Решение по дело №6/2024 на Административен съд - Смолян

Производството е образувано по жалба на Р. С. Ф., [ЕГН], [населено място], [улица], общ.Д. срещу Заповед № К-537 от 21.12.2023г. на кмет ана [община], с която е заповядано на Ф., на осн.чл. 225а, ал.1, ал. 3 и ал.5 ЗУТ да премахне незаконен строеж - пристройка на три етажа към жилищна сграда. В жалбата се сочи, че жалбоподателя притежава пристройка на два еажа в имот № 23 кв.45 по планана [населено място], одобрен със Заповед №РД-1398/16.11.1983г. Твърди се, че са допуснати противоречия между Констативния акт и Заповедта относно етажите и категорията на пристройката, относно имота, в който се намира и относно размерите на пристройката. Твърди се, че на административния орган е представено Разрешение за строеж от 1989г., което не е взето предвид и е нарушен чл. 35 АПК, както и че пристройката е законна и е била предмет на съдебна делба. Твърди се, че необосновано в Констативния акт се сочи, че няма издадено разрешение от собственика на земята, тъй като именно Р. Ф. е собственик на имота и не е необходимо издаване на разрешение за ОПС. Иска се отмяна на заповедта поради противоречие с процесуалния и материалния закон.

В съдебно заседание жалбоподателят се явява лично и с пълномощник. Пълномокникът пледира за уважаване на жалбата като твърди, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като е нарушена процедурата по издаването и, както и е нарушен материалния закон.

Ответникът –кметна О. Д. редовно призован не се явява, не изпраща представител, не депозира становище.

С атакуваната Заповед № К- 537 от 21.12.2023г. на кмета на О. Д. е заповядано на основание чл. 225а ал.1, 3 и 5 ЗУТ на Р. Ф. да премахне незаконен строеж: „Пристройка на три етажа към жилищна сграда“ - VI категория, находяща се в [населено място] в имот №23, попадащ в УПИ XXIX-409, 595, кв.45 по плана на [населено място], одобрен със Заповед № РД-1398/16.11.1983г., с размери в плана и геодезическо заснемане, както следва: размери на основата 2,45м./4,30м.; височина от южната част 3,50м. до стрехата и височина в северната част 3,50м. В Заповедна е конкретизирано, че покривът е двускатен и по външните стени е изпълнена топлоизолация; даден е срок за доброволно премахване 14 дни.

В мотивите на административния акт се сочи, че служители при Общината след оглед на имот №23, попадащ в УПИ XXIX-409, 595 кв.45, установяват незаконен строеж; съставен е Констативен акт №07/07.09.2023г.; извършена е проверка в архива на общината, където не са открити строителни книжа; КА е връчен на собственика на строежа на 07.09.2023г.; постъпило е възражение на 11.09.2023г., което е разгредано и отхвърлено от комисията. Заповедта е издадена на основание чл. 44 ал.2 вр. ал.1, т. 1 и 2 ЗМСМА, вр.чл.5 ал.1 ЗУТ, чл. 225 ал.2 т. 1 и 2, чл. 137 ал.3 ЗУТ, чл. 142 ал.1 ЗУТ, чл. 148 ал.1, чл.157 ал.1 и ал.2 ЗУТ, вр. чл. 35 ал.1 и чл. 6 ал.4 и 5 АПК вр.чл. 225а ал. 1 и ал.2 ЗУТ. Заповедта е връчена на адресата на 02.01.2024г., а жалбата е от 04.01.2024г. и е допустима.

С писмо от 04.09.2023г. на [община], жалбоподателят е уведомен, че ще бъде извършена проверка на строежа в УПИ XXIX-409, 595 кв.45 на 07.09.2023г. По делото няма доказателства дали писмото е връчено на адресата, но според констатациите на стр.1 от Констативния акт, писмото е връчено и собственика на строежа е присъствал при проверката на 07.09.2023г.

На посочената дата е съставен Констативен Акт №07, в който длъжностни лица извършват проверка на строеж – пристройка на два етажа към жилищна сграда- V категория. Посочено е, че строежът представлява надстройка над гараж, собственост на Р. Ф., същата е на два етажа с размери в основата 2,35 м./4,30м., височина в южната част 4,50м. до стрехата и височина в северната част 3,50м. В Констативния акт още е посочено, че строежът е незаконен, не съответства на предвижданията на действащия подробен устройствен план и е без одобрени ивнестиционни проекти и разрешение за строеж по смисъла на чл. 225 ал.2 т.1 и 2 ЗУТ, липсват одобрени проекти, Разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна площадка, протокол за строителна линия и ниво, и заповедна книга. На стр.2 от Констативния акт се сочи: „Разрешение от собственика на имота за Отстъпено право на строеж“, като очевидно се има предвид, че такова няма. Според Констативния акт, нарушените разпоредби са чл. 225 ал.2 т. 1 и 2 ЗУТ, чл. 137 ал.3 ЗУТ, чл. 142 ал.1 ЗУТ, чл. 148 ал.1 ЗУТ и чл. 157 ал.1 и ал.2 ЗУТ. Посочено е в КА, че строежа не попада в хипотезата на пар. 16 или пар.127 ЗУТ, „видно от представеното становище на главния архитект на [община]“ /стр.3 от КА/. Констативният акт е връчен на жалбоподателя на 07.09.2023г.

