, от фактическа страна се основава на хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, която регламентира като основание за определяне на финансова корекция всяка нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /структурирана в глава четвърта от закона/, предвижда, че за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към възлагането на обществената поръчка правила от ЗОП, като към нарушенията на правилата за определяне на изпълнител следва да бъдат отнесени и нарушенията, свързани с незаконосъобразно изменение на съществени елементи по възлагането посредством изменение на договор за обществена поръчка, респ. нарушенията, свързани с незаконосъобразно изменение на критерии за възлагане/подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на кандидати или участници.

В  чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ  е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и на основание законовата инвеститура Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.1 с Наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максимални стойности на процентите показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1 – т.9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.  

 

В случая твърдяното като допуснато от Община Стара Загора, като бенефициент на подпомагане и възложител на обществена поръчка по ЗОП, нарушение на разпоредбите на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, е квалифицирано по т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /при неправилно посочване, че т.22 е от Приложение №2/, същевременно и нередност по т.13 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата Наредба.

В т.22 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от посочената Наредба, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право във връзка с изпълнението на сключения договор за обществена поръчка с изпълнител, са посочени хипотезите на съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП и информацията към нея. Посочено е че ограничена степен на гъвкавост може да се приложи спрямо измененията на договора след възлагането, дори когато такава възможност не е предвидена по ясен начин в обявлението или в документацията, като когато такава възможност не е предвидена в документацията, измененията на договора могат да бъдат приети, ако не са съществени. Изменението се счита за съществено по смисъла на чл. 116 ЗОП, ако са изпълнени едно или повече от следните условия: а) изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; б) изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата; в) изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение; г) изпълнителят е заменен с нов извън случаите на чл. 116, ал. 1, т. 4 ЗОП.  Съответно в т.13 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, като случай на нередност, съставляващо нарушение на приложимото право, е определено изменението на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата. От посочената регламентация е видно, че нередностите по т.13 и по т.22 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, се свързват с нарушения на правила по определяне на изпълнител по реда на ЗОП, които са в обхвата на  чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Нормативно е прието /чл.2, ал.1 във вр. с чл.1, т.1 от Наредбата/, че посочените категории нарушения, извършени от получател на безвъзмездната помощ, биха съставлявали нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава ІV от ЗОП с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.

 

Основният спорен въпрос по делото е дали Община Стара Загора, като бенефициент на подпомагане и възложител на обществена поръчка по ЗОП, е допуснала нарушение на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП при изменението на Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от  01.11.2017г. със сключеното  Допълнително споразумение № 1838 от 13.09.2018г., квалифицирано като нередност по т.13 и по т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

 

Както беше посочено, в т.22 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право във връзка с изпълнението на сключения договор за обществена поръчка с изпълнител, са определени хипотезите на съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП и информацията към нея. Съгласно съдържащото се в текста на т.22 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата пояснение в графа „описание на нарушението“, съществените елементи на възлагането на поръчката включват, но не се ограничават единствено до цена, естество на дейностите, период на приключване, условия на плащане и използвани материали, като е необходимо за всеки конкретен случай да се прави анализ кои са съществените елементи.

От горната регламентация може да се направи извод, че изменението на договор за обществена поръчка ще съставлява нередност по см. на т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в случаите, когато: изменението засяга елемент на договора, който е бил посочен в обявлението/документацията за възлагане; този елемент е съществен елемент по възлагането на обществената поръчка; не може да се приложи ограничена степен на гъвкавост спрямо измененията на договора за обществена поръчка след възлагането й.

 

В случая Ръководителят на УО на ОПРР е приел, че извършеното от бенефициента – Община Стара Загора, изменение на Договор за обществена поръчка № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. с Допълнително споразумение № 1838 от 13.09.2018г., е съществено по смисъла на чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП и в нарушение на чл.116, ал.1, т.5 във вр. с ал.5 ,т.1, т.2 и т.3 от ЗОП и при липса на непредвидени обстоятелства, които да го обуславят - в нарушение на чл.116, ал.1, т.6 от ЗОП.

 

Но както беше посочено, разпоредбата на т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба, не формулира като основание за нередност всяко съществено изменение на договор за обществена поръчка по смисъла на чл.116 от ЗОП, нито всяко изменение, което е направено при липса на непредвидени обстоятелства – нередност по см. на т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е онова изменение на договор за обществена поръчка, което е съществено по критериите, предвидени в тази норма, а именно изменение, което засяга /променя/ съществен елемент по възлагането и не може спрямо измененията на договора след възлагането да се приложи ограничена степен на гъвкавост. Че нарушението по т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата не се идентифицира с нарушение на чл.116, ал.1, т.5 от ЗОП, следва изрично както от текста на т.22, така и от обстоятелството, че са налице законово предвидени в чл.116, ал.1 от ЗОП хипотези за допустимо и правомерно изменение на договорите след възлагане, ако и то да е съществено по критериите на ал.5 на чл.116 от ЗОП. В този смисъл констатацията на органа, че направеното с Допълнително споразумение № 1838 от 13.09.2018г. изменение на договора за обществена поръчка е съществено и в нарушение на чл.116, ал.1, т.5 във вр. с ал.5 т.1, т.2 и т.3 от ЗОП /в приложимата редакция/, не е достатъчно, за да се приеме, че посредством изменението е налице незаконосъобразно изменение на съществени елементи на възлагането по смисъла на т.22 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата - посочената разпоредба формулира като нарушение онова изменение на елемент на договора, който е и съществен елемент по възлагането, при въведено изискване за всеки конкретен случай да се прави анализ кои са съществените елементи.

 

В този смисъл фактическият състав на т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, изисква кумулативно наличие на следните предпоставки: 1. изменение на договор за обществена поръчка с изпълнител; 2. изменението да засяга елемент на договора, посочен в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП и информацията към нея; 3. този елемент да е и съществен елемент на възлагането на поръчката и 4. изменението да не попада в хипотезите, в които може да се приложи ограничена степен на гъвкавост спрямо изменението на договора.         

            В случая не е спорно, а и се установява от доказателствата по делото, че посредством подписването на Допълнително споразумение № 1838 от 13.09.2018г.,  е извършено изменение на Договор за обществена поръчка № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г., сключен между Община Стара Загора и ДЗЗД “ВАЛСТРОН“. С посоченото в чл.1 от това споразумение  изменение на чл.2, ал.1 от договора,  е променен срокът за завършване на всички строително-монтажните работи и предаването на обекта от Изпълнителя с констативен акт Образец 15, подписан без забележки, от 270 календарни дни на 360 календарни дни /л.86/.     Не е спорно и че в документацията за участие в обществената поръчка /достъпна на интернет адрес  /http://previous.starazagora.bg/images/stories/municipality/procurements/2017/SU_Zheleznik/Dokumentaciya.pdf./, е бил предвиден срок за изпълнение на СМР 270 дни.  Следователно налице е изменение на договор за обществена поръчка с изпълнител, което засяга елемент, посочен в документацията за участие.

 

В оспореното решение обаче липсва  анализ дали направеното изменение на договора засяга съществен елемент по възлагането на обществената поръчка, какъвто анализ се изисква за определянето на изменението като нередност по см. т.22 от Приложение №1 към Наредбата. По аргумент от посочената разпоредба недопустимостта на "съществените" изменения на договорите за обществени поръчки се основава на недопустимостта на извършването на ново възлагане посредством изменението -  такова изменение, за което не са били налице предпоставките в закона за извършването му и което отразява съгласие на страните да предоговорят отново съществени условия по възлагането на обществената поръчка. В този смисъл е и разбирането, изразено в т.34, т.35, т.36, т.37 по Преюдициалните въпроси в Решение на Съда (трети състав) от 19 юни 2008 годи по дело C-454/06 (pressetext achrichtenagentur GmbH срещу Republik Österreich (Bund) и др.), според които: С оглед на осигуряването на прозрачност на процедурите и равно третиране на оферентите, измененията в клаузите на обществена поръчка, направени през периода на действие на последната, представляват ново възлагане на обществена поръчка по смисъла на Директива 92/50, когато имат съществено различни характеристики от тези на първоначалната обществена поръчка и следователно могат да изразяват волята на страните да договорят отново съществените условия на тази обществена поръчка /т.34/; Изменението на обществена поръчка в рамките на периода й на действие може да бъде прието за съществено, когато с него се въвеждат условия, които ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите, или да позволят приемане на оферта, различна от първоначално приетата /т.35/;  Аналогично, изменение на първоначалната обществена поръчка може да бъде прието за съществено, когато значително разширява обхвата на обществената поръчка до услуги, които първоначално не са предвидени /т.36/; Изменението може също да бъде прието за съществено, ако променя икономическото равновесие на договора в полза на определения за изпълнител на обществената поръчка участник по начин, който не е предвиден в условията на първоначалната обществена поръчка /т.37/.

Следователно анализът кои са съществените елементи по възлагането по см. на т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, следва да се основава на преценка дали изменението е съществено от гл. т на отражението му върху възможностите за участие, респ. от гл. т на възможностите за представяне на оферти, различни от първоначално подадените от участниците или от гл.т значителността на променения обхват и условията на възложената обществена поръчка и начинът, по който се отразява на икономическото равновесие с оглед ползите за изпълнителя които не са били известни на останалите участници в процедурата.