Депозирано е възражение от жалбоподателя /л.23/, в което той сочи, че не е собственик на имот пл. №23 и не притежава пристройка в този имот, той е собственик на пристройка в УПИ XXIX-409, 595 кв.45. Във възражението се сочи, че пристройката по Констативния акт не е незаконна, тъй като има Разрешение за строеж от 1989г. и видно от размерите, посочени в КА те са приблизителни на тези по РС. Твърди, че му е разрешено да построи пристройка в неговия имот и разполага с РС; пристройката е изградена преди 2000г. и е в съответствие с влезнал в сила ПУП; не му е предоставена декларация по пар.184 ал.8 ПР ЗУТ и не е ясно защо главния архитект счита, че не е търпим строеж.

Видно от разрешение за строеж №21/ 1989г. е, че на Л. В. А. /според удостоверение за идентичност на имената на л.47, това е едно и също лице с Р. С. Ф./ се разрешава да извърши строеж на пристройка 4 м. на 2,50м. в парцел V-23,409 кв. 45 по плана на [населено място] по одобрени и съгласувани проекти от 25.04.1989г.

Според договор за покупко-продажба на недвижим имот от 18.01.2001г. Д. З. продава на Р. Ф. следния недвижим имот, придобит по силата на съдебно решение на ОС - [област] №377/29.12.1998г., а именно: имот пл.№ 409 с отреден парцел 29-409 в кв.45 по ЗРП на [населено място] с площ 346 кв.м., ведно с построената в имота жилищна сграда със застроена площ от 20 кв.м., стопанска постройка със застроена площ от 48 кв.м., постройка към нея със застроена площ от 20 кв.м. и навес със застроена площ 66 кв.м. Договорът е заверен от кмета на общината, който удостоверява подписите.

По делото е представено съдебното решение, цитирано в договора, а именно Решение №377/29.12.1989г. по в.гр.д.№238/1997г. на Окръжен съд [област] /л.1014/. Според него е допусната съдебна делба по гр.д. 10/1995г. на РС -[община], изменено с решение по в.гр.д. №17/1996г. на ОС-[област] между наследниците на Ф. С. Ф., починала 1992г. и С. А. Ф., починал 1994г. Извършено е разпределение на дяловете, като на Р. С. Ф. се възлага имот пл.№407, отреден за парцел VIII-407 кв.44. В дял на Д. С. З. е поставен имот плV№409, парцел XXIX-409 кв.45, ведно с построената в имота жилищна сграда с пристройка, както и стопанска постройка с пристройка, навес. Именно делът на З. от разпределението на делбените имоти,е предмет на договора от 2001г.

Според писмо вх.№210/ 29.01.2024г. /л.39/ на кмета на [община], в общината няма геодезическо заснемане, което да е неразделна част от Констативния акт, както и няма протокол за оглед и фотоалбум към него, както и становище на главния архитект относно търпимостта на строежа по пар.16 и пар.127 от ПЗР ЗУТ.

Правни изводи.

Заповедта е издадена от материално и териториално компетентен орган, а именно кмета на общината по реда на чл.225а ал.1 ЗУТ. При издаването и обаче е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствени правила, както и е нарушен материалния закон.

По см. на пар.5 т. 38 от ДР ЗУТ "строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

В Констативния акт е посочено /стр.1/, че строежа е надстройка над гараж в имот №23 кв.45 по плана на [населено място]. На стр.2-ра от КА е посочено, че строежът е пристройка. В заповедта е посочено, че строежът е пристройка. Съгласно чл. 225а, ал. 2 ЗУТ заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. Целта на констативния акт е установяване на фактическите обстоятелства по съществуване на незаконен строеж, съответно индивидуализация на незаконния строеж, като размери, вид, местонахождение, с оглед последващата възможност за точно изпълнение на заповедта, както и възможността на адресата на акта да разбере кой или какъв точно строеж е нареден за премахване, съответно да ангажира защитата си и да наведе съответните си възражения. Предвид целта на констативния акт и изискването на чл. 225а, ал. 2 ЗУТ заповедта за премахване на незаконен строеж да бъде издадена въз основа на констативен акт, то следва да е налице тъждество на описанието на наредения за премахване строеж в констативния акт и заповедта, а липсата на такова тъждество представлява съществено нарушение, отразяващо се на правото на защита /Решение 1829/25.02.22г. на ВАС по адм.д. 8619/21г./. В разглеждания случай, от една страна, в самия Констативен акт има противорение, от друга страна има противоречие между КА и Заповедта. Така, в КА строежът е описан веднъж като надстройка на гараж, втори път като пристройка към жилищна сграда. Безспорно в понятието „строеж“ влизат и пристройките и надстройките, но на фаза издаден Констативен акт, следва да са ясни фактическите обстоятелства на място и неяснотата относно вида на строежа създава неяснота относно обекта, който в последствие със заповедта следва да се премахва.