 

Съдът намира, че предвиденият в Допълнителното споразумение № 1838 от 13.09.2018г. срок за завършване на всички СМР и предаване на обекта от 360 календарни дни т.е по-дълъг от първоначално обявения от възложителя срок от 270 календарни дни, се идентифицира с изменение  на елемент от договора, посочен в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, но с него не се изменя съществен елемент по  възлагането, поради което не е налице третата материално правна предпоставка за определяне това изменение като нередност по т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Съображенията за това са следните:

            Срокът за завършване на всички СМР и предаване на обекта не е бил елемент от критериите за подбор или критериите за възлагане. Видно от документацията за обществената поръчка, срокът за изпълнение не е бил показател за оценка /обстоятелство, което не се оспорва от ответника и изрично е посочено в обжалваното решение/, като приложеният критерий за определяне на изпълнител се свързва с оценка по показателите „качество“ и „цена“. Следователно участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка не са били оценявани от гл.т на предлагания от тях срок за изпълнение. На следващо място измененият с Допълнителното споразумение № 1838 от 13.09.2018г. към Договор за обществена поръчка № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от  01.11.2017г. срок за изпълнение, не се отразява негативно върху възможностите за участие от гл.т на възможността за подаване и на други оферти от потенциални участници. Първоначално обявеният срок е бил относим за изпълнение с предмет и обем, предвидени като предмет на възлагане. Потенциалните участници са преценявали възможностите си за изпълнение на дейностите, предмет на  обществената поръчка, спрямо първоначално определения срок.  На тази преценка не може да влияе възникналата в хода на изпълнението необходимост от извършване на допълнителни дейности, обуславящи невъзможност за приключване на дейностите – предмет на възлагане, в срок. Всеки потенциален изпълнител при настъпването на такива обстоятелства би бил изправен пред невъзможност да приключи дейностите в срок, поради което изменението на срока за завършване на СМР в тази хипотеза не би било основание да се приеме, че с изменението се засягат недопустимо елементи по възлагането на поръчката.

 

            Не е налице и четвъртата предпоставка за определяне на процесното  изменение като нередност по т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата – липса на основание за прилагане на ограничена степен на гъвкавост спрямо изменението на договора за възлагане. В случая съдът приема, че такова основание е налице, с оглед предвидената възможност в документацията за участие и предвид съществуването на непредвидени обстоятелства, които законът в разпоредбата на чл.116, ал.1, т.2 и т.6 от ЗОП е регламентирал като хипотези на допустимо и правомерно изменение на договора за обществена поръчка с изпълнител. Съображенията за това са следните:

 

            В документацията за обществената поръчка /чл.2, ал.3 от проекто-договора/, възложителят е предвидил възможности за изменение на срока на договора, както и възможности за освобождаване на страните от отговорност за неизпълнение в хипотези на непредвидени обстоятелства /в чл.22 и чл.23 от проекто - договора/. С настъпването на непредвидени обстоятелства се свързва и възможността за освобождаване на страните от отговорност за неизпълнение на задълженията им /чл.22 от сключения между Община Стара Загора и ДЗЗД „ВАЛСТРОН“ Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г./ и възможността за удължаване срока на договора за времето в което страната е била в невъзможност  да изпълнява договора поради непредвидени обстоятелства /чл.23/.  Настъпването на непредвидени обстоятелства може да засегне както възможността за изпълнение задължението на Възложителя за оказване на необходимото съдействие за изпълнение, така и задължението на Изпълнителя за изпълнение на дейностите в срок.          В случая предвиденият с Допълнителното споразумение № 1838 от 13.09.2018г. към договора за обществена поръчка по-дълъг от първоначално обявения и договорен срок за завършването на СМР и предаването на обекта, се свързва и се основава на възникнала в хода на изпълнението необходимост от възлагане на допълнителни респ. от замяна на предвидени по проекта СМР с други /относно Пожароизвестителната система, Гласово-оповестителната система, Звънчевата инсталация /учебни процеси/; актуализация на проекта по част „Вентилация“, както и нужда от преработка на проекта в част „Строителни конструкции“ във връзка с  възстановяването и усилването на носещата конструкция на блок Е+С,  съответно и с необходимост от допълнително технологично време за завършване дейностите – 90 календарни дни, с колкото е изменен и срокът за изпълнение на възложената обществена поръчка. Необходимостта от посочените допълнителни дейности, извършването на които обуславя определянето на нов, по-дълъг срок, технологично необходим за изпълнението на СМР – предмет на възложената обществена поръчка, ако е резултат на непредвидени обстоятелства, би изключило хипотезата на незаконосъобразно изменение на елемент по възлагането на поръчката.

 

Съгласно §2, т.27 от ДР на ЗОП „Непредвидени обстоятелства" са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия.

 

            В случая необходимостта от извършването на дейностите спрямо Пожароизвестителната и Гласово-оповестителната инсталация на училището,  възложени на ДЗЗД „ВАЛСТРОН“ с Допълнително споразумение № 1546/ 17.07.2018г. към Договор №1890/BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. /л.88 по делото/, не е била предвидена от възложителя към момента на възлагането. Пожароизвестителната и гласово-оповестителната инсталация на СУ „Железник“ са съществували към момента на възлагане /извън блок Е+С, който е бил недоизграден, съответно и без тези инсталации/, като проектът е предвиждал дейности по изграждане на нова Пожароизвестителна инсталация /ПИИ/ само за блок Е+С/ (писмо изх.№10-32-220 от 21.05.2018г. на Ръководителя на звено „Инвеститорски контрол“ в Община Стара Загора и Ръководител на проекта и техническата спецификация, т.7 част Електрическа“). Следователно в  обхвата на първоначално предвидените дейности не попадат и такива по изпълнение на нова Пожароизвестителна инсталация на училището, извън тази за блок Е+С. Съответно в офертата на изпълнителя /КСС/, неразделна част от договора, също не са остойностени дейности по ПИИ на други блокове, извън блок Е+С. Относно системата за оповестяване - Гласово-оповестителна инсталация /ГОИ/, по проект е било предвидено да бъде използвана и допълнена с нова техника. Незадоволително състояние на ПИИ в СОУ „Железник“ е установено при профилактика на тази инсталация и изготвен Доклад от „Писат инженеринг“ ООД от 23.01.2018г /л.94 по делото/. Несъответствието на Пожароизвестителната инсталация и гласовата система за оповестяване с европейския стандарт и с нормативните изисквания е установено и с последващ Доклад вх. № 10-01-2553/ 04.05.2018г. на „Писат инженеринг“ ООД /л.92/. Необходимостта от възстановяване или изграждане на нова Пожароизвестителна и Гласово-оповестителна инсталация по EN54, обхващаща цялата сграда на училището, съгласно изискванията на чл.14, ал.1 и чл.28 от Наредба № 8121з-647 /01.10.2014г. за правилата и нормите за пожарна безопасност при експлоатация на обектите, е вменено като задължение на Община Стара Загора с предписание в Уведомително писмо рег. № 742300-55 от 08.02.2018г на Началника на Районна служба „Пожарна безопасност и защита на населението“ гр. Стара Загора. Следователно необходимостта от допълнителни /респ. нови/ СМР спрямо ПИИ и ГОИ на сградата на СУ „Железник“ е установена от Възложителя и вменена му в задължение след сключването на Договор № 1890/ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02/ 01.11.2017г. за възлагане изпълнение на  строителни и монтажни работи за обект: „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ „Железник“, в УПИ І-училище, кв. 644в, гр. Стара Загора”, като в тази връзка е бил възложен и изготвен технически проект по горните части, съгласуван и одобрен от Главния архитект на Община Стара Загора с издадена Заповед № 19-24036/ 18.05.2018г. към Разрешение за строеж № 19-236/20.05.2015г за обекта. При липсата на данни  състоянието на Пожароизвестителната инсталация и Гласово-оповестителна система към момента на проектирането да е налагало ремонт или изграждането на нови такива, необходимостта от извършването на съответните дейности Възложителят нито е предвидил, нито е могъл да предвиди при възлагането на изпълнението. Най-ранната дата, с която се свързва установеното състояние на ПИИ, налагащо предприемането на действия и извършването на съответните дейности, действия е 23.01.2018г. /след извършената профилактика на тази инсталация и съгласно доклад от „Писат инженеринг“ ООД/, като с даденото от Началника на РС „ПБЗН“ гр. Стара Загора задължително предписание от 08.02.2018г., Възложителят е бил и длъжен да проектира и да извърши дейности по ремонт или възстановяване на  ПИИ и ГОИ в сградата на СУ „Железник“. Противно на твърденията на ответника и на изложеното в мотивната част на оспорения административен акт, при условие, че е бил одобрен инвестиционен проект, съгласуван в част „Пожарна безопасност“ със Становище рег. № 1420 от 13.10.2014г. от органите на ПБЗН и съответно е било издадено от Главния архитект на Община Стара Загора Разрешение за строеж № 19-236 от 20.05.2015г., влязло в сила на 10.06.2015г., за строеж: „Строителни и монтажни работи за обект: „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ „Железник“, в УПИ І-училище, кв. 644в, гр. Стара Загора” /обстоятелства, които не се оспорват от Ръководителя на УО на ОППР и са посочени в обжалваното решение/, абсолютно необосновано е прието, че преди планирането, обявяването и възлагането на обществената поръчка с предмет: „Извършване на строителни и монтажни работи за обект: „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ „Железник“, в УПИ І-училище, кв.644в, гр. Стара Загора“, Възложителят е следвало да възложи проверка по ПИИ и ГОС и да предвиди осъвременяването/ подмяната им“. Такова задължение, при наличие на съгласуван от съответните органи и одобрен по надлежния ред инвестиционен проект и издадено въз основа на него и влязло в сила разрешение за строеж, Възложителят няма и не може да му бъде вменено.