На свой ред, има различия относно вида на строежа в Констативния акт и в Заповедта. При описанието на пристройката има различия между Констативния акт и в Заповедта по три показателя – кагегория, етажаност и размери. Категорията, според Констативния акт е V-та, а според Заповедта е VI-та; етажите според Констаивния акт са два, а според Заповедта са три; размерите според Констативния акт са: 2,35м./4,30м.основа, височина в южна част 4,50 и височина в северна част 3,50м., а според Заповедта са: 2,45м./4,30м. основа, височина в южна част 3,50 м. и височина в северна част 3,50м. Наличието на съществено несъответствие между даденото описание в Констативния акт и заповедта относно наредения за премахване строеж, е нарушение от категорията на съществените, доколкото води до невъзможност да се идентифицира с точност незаконният строеж, както и да се установи волята на административния орган относно премахването му.

По отношение на местонахождението на строежа, съдът констатира също противоречия между Констативния акт и Заповедта. В Констативния акт е посочено, че строежът е в имот №23 кв.45 по плана от 1983г., а в Заповедта е конкретизирано, че строежът попада в УПИ XXXIX-409.595. От окомерната скица към КА става ясно, че в имота има няколко сгради, в УПИ-то също. Посочено е в Констативния акт, че пристройката е към жилищна сграда, без уточнение коя е жилищната сграда. Не става ясно също дали строежът е над гаража, както пише на стр.1 от Констативния акт, или към жилищна сграда, както пише на стр.2 от Констативния акт и в заповедта.

Липсата или неяснотата /неточността/ на описанието на правно значимите факти от обективната действителност е съществено процесуално нарушение, като водещо до нарушаване правото на защита на засегнатия субект, адресат на индивидуалния административен акт, и е основание за отмяна на заповедта, тъй като сочи на липса на индивидуализация на строежа, който следва да бъде премахнат по силата на оспорената заповед. При това не може да се установи с категоричност нито точното местоположение, нито площта на определената от органа като незаконна пристройка, нито етажите, нито категорията. В тежест на административния орган е да установи изпълнението на законовите изисквания при издаване на административния акт, което в настоящия случай съдът приема, че не е изпълнено, доколкото от приетите доказателства се установяват допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.

Отделно от това съдът приема, че в заповедта липсват мотиви относно посоченото в нея правно основание по чл. 225 ал.2 точка 1 ЗУТ. Според тази норма строежът е незаконен, когато е в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план. В мотивите на заповедта никъде не е посочено, че пристройката е в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план. От своя страна, несъответствието с действащия ПУП може да се изразява в различни хипотези - неспазени отстояния, надвишаване допустима височина на сградата и т.н., каквито мотиви липсват в заповедта, а е издадена и на основание чл.225 ал.1 т.1 ЗУТ.

Що се отнася до съблюдаването на материалния закон, съдът счита, че административният орган съобразно съдопроизводствените тежести не установи наличието на материално-правните предпоставки за издаване на заповедта. В обжалвания акт се сочи, че е съставен протокол за оглед с фотоснимки към него, какъвто протокол, видно от писмото на л.39 няма. Геодезическо заснемане, за каквото се говори на стр.1-ва от КА също няма. Становище на главния архитект, според което строежът не е търпим, както се сочи на стр.3 от КА, също няма. В този смисъл е писмо вх.№ 210/29.01.24г. на кмета на [община].

Относно възраженията на жалбоподателя. Той твърди, че разполага с разрешение за строеж като се позовава на издаденото през 1989г. разрешение за строеж, което е за пристройка 4м./2,50м. в парцел V-23,409. Жалбоподателят обаче, съобразно съдопроизводствените тежести, не установява, че параметрите на пристройката по това Разрешение за стореж са идентични с установеното на място строителство, както и че строителството е в имота по Разрешението за строеж. Жалбоподателят не доказва, че е собственик на земята с представения по делото договор за покупко-продажба от 2001 г., тъй като този договор не го легитимира като собственик поради неспазване на предвидената в закона форма. Що се отнася до придобиване в резултат на владение, на което се позавава той, следва да се отбележи че и този придобивен сподоб не е доказан по делото. Владението, основано на нищожно правно основание /в случая договора/ не е добросъвестно и той не може да придобие по давност имота за срока по чл. 79 ал.2 ЗС. По делото няма индиция за придобиване и по чл. 79 ал.1 ЗС. Поради това, съдът счита, че жалбоподателя не доказва, че именно за констатирания на място от органите на общината строеж, той има Разрешение за строеж, както и не доказва, че е собственик на земята, в която е извършено строителството, в който смисъл са твърденията му в хода на делото.

Като резултат от съдебния контрол, съдът счита, че заповедта следва да се отмени поради допуснати груби нарушения на процесуалните правила при нейното издаване, както и поради нарушения на материалния закон.

С оглед изложеното съдът

 

Р Е Ш И

 

ОТМЕНЯ Заповед № К-537 от 21.12.2023г. на кмета на [община], с която на основание чл. 225а ал.1, ал.3 и ал.5 ЗУТ е заповядано на Р. С. Ф., [ЕГН] да премахне незаконен строеж.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14-дн. срок от съобщението.