            Необходимостта от друго, различно от предвиденото в проекта конструктивно решение спрямо плочата на к.+8,60 на блок Е+С на сградата на СУ „Железник“, е възникнала в хода на СМР и след разкриване на армировката на плочата /съгласно Доклад изх. № 10-32-128-001/ 02.04.2018г. от Началника на звено „Инвеститорски контрол“ и Ръководител на проекта инж. Д. Д. и Директора на Дирекция „Строителство и инвестиции“ в Община Стара Загора инж. В. У./. Проектът е предвиждал доизграждане на „Блок Е+С“ на училището, който блок е бил построен на етап груб строеж, с незадоволително качество на изпълнението на елементите, като най-лошо се сочи състоянието на покривната плоча (к.+8,60), която е била изложена пряко на атмосферните влияния, със силно ерозирала повърхност  поради задържане на вода в по-ниските места и замръзването й през зимата. Установени са карбонизация и разрушаване на бетона на тристранно подпрените полета на северната и западната фасади и видимо провисване на същите и пукнатини в горната част на плочата. Първоначалният проект за  тази плоча е предвиждал изрязване на полетата на стоманобетонната покривна плоча на к.+8,60 с високооборотни дискови инструменти на подходящи по размери части и демонтирането им с кран, наред с други дейности  /л.235/.

            С посочения по-горе доклад от 02.04.2018г. /л.51 по делото/, Кметът на Община Стара Загора е бил уведомен, че след стартиране на строителството на обекта било установено, че плочата на к.+8,60 е с характеристики – дебелина 22 см, площ 495 кв.м, тристранно и четиристранно подпрени полета с отвори 7.20/7.20м, армирани с двойна армировка с големи диаметри –ориентировъчно № 14 през 10-15см. Тъй като предвиденото по проект изрязване на полетата на плочата на к.+8.60 е технически трудна и опасна дейност, се предлага и обосновава като разумно, технически възможно и по-целесъобразно възстановяването и усилването на тази плоча и възлагане на технически проект за възстановяване и усилване на носещата конструкция на блок Е+С на училището, съгласно предложени срокове и цена /л.51/. Със Заповед №19-24-46/ 25.06.2018г. на Главния архитект на Община Стара Загора, на основание чл.154, ал.5 от ЗУТ и във връзка с чл.154, ал.2 от ЗУТ и съгласуван и одобрен технически проект, е допуснато допълване на одобрения инвестиционен проект към Разрешение за строеж № 19-236 от 20.05.2015г. със Заповед № 19-24-36/ 18.05.2018г. към него за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сграда на СОУ „Железник“, етапно в  УПИ І-училище от кв.644в по плана на гр. Стара Загора, в частта за подобект: Блок „Е+С“, във връзка с възстановяване и усилване на конструктивни елементи – плочи, греди и колони.    

            Съдът намира, че необходимостта от това друго проектно решение в случая се дължи на обстоятелства, установени в хода на СМР от гл.т на ново установените данни за полетата на плочата, които е било предвидено да се изрязват. Тези данни не са отразени в първоначалния проект, като установяването им в хода на СМР /като неподходящо (трудно и опасно) на заложеното в първоначалния проект техническото решение и възприемането на друго техническо решение – за възстановяване и усилване на конструктивните елементи/, се явява ново обстоятелство, което е обусловило и преработка на проекта в част „Строителни конструкции“. Предложеното друго техническо решение Възложителят не е можел да предвиди първоначално, при изготвяне и одобряване на проекта, поради липса на данни за армировката на полетата на плочата на к.+8,60 на блок С+Е.

 

            Необходимите дейности във връзка с ПИИ и ГОИ на цялото училище,   наред с дейностите по преработка на проекта в част „Строителни конструкции“ във връзка с възприемането на друго техническо решение спрямо плочата на к.+8,60 /изготвяне, съгласуване, одобряване на технически проект и допълване със Заповед №19-24-46/ 25.06.2018г. на Главния архитект на Община Стара Загора на одобрения инвестиционен проект към разрешението за строеж/,   съставляват непредвидени обстоятелства по см. на §2, т.27 от ДР на ЗОП, тъй като са обстоятелства, възникнали след сключването на договора за обществена поръчка, не са могли да бъдат предвидени от Възложителя  при полагане на дължимата грижа, нито са резултат от действие или бездействие на страните, като настъпването на тези обстоятелства от гл.т на обоснованата необходимост от извършване на посочените по-горе дейности във връзка с изпълнението на предмета на обществената поръчка, е направило невъзможно завършването на СМР от страна на Изпълнителя при първоначално договорения за това срок в чл.2 ал.1 от Договор № 1890/BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г., поради което и този срок е удължен със сключеното Допълнителното споразумение № 1838 от 13.09.2018г. към договора.

            Разпоредбата на чл.116, ал.1, т.6 от ЗОП /в относимата й редакция/, предвижда възможност за изменение на договор за обществена поръчка, когато изменението се налага поради непредвидени обстоятелства и не променя цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение и са изпълнени едновременно следните условия: а) стойността на изменението е до 10 на сто от стойността на първоначалния договор за услуги и доставки и до 15 на сто от стойността на първоначалния договор за строителство; б) стойността на изменението независимо от условията по буква "а" не надхвърля съответната прагова стойност по чл. 20, ал. 1. Договореното с Допълнителното споразумение № 1838 от 13.09.2018г. удължение на срока по Договор № 1890/BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г., за завършване на СМР и предаването на обекта, в което именно се изразява изменението на договора за обществена поръчка, се основава на посочените по-горе непредвидени обстоятелства по см. на §2, т.27 от ДР на ЗОП, изискващи допълнително технологично време за извършване на констатираните в хода на строителството като необходими допълнителни дейности, като договореното изменение нито променя характера на поръчката, нито се отразява на нейната стойност /доколкото процесното изменение се свързва единствено с удължаване на срока за завършване на СМР и предаването на обекта от Изпълнителя с констативен акт Образец 15/. В този смисъл не е налице възприетото от Ръководителя на УО на ОПРР като допуснато от бенефициента нарушение на чл.116, ал.1 т.6 от ЗОП – сключеното Допълнителното споразумение № 1838 от 13.09.2018г. към Договор № 1890/BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. е в условията на допустимо от закона изменение на договора за обществена поръчка след нейното възлагане.                     

 

            Не е допуснато и нарушение на чл.116, ал.1, т.5 от ЗОП, според която  норма /в приложимата й редакция, сега ал.7, ДВ бр.86/ 2018г., в сила от 01.03.2019г./, договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни само когато се налагат изменения, които не са съществени. Наличието на това нарушение решаващият орган е обосновал със съществуването на хипотезите по чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т. 3, с които хипотези законът свързва презумпция,  че изменението на договор за обществена поръчка е съществено.  Според чл.116, ал.5 от ЗОП изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 5 /сега ал.7/, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или  кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение.

            В обжалваното решение се твърди, че договореният с Допълнителното споразумение № 1838 от 13.09.2018г. към Договор № 1890/BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. по-дълъг срок за изпълнение създава предпоставки, при които ако срокът за изпълнение първоначално е бил обявен с допълнителните 90 дни и това е било известно на потенциалните участници в процедурата, „би привлякло към участие допълнителни участници или би довело до приемане на различна оферта от първоначално класираната, като същевременно това би могло да доведе до избор на по-оптимално отговаряща на възложителя оферта с по-ниско ценово предложение“.  

            Първоначално обявеният срок за изпълнение на поръчката е 270 календарни дни, спрямо който срокът от 360 календарни дни за завършване на всички СМР и предаването на обекта от Изпълнителя с констативен акт Образец 15, предвиден с Допълнителното споразумение № 1838 от 13.09.2018г. към Договор № 1890/BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г., е по-дълъг. Но единствено и само поради обстоятелството, че измененият срок за изпълнение е по-дълъг от първоначално обявения такъв, не се следва извод, че новият срок е условие, по - благоприятно за потенциалните участници, поради което би привлякло към участие допълнителни участници. Както вече беше посочено, удължаването на срока за завършване на СМР и предаването на обекта от Изпълнителя е обусловено от непредвидени обстоятелства, свързани с възникналата необходимост от допълнителни дейности /СМР и провеждането на административни процедури за изменението на проекта в част „Строителни конструкции“/. Следва да се отбележи и че в чл.23 ал.1 от Договора за обществена поръчка № 1890/BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. е предвидено, че в случай на непредвидени обстоятелства срокът за изпълнение на договора се удължава с толкова дни, с колкото страната не е била в състояние да изпълнява договора поради тези обстоятелства. Действително по делото не са  представени протоколи за спирането и възобновяването на дейностите. Но само от сравнението на продължителността на новия срок с първоначално договорения такъв между възложителя и изпълнителя, без да е извършена преценка за обусловеността на удължения срок от гл.т на допълнителните дейности, необходимостта от каквито е възникнала поради непредвидени обстоятелства и съотв. от гл.т на дължимите от Изпълнителя престации, не може да обоснове направения от Ръководителя на УО на ОПРР извод, че ако този по-дълъг срок за изпълнение е бил част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, би привлякъл към участие допълнителни участници или кандидати. Очевидно е, че в случая изменението на договора не представлява удължаване на срока за извършване на предвидените съгласно техническата спецификация и договорени по обем и вид дейности, а удълженият срок се свързва с нуждата от технологично време за осъществяването на допълнителни дейности /СМР и административни/, необходимостта от които е възникнала в хода на изпълнението, и без които дейности завършването на СМР и предаването на обекта би било невъзможно. След като удължаването на срока е в резултат от непредвидени обстоятелства от гл.т на непредвидените като вид, обхват и времеви ресурс за тяхното извършване дейности, които се следват във връзка с проекта, за изпълнението на който е сключен договор за обществена поръчка с изпълнител, съотв. след като по-дългият срок е обусловен от тези допълнителни дейности, няма как да се обоснове наличието на хипотезата на чл.116, ал.5, т.1, предл. първо от ЗОП от гл.т на съществувала възможност да бъдат привлечени към участие допълнителни потенциални участници или кандидати или да бъдат подадени оферти, различни от първоначалните.

 

            Не са налице и другите хипотези на чл.116, ал.5, т.1 от ЗОП – въведеното чрез изменението на договора за обществена поръчка с Допълнително споразумение №1838/ 13.09.2018г. по никакъв начин не може да доведе до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, тъй като както беше посочено, срокът за завършване на дейностите, предвидени за изпълнение, не е бил елемент от критерий /показател/ за оценка и съотв. офертите на участниците не са съпоставяни, оценявани и класирани от гл. т. на предлагания срок за изпълнение. В тази връзка абсолютно необосновано се твърди в обжалваното решение, че ако по-дългият срок за изпълнение е бил първоначално обявен и съответно известен на потенциалните участници в процедурата, „би могло да доведе до избор на по-оптимално отговаряща на възложителя оферта с по-ниско ценово предложение“.  

            Не може да се приеме и съществуването на хипотезата на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП – изменението да води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници. Макар договореният с Допълнителното споразумение № 1838 от 13.09.2018г. удължен срок да е предвиден като срок за завършване на СМР и предаване на обекта, очевидно удължаването на срока е обусловен основно от времето, необходимо за изготвяне, съгласуване и одобряване на технически проект за изменение на одобрения за обекта проект в част „Строителни конструкции“, за подобект: Блок „Е+С“ -  възстановяване и усилване на конструктивни елементи – плочи, греди и колони /периодът от депозирането на Доклад изх. № 10-32-128-001 от 02.04.2018г. от Началник звено „Инвеститорски контрол“ и Ръководител на проект и от Директор на Дирекция „Строителство и инвестиции“, до издаването на Заповед №19-24-46/ 25.06.2018г. на Главния архитект на Община Стара Загора, с което е допуснато допълване на одобрения инвестиционен проект към Разрешение за строеж № 19-236 от 20.05.2015г./. В този смисъл изменението на срока за изпълнение на договора чрез неговото удължаване е направено с оглед извършването на непредвидените допълнителни дейности, обуславящи завършването на СМР и предаването на обекта, без изпълнението на които допълнителни дейности /предвид разпоредбата на чл.154 от ЗУТ/, нито могат да бъдат извършени, нито довършени част от договорените СМР, още по-малко предаден обекта с констативен акт Образец 15.

 

            Изменението на договора за обществена поръчка с Допълнително споразумение №1838 от 13.09.2018г. не засяга нито предмета, нито обема на договора, поради което не е изпълнено и условието по чл.116, ал.5, т.3 от ЗОП за определяне на процесното изменение като съществено по смисъла на тази законова хипотеза.

  

С оглед на изложеното съдът приема, че извършеното с Допълнително споразумение №1838 от 13.09.2018г.  изменение на Договор за обществена поръчка № 1890/BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. не е в нарушение нито чл.116, ал.1, т.6 от ЗОП, нито на чл.116, ал.1, т.5 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП – изменението е обусловено от непредвидени обстоятелства и не се свързва с промяна на съществен елемент на възлагането на обществената поръчка. Липсата на възприетото от Ръководителя на УО на ОПРР неправомерно действие на бенефициента, в качеството му на възложител на обществена поръчка, което да съставлява нарушение на правилата на ЗОП за определяне на изпълнител и да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, обуславя извод, че не е налице нередност по см. на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и същевременно по т.13 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата Наредба, като основание за определяне на финансова корекция. Както беше посочено, т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба, не формулира като основание за нередност всяко  изменение на договор за обществена поръчка, а онова изменение, което засяга /променя/ съществен елемент по възлагането и не може спрямо измененията на договора след възлагането да се приложи ограничена степен на гъвкавост, при въведено изискване за всеки конкретен случай да се прави анализ кои са съществените елементи – т.е недопустимостта на съществените изменения на договорите за обществени поръчки се основава на недопустимостта на извършването на ново възлагане посредством изменението -  такова изменение, за което не са били налице предпоставките в закона за извършването му и което отразява съгласие на страните да предоговорят отново съществени условия по възлагането на обществената поръчка. В контекста на разбирането,  изразено в т.34, т.35, т.36, т.37 по Преюдициалните въпроси в Решение на Съда (трети състав) от 19 юни 2008 годи по дело C-454/06 (pressetext achrichtenagentur GmbH срещу Republik Österreich (Bund) и др.) и доколкото сключеното Допълнително споразумение № 1838 от 13.09.2018г. за изменение на Договор за обществена поръчка № 1890/BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. не представлява нито ново възлагане на обществена поръчка по смисъла на Директива 92/50 със съществено различни характеристики от тези на първоначалната обществена поръчка; нито с него се въвеждат условия, които ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят допускането на участници, различни от първоначално допуснатите, или да доведат до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; нито  значително се разширява обхвата на обществената поръчка; нито води до ползи на определения за изпълнител на обществената поръчка участник, които не са били известни на останалите участници,  това изменение на договора за обществена поръчка в рамките на периода му на действие, макар и да се свързва с елемент на договора, не може да бъде определено като такова на съществени елемент по възлагането по см. на т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата от гл. т отражението му върху възможностите за участие и/или представяне на оферти, различни от първоначално допуснатите/ подадените от участниците или от гл.т значителността на промяната спрямо обхвата и условията на възложената обществена поръчка и начинът, по който тя се отразява на икономическото равновесие. А и с оглед на приетото, че сключването на Допълнително споразумение № 1838 от 13.09.2018г. е при условията на допустимо от закона /чл.116, ал.1, т.6 от ЗОП/ и като такова правомерно изменение на договора за обществена поръчка в хипотезата на необходимост от изменението поради непредвидени обстоятелства, каквато възможност от гл.т на удължаване на срока за изпълнение при непредвидени обстоятелства е предвидена в документацията за участие, очевидно е допустимо и прилагането на ограничена степен на гъвкавост спрямо направеното изменение на договора след възлагането, съгласно разписаното в т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

 

Що се касае до определянето на извършеното с Допълнително споразумение №1838 от 13.09.2018г. изменение на Договор за обществена поръчка № 1890/ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г., като нередност по т.13 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, тази квалификация е необоснована от фактическа и от правна страна и е несъответна на определеното и посочено в Наредбата съдържание на нередността. Както от систематичното място на т.13 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата /раздел ІІ „Оценяване на предложенията“/, така и от определеното като случай на нередност по см. на т.13 изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата – изменение на критериите за подбор по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/ кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор, очевидно е, че процесното изменение на договора за обществена поръчка не би могло да бъде квалифицирано като нередност по т.13 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

 

 С оглед на гореизложеното жалбата се явява основателна, а оспореното Решение № РД-02-36-628/ 17.05.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, като постановено в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, следва да бъде отменено.

 

            Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като на основание чл.143, ал.1 от АПК, в тежест на Министерство на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде възложено заплащането на възнаграждение за осъществената от юрист правна защита на Община Стара Загора, определено в размер на 300лв., съгласно чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл.78, ал.8 от ГПК и чл.37 от Закона за правната помощ.  

 

            Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд 

 

                           Р     Е     Ш     И  :

 

ОТМЕНЯ по жалба на Община Стара Загора, представлявана от Кмета на общината – Живко Тодоров, Решение № РД-02-36-628/ 17.05.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, с което на основание чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.143, пар.2, във връзка с чл.2, пар.15 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, е приключен сигнал за нередност с рег. № 943, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: „Извършване на СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СОУ „Железник“ по Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOР001-1.006-0002-С01, с установяване на нередности на бенефициента – Община Стара Загора, по т.13 и по т.22 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; установяване на допуснати от бенефициента нарушения на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във връзка с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП и за определяне на финансова корекция на Община Стара Загора в размер на 278 169.54лв с ДДС, изчислена по пропорционалния подход, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор № 1890/ BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 от 01.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „ВАЛСТРОН“ на стойност 4 636 159.03лв без ДДС, като незаконосъобразно.

 

            ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, да заплати на Община Стара Загора сумата от 300 /триста/ лева,  представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.   

 

            Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните. 

 

 

           

                                                                                  СЪДИЯ: