Р Е
Ш Е Н
И Е
№
1213 27.06.2019 година гр.Бургас
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Бургаският
административен съд, XXII-ри административен състав,
на трети юни две хиляди и деветнадесета
година,
В публично
заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНА КОЛЕВА
при
секретаря Г.С.
като
разгледа докладваното от съдията Колева административно дело № 703 по описа за
2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145-178 от АПК, във
връзка с чл.73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на „Био Аква Ферм“
ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, ул. „Сливница“
№ 33, офис 4, представлявано от управителя Н.Д.Г., против решение № РД-88/15.02.2019
г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 125 349,27 лева, представляваща 10% от изплатената
оторизирана сума в размер на 1 253 492,74 лева по договор за безвъзмездна
финансова помощ № 64/06.04.2012 г. В решението е посочено, че нередността касае
непредставяне на изискани от Управляващия орган документи, касаещи изпълнението
на производствената програма за 2015 г., представляващо нарушение на чл. 70,
ал. 1, т.10 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 46, във връзка с чл. 42 от Наредба № 6
от 3.05.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по мярка 2.1. „Производствени инвестиции в аквакултурата“ по Приоритетна
ос № 2 „Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти
от риболов и аквакултура“ от Оперативната програма за развитие на сектор „Рибарство“
на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за
програмен период 2007 - 2013 г. (Наредба № 6/03.05.2012 г.).
В
жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на оспореното решение поради
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и
неправилно приложение на материалния закон. В нея се сочи, че поради смесване
на административните производства не е ясно какъв е характерът на обжалвания
акт – дали такъв по чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за
администриране на нередности по фондове , инструменти и програми (така
наречената „първа оценка“) или акт за налагане на финансова корекция. Посочено
е, че към момента на издаване на оспореното решение е изтекъл срокът на
административния орган за осъществяване на контрол за целево изпълнение на
инвестицията. В жалбата се излагат и съображения за липса на мотиви в
обжалваното решение, тъй като изложените такива са противоречиви и неясни,
което води до невъзможност да се установи за какво точно нарушение е
санкциониран жалбоподателя. Излагат се съображения, че посочените в акта
материалноправни норми не могат да обосноват приложението на ЗУСЕСИФ за
налагане на финансова корекция. Иска се от съда да отмени оспорения акт.
В
съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата.
Посочва, че неправилно финансовата корекция е определена върху целия размер от
оторизираната сума, тъй като една част от нея представлява национално
финансиране и не подлежи на корекция по ЗУСЕСИФ. В писмени бележки по делото
изразява подробно становище относно незаконосъобразността на оспореното
решение. Моли оспореното решение да бъде отменено. Ангажира доказателства. Претендира
разноски.
Ответникът по жалбата- изпълнителният директор на ИАРА, в
писмен отговор, изразява
подробно становище за неоснователност на жалбата, като моли същата да бъде
отхвърлена като неоснователна. Представя
административната преписката.
Административен съд Бургас, като взе предвид доводите
на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за
установено следното:
Жалбата
е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от
оспорването, доколкото процесното решение, с което е установена нередност и е
наложена финансова корекция, е неблагоприятно за нея, като създаващо
допълнителни финансови задължения и в преклузивния 14-дневен срок от
съобщаването, извършено с обратна разписка на 22.02.2019г. (л.40). Жалбата е предадена
на куриер на 08.03.2019г./петък/ и е регистрирана в Административен съд –
София-град на 11.03.2019г.. Оспорването е срещу индивидуален административен
акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – доколкото с него се определят основанията и
размера на финансовата корекция, който акт съгласно нормата на чл.73, ал.4
ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на Административно-процесуалния
кодекс. Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима срещу решението, с което е установена
нередност и е наложена финансова корекция.
При разглеждането и́ по същество, съдът намира
за установено следното:
Със заявление за кандидатстване
по мярка 2.1 „Производствени инвестиции и аквакултури“, към оперативна програма
за развитие на сектор „Рибарство“ 2007-2013 г., приоритетна ос 2 „Аквакултура,
риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и
аквакултура“, „Био Аква Ферм“ ЕООД е заявило участие с проект „Изграждане на
ферма за култивиране на черна мида „Био аква ферм““. В част „Б“ към
инвестиционното намерение (л.211) дружеството е приложило производствена
програма след реализация на инвестиционния проект, според която през четвъртата
производствена година (2015 г.) след изграждане на фермата очакваната продукция
е посочена в размер на 175 281 кг.
На 06.04.2012 г. между
ИАРА от една страна и жалбоподателят от
друга страна е сключен договор № 64/6.04.2012
г. (л.80) за проектно предложение УНП BG0713EFF-211-20140 „Изграждане на ферма за култивиране на
черна мида Био аква ферм““ по мярка 2.1. „Производствени инвестиции в
аквакултурата“, Приоритетна ос 2 „Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми,
преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура“ на Оперативна
програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Република България, финансирана
от Европейски фонд за рибарство 2007-2013 г. Предмет на договора е
предоставянето на безвъзмездна финансова помощ от ИАРА, чрез Държавен фонд
„Земеделие“ – Разплащателна агенция, за изпълнение на проект „Изграждане на
ферма за култивиране на черна мида „Био аква ферм““, като крайният срок за
изпълнение на договора е 06.04.2014 година. Първоначално одобрената
безвъзмездна финансова помощ е 1 293 888,67 лева, представляващи 60% от целия
размер на одобрената инвестиция, от които 75% в размер на 970 416,50 лева, се
осигуряват от Европейския съюз и 25% в размер на 323 472,17 от Държавния бюджет
на Република България. На жалбоподателя била изплатена окончателно субсидия в
размер на 1 253 492,74 лева, в предвидения по договора срок.
В
началото на януари 2016 г. дружеството на основание чл. 27, ал. 1 от Закона за
рибарството и аквакултурите е представило пред ИАРА информационно-статистически
формуляр относно изпълнението на сключения договор, в това число и
производствената програма. Във формуляра дружеството е посочило, че през 2015
г. произведеното количество риба и други водни организми е 195 000 кг., от
които продадени 47 838,80 кг. и нереализирани количества риба и други
водни организми – 190 757 кг. (видно от заявление с рег. №
2600-5125/1/27.10.2016 г. на л. 175).
С писмо
с рег. № 2600-5125/15.04.2016 (л.173) във връзка с наблюдението и оценката на
Оперативната програма, от УО е изискана от „Био Аква Ферм“ ЕООД информация
относно изпълнението на производствената програма заложена в част „Б“ към инвестиционното
намерение за 2015 г., като е определен и десет дневен срок за нейното
предоставяне. В писмото подробно са описани документите, които бенефициента е
следвало да представи – обяснителна записка, съдържаща количество продукция по
видове в килограми и средна цена за периода, изготвена и заверена от
счетоводителя на фирмата с приложени счетоводни документи – отчет за приходите
и разходите, оборотна ведомост с аналитични сметки и други съотносими
документи, като е посочено, че информацията се изисква на основание чл. 42, ал.
1 от Наредба № 6/03.05.2012 г. Поради липсата на отговор от страна на
дружеството, до него отново е изпратено електронно съобщение от 15.09.2016 г.
(л.180) с искане за представяне на същата информация, като е посочено основание
чл. 11 и чл. 14 от сключения договор и предоставен срок 24 часа. В отговор,
бенефициента е изпратил имейл от 17.09.2016 г. (л.181), в който изразява
становище, че тези документи не следва да му бъдат изисквани, но такива ще
бъдат представени при положително становище от адвоката му в края на месеца.
За
събиране на информация относно реализирането на производствената програма за
2015 г. със заповед № 83/16.09.2016 г. е насрочено извършване на проверка на
място, за което бенефициента е и изразил в своите заявления желание и готовност
такава да бъде извършена. Били извършени две проверки на място. При първата
проверка и изготвения протокол от 16.09.2016г./л.185/ е отразено „не“ по
отношение на ГФО за 2015г., оборотна ведомост на жалбоподателя за периода 01.01.2015г.-31.12.2015г.,
аналитична отчетност по сметки/подсметки „Готова продукция“ и на
сметки/подсметки „Приходи от продажба от продукция“, както и други съотносими
документи свързани с производството и реализацията на продукция на
инвестицията, обект на договора за БФП, заведени щети към застрахователи, ако
има такива, така както и уведомления за застрахователни събития за 2015г.
На
14.10.2016 г. (писмо с рег. № 2600-14314 на л. 188) до бенефициента било
изпратено уведомително писмо за предстоящо администриране на сигнал за
нередност по сключения с него договор. С писмото отново е дадена възможност за
представяне на вече изисканите документи, като е поискана и допълнителна
информация относно заведени щети към застрахователи и уведомления за
застрахователни събития през 2015 г., ако има такива. В отговор, бенефициентът
с писмо рег. № 2600-14314/1/27.10.2016 г. (л.191) отново отговаря, че не дължи
представяне на изисканите документи, освен тези касаещи застрахователни
събития, но такива не са били налице. В ИАРА е постъпило и заявление с рег. №
2600-5125/1/27.10.2016 г. (л.174), с което дружеството е дало отговор на
предходно писмо от 15.04.2016 г., с което отново отказва да представи
изисканата информация и документи, тъй като не било ясно на какво основание същата
е изисквана от него. В последното е изложил и данни посочени в
информационно-статистическия формуляр подаден в началото на 2016 г., който
намира за достатъчен за извършване на необходимите проверки от ИАРА. Отново
посочва, че съгласно сключения договор той не е длъжен да спазва, както и да
доказва изпълнението на производствената програма включена в заявлението за
кандидатстване.
На 17.11.2016
г. зам.изпълнителния директор на ИАРА и експерти в отдел Дирекция „Структурни
фондове по рибарство“ са подали до директора на същата дирекция доклад по
постъпил сигнал за нередност № Z – 10444/22.07.2016 г., изготвен от служители
на ДСФР, за проект BG0713EFF – 211 – 20140, изпълняван от „Био аква ферм“ ЕООД
(л.166). В него е посочено, че поради непредставяне от страна на дружеството на
изискани документи във връзка с произведената и реализирана продукция за 2015
г., както и установеното несъответствие в заявените данни, то следва да се
приеме, че е налице 100% неизпълнение на производствената програма за този
период в размер между 80,01% и 100%. Посочено е, че нарушението се изразява в
недоказано от страна на бенефициента производство на черна мида, съответно
изпълнение на производствена програма, представляващо нарушение на чл. 40, ал.
1, във вр. с чл. 41 от Наредба № 6/03.05.2012 г. и неизпълнение на договорни
задължения по чл. 11 и чл. 14, ал. 1 и ал. 4, т. 1 и чл. 35 и чл. 36 от
сключения договор за БФП № 64/06.04.2012 г. Посоченото нарушение е
квалифицирано като нередност и е определена санкция в размер на 5%
(62 674,64 лева) от изплатената и сертифицирана субсидия в размер на
1 253 492,74 лева.
Въз
основа на така изготвения доклад и на основанията посочени в него
изпълнителният директор на ИАРА е издал решение № РД-343/17.11.2016 г. (л.164),
с което е наредил регистриране на нередността и нейното вписване в Регистъра на
нередностите.
На
18.11.2016 г. е изготвена покана под формата на писмо до „Био аква ферм“ ЕООД
(л.162) за доброволно възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ
по договор № 64/06.04.2012 г. Последното е оспорено пред
Административен съд- Бургас, който с решение № 338/28.02.2017 г., по
адм.д. № 2340/2016
г.,
поради допуснато съществено нарушение на производствените правила, а именно
непредоставяне на бенефициента на срок за представяне на писмени възражения
срещу решението за регистриране на нередност по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е
отменил оспорения акт (писмо № 2600-15931/18.11.2016 г.) с характер на
индивидуален административен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и е върнал преписката
за ново произнасяне. С решение № 13747/14.11.2017 г., по адм.д. № 4915/2017
г.
Върховният административен съд е потвърдил решението на БАС.
Предвид
констатираните в съдебното решение нарушения, с писмо № 7000-7639/12.04.2018 г.
(л.143), връчено на „Био аква ферм“ ЕООД на 24.04.2018 г. (л.145), с което от
дружеството отново са изискани същите документи, удостоверяващи изпълнението на
производствена програма за 2015 г., като е посочено, че при непредставяне на
същите в срок от един месец ще бъдат предприети действия по чл. 46 от Наредба №
6/03.05.2012 г. за неспазване на условията на чл. 40-44 от същата Наредба. С
постъпилия от дружеството отговор с рег. № 2600-9002/09.05.2018 г. отново не са
били представени изисканите документи.
С
докладна записка с рег. № Z-17474/07.11.2018
г. (л.139) експерти от ДСФР са уведомили директора на ДСФР и изпълнителния
директор на ИАРА, че поради настъпила промяна на „Вътрешните правила за
администриране на нередности от дирекция „Структурни фондове по рибарство“ на
ИАРА по оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ 2007-2013“ е
приета и влязла в сила нова „Методика за определяне размера на финансови
корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор
„Рибарство“ 2007-2013“, одобрена с вх. № Z-17235/02.11.2018
г., и Приложение № 1 от нея, финансовата санкция за нарушение изразяващо се в
100% неизпълнение на производствена програма, поради непредставяне на изискани
от УО документи е в размер на 10%.
До
изпълнителния директор на ИАРА е изготвено ново становище по сигнал за
нередност от експерти в ДСФР с рег. № Z-19598/19.12.2018
г. (л.133). В становището е посочено, че нередността се определя като нарушение
на чл. 42 от Наредба № 6/03.05.2012 г., изразяващо се в непредставяне от страна
на бенефициента на изискани от УО документи. Непредставянето на документи е
квалифицирано като невъзможност да се провери изпълнението на производствената
програма за 2015 г., поради което е прието 100% неизпълнение на същата. За
констатираната нередност е определена финансова корекция в размер 10 % от
изплатената субсидия, т.е. 125 349,27 лева.
На
основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, с писмо рег. № 2600-19511/19.12.2018 г.
(л.129), връчено на „Био аква ферм“ ЕООД на 25.01.2019 г. (л.132), дружеството е
уведомено за откриване на производство по налагане на финансова корекция. В
писмото са възпроизведени изводите на експертите от ДСФР в становище по сигнал
за нередност от експерти в ДСФР с рег. № Z-19598/19.12.2018
г. (л.133), като е предоставен срок от 14 дни за представяне на възражения.
В
предоставения на дружеството срок, същото е подало възражения – „заявление“ (л.124)
срещу писмото за откриване на производство за налагане на финансова корекция.
Във възражението са изложени същите съображения многократно посочвани от
бенефициента, а именно, че УО няма правно основание да изисква посочените
счетоводни документи, тъй като изпълнението на производствената програма,
представляваща част от подаденото заявление за кандидатстване за БФП, не е част
от изпълнението на сключения договор.
Въз основа на събраните по преписката данни –
писмени доказателства, пояснения на жалбоподателя, както и подаденото
възражение, служители от ДСФР са изготвили второ становище от 12.02.2019 г. (л.119)
до изпълнителния директор на ИАРА по сигнал за нередност с вх. № Z – 10444/22.07.2016
г., с което е потвърдено наличието на нередност и е определен размер на
финансовата корекция.
Въз
основа на постъпилото становище, на 15.02.2019 г. изпълнителният директор на
ИАРА е издал решение № РД-88 (л.114), с което за нарушение на чл. 70, ал. 1, т.
10 от ЗУСЕИСФ, чл. 46, във вр. с чл. 42 от Наредба № 6/03.05.2012 г., чл. 27,
ал. 1, във вр. с чл. 11 от ДБФП № 64/06.04.2012 г., на „Био аква ферм“ ЕООД е
определена финансова корекция в размер на 125 349,27 лева. В мотивите на
решението са пресъздадени фактическите обстоятелства и правни изводи, посочени
в ново становище от 19.12.2018 г. (л.133) по подадения сигнал за нередност.
Решението е връчено на жалбоподателя на 22.02.2019 г. видно от представеното
известие за доставяне (л. 118).
В
хода на съдебното производство жалбоподателят е представил баланс за 2015 г.,
отчет за приходите и разходите, оборотна ведомост за 2015 г. по аналитични
сметки, обяснителна записка. От така представените документи, както и
изготвеното в съдебното производство заключение по съдебно-икономическа
експертиза, че през 2015 г. дружеството е култивирало черни миди в размер на
195 940 кг. (съгласно установен от експертизата протокол от 14.03.2015 г.
относно заразяване на мидни колектори с култивирани черни миди, в акваторията
на мидена ферма „Био аква ферм“), като 138 447 кг. са били налични към
31.12.2015 г. (съгласно установен от вещото лице протокол от 02.12.2015 г. за
произведени, но недобити култивирани миди. Вещото лице е посочило, че разликата
между култивираните миди в началото на периода и наличните в края на периода е
57 166 кг., което отговаря на отчетените приходи от продажба на миди. В
експертизата е посочено, че недобитите, но култивирани миди, са заприходени в
счетоводството на дружеството задбалансово по сметка № 948 „Други условни
активи“, съгласно Международен счетоводен стандарт № 37 „Провизии, условни
активи и пасиви“.
При така установените факти се налагат следните
правни изводи:
На първо място, решение № РД-88/15.02.2019
г. е издадено от
компетентен орган-изпълнителният директор на ИАРА, който е ръководителят на органа, одобрил проекта
съгласно чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ.
Административният акт е в
предвидената от закона форма, мотивиран - съдържа фактически и правни основания
за неговото издаване- наименование
на органа, който го издава, наименование на акта, адресат, разпоредителна част,
определяща правата и задълженията на адресата, начина и срока на изпълнение,
срокът и реда за обжалване и подпис на физическото лице, персонализиращо
административния орган. Следва да се отбележи, че в решението не са посочени
правни основания относно определянето на конкретния размер на финансовата
санкция. Съдът намира, че това не следва да се приеме като порок на оспорения
акт, доколкото в уведомително писмо с рег. № 2600-19511/19.12.2018 г. (л.129) е
посочено, че размерът на финансовата корекция се определя съответно „Процедура
за извършване на мониторинг и определяне размера на финансови корекции по
проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“
2007-2013 г.“, а същото е връчено надлежно на жалбоподателя. Следователно не е
налице ограничаване правото му на защита, доколкото същият е бил уведомен за
начина на определяне на корекцията, независимо от обстоятелството, че това е
станало с друг акт в хода на административното производство. От друга страна, според
разясненията, дадени с Тълкувателно решение № 16/31.03.1975 г. на ОСГК,
мотивите на административния кат могат да се съдържат и в друг документи,
приложени в административната преписка, които предхождат издаването на акта. В
случая начинът за определяне на финансовата корекция е посочен в писмото до
бенефициента от 19.12.2018 г., което е надлежно посочена в оспорения акт. От
изложеното следва извод, че жалбоподателят е бил запознат с метода за
определяне на финансовата корекция преди издаване на оспореното решение. За
същия съществува възможност да направи възраженията си в тази насока и в
настоящото производство. Предвид изложеното съдът намира, че пропускът на УО да
посочи начина на определяне на финансовата корекция не води до липса на мотиви
или друго съществено нарушение на производствените правила, доколкото от
представената преписка не се налага тълкуване на неговата воля.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер, които съдът счита, че не са нарушени. Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В
административната преписка, част от доказателствата по делото се намира
цитираното по-горе писмо, с което жалбоподателят е уведомен, за констатираната
нередност и е даден срок за възражение, в който е постъпило писмено възражение
и становище от жалбоподателя. Следователно, в тази част на процедурата не са
налице съществени нарушения, свързани с издаване на оспореното решение, водещи
до основание за неговата незаконосъобразност.
Не може
да се сподели възражението на жалбоподателя, че не е ясен характера на
оспорения акт, т.е. дали такъв представляващ първа оценка по смисъла на чл. 14,
ал. 2 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности
по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, или
решение за определяне на финансова корекция по смисъла на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. В оспореното решение е посочено, че същото представлява и акт за
нередност по смисъла на чл. 14, ал. 1 от посочената Наредба. Съгласно чл. 14,
ал. 3 от Наредбата предвижда, че за първа писмена оценка се счита и решението
за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, когато същото съдържа
реквизитите посочени в чл. 14, ал. 2 от Наредбата, а именно: наименованието на
органа, който я издава; наименование на документа с отбелязване на правното
основание за издаването му; описание на извършените действия и посочване на
нарушената правна норма; финансовото изражение на нередността; и дата на
издаване и подпис на лицето, издало първата писмена оценка, с посочване на
длъжността му. Следователно законът допуска двата акта да бъдат обединени в
един, стига да са спазени правилата касаещи издаването им. Съдът намира, че
оспореното решение съдържа посочените в правната норма реквизити относно
първата оценка по Наредбата, спазени са правилата за неговото издаване като акт
представляващ „първа оценка“ (жалбоподателят е бил уведомен за започване на производство
по администриране на финансова корекция, както и му е дадена възможност да
представи възражения, съдържа необходимите реквизити), на жалбоподателя е
предоставена и възможност за писмени възражения и представяне на доказателства
по смисъла на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, както и предварително е бил уведомен за
фактическите и правни основания, както и начина за определяне на финансова
корекция. Предвид изложеното съдът намира, че не е допуснато съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, поради обстоятелството,
че в един и същ акт са обединени два различни акта - първа оценка по чл. 14,
ал. 1 от Наредбата, така и като решение за налагане на финансова корекция по
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
В
допълнение следва да се отбележи, че избраният от административния орган подход
да обедини двата акта произтича от обстоятелството, че в предходното решение от
2016 г. представляващо първа оценка по чл. 14, ал. 1 от Наредба за определяне
на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и
програми, съфинансирани от Европейския съюз регистриране на нередност, като
нередност е определено нарушение на чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба №
6/03.05.2012 г. касаещо неизползването на обекта на проекта по предназначение,
т.е. нарушение различно от настоящото.
По
отношение на законосъобразността на акта:
Установява
се по делото, че страните са сключили договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ №
64/06.04.2012 г., както и, че през 2015 г. по одобрения проект № BG0713EFF
– 211 – 20140, дружеството-жалбоподател е реализирало добив на 195 940 кг.
черни миди, от които е реализиран приход от продажбата на 57 166 кг, а
останалите 138 774 кг. – произведена, но неприбрана реколта, са заведени
задбалансово в счетоводството на дружеството като условен актив. Не е спорно по
делото, че изплатената по проекта сума е в размер на 1 253 492,74
лева.
Спорът се свежда до това дали жалбоподателят е спазил
нормативните изисквания и клаузите на сключения между него и ИАРА договор, за да се приеме, че правомерно му е
предоставена безвъзмездната финансова подкрепа и констатираните нарушения от административния орган,
са такива, че да мотивират налагането на финансова корекция в размер 10% от
изплатената финансова помощ.
Съгласно
чл. 96 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство,
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми.
Безспорно жалбоподателят има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за финансова помощ, е
осъществило действия за разходване на получено финансиране.
Според
легалната дефиниция на чл.3, б.“р“ на Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от
27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство - „нередност“ означава всяко
нарушение на разпоредба от законодателството на Общността, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало
ефекта на щета върху общия бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия
бюджет с неоправдан разход.“ Необходимо е кумулативно да са налице следните
предпоставки: първо – действие или бездействие от страна на икономическия
оператор, съставляващо нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство и второ да има или да би могло да има за последица
нанасянето на вреда на бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия
бюджет с неоправдан разход. В този
смисъл само такова нарушение, което има или би имало финансово отражение,
представлява нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи
следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния
вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.
Относно приложимото
национално право съдът намира, че следва да бъде приложен ЗУСЕСИФ. Действително
договорните отношения между страните с начало 2012 г., а ЗУСЕСИФ влиза в сила
едва декември 2015 г. В §10 от ПЗР на ЗУСЕСИФ е предвидено започналите и
недовършени производства след влизането му в сила да продължат по досегашния
ред, от което следва извод, че за новообразувани производства следва да се
прилага именно новия закон. От друга страна, в §8 от ПЗР на ЗУСЕСИФ е
предвидено, че досега действащите подзаконови нормативни актове остават
приложими след влизането на закона в сила само доколкото не му противоречат. От
тук следва, че предвид времето на реализиране на административното
производство, УО е приложил относимите нормативни актове ЗУСЕСИФ и Наредба №
6/03.05.2012 г. Следва да се отбележи, че посочената наредба е действала и към
момента на извършване на процесното нарушение, както и към момента на неговото
администриране.
Нередностите
са формулирани в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСЕФ. Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1
от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на някое от
лимитирано посочените правни основания. Следователно всяко от посочените в
чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. В решението е посочена като
нарушена чл.70, ал.1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, която предвиждат корекция при наличието
на друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския
съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ.
Нормата
на чл. 42, ал. 1 от Наредба № 6/03.05.2012 г. вменява задължение на
бенефициента по сключен договор за БФП да предоставя всяка поискана информация,
свързана с предмета на проекта (инвестицията) по тази наредба, на упълномощени
представители на ИАРА, Министерството на земеделието и храните, ДФЗ,
Министерството на финансите, Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз“, Сметната палата на Република България, Европейската комисия,
Европейската сметна палата, Европейската служба за борба с измамите, както и на
всеки упълномощен външен одитор, на когото е разрешено да упражнява своето
право на контрол върху документите и договорните условия на всички бенефициенти
и техните подизпълнители и доставчици, свързани с инвестицията. Идентично
задължение за бенефициента е въведено и в чл. 14, ал. 4, т. 10 от сключения
договор № 64/06.04.2012 г. От друга страна в чл. 41, във връзка с чл. 40, ал. 1
от Наредба № 6/03.05.2012 г. е предвидено Изпълнителната агенция по рибарство и
аквакултури да осъществява последващ контрол върху целевото използване на
отпуснатата безвъзмездна финансова помощ в срок от 5 години от датата на
сключване на договора. Посочено право на ИАРА е регламентирано и в чл. 11, ал.
1 от сключения между страните договор.
Съгласно
§ 1, т. 9 от ДР на Наредба № 6/03.05.2012 г. „проект” е заявление за
кандидатстване, придружено от всички изискуеми документи, както и съвкупност от
материални и нематериални активи и свързаните с тях дейности, заявени от
кандидата и допустими за финансиране от Оперативна програма за развитие на
сектор „Рибарство“. Наред с това кандидатите за финансово подпомагане подават в
ИАРА заявление за подпомагане по образец приложение № 1 и прилагат документите,
указани в същото приложение (чл. 22, ал. 3 от Наредбата). Един от
задължителните реквизити към заявлението е изготвена от кандидатите
производствена програма, който трябва да доказва икономическата полза от
реализирането на инвестиционното намерение, т.е. определяне на неговата
„икономическа жизнеспособност”, която според §1, т. 20 от Наредбата е
определяне на икономическия ефект от инвестицията, измерен в положително
парично изражение към началния момент на инвестиционния период. Следователно
заложената в инвестиционното намерение производствена програма е част от
обстоятелствата, подлежащи на проверка преди одобрението на проекта,
респективно сключването на договора. От тук се налага извода, че тази програма
представлява неразделна част от инвестиционното намерение, поради което
бенефициентът по договора е задължен да я изпълнява. От друга страна, съгласно
чл. 43 от Наредба № 6/03.05.2012 г. бенефициентът е длъжен да води счетоводство
по реда на Закона за счетоводството, като поддържа отделна аналитична
счетоводна сметка за проекта, за който е получил безвъзмездна финансова помощ
от ЕФР, за период 5 години, считано от датата на подписване на договора. С
оглед на изложеното и предвид предоставеното на ИАРА право да осъществява
контрол върху целевото използване на инвестицията, следва извод, че обхвата на
посочения контрол включва и производството и реализацията на продуктите,
придобити чрез финансирания проект. Последното се обосновава именно чрез съответните
счетоводни документи, които бенефициентът е длъжен да изготвя за всяка
производствена година. Ето защо съдът намира, че счетоводните документи относно
придобитата и реализирана продукция са неразделно свързани с предмета на
инвестицията, поради което и попадат в полето на информацията, която
дружеството е длъжно да предостави на основание чл. 42, ал. 1 от Наредба №
6/03.05.2012 г. Следва да се отбележи, че посочената норма въвежда ограничено
задължение на бенефициента по договора, а именно за срок от 5 години от датата
на сключване на договора, т.е. за да е налице неизпълнение на това задължение е
необходимо документите да са изискани в рамките на този срок и респективно да
не са представени.
В
настоящия случай договорът за предоставяне на БФП е сключен на 06.04.2012 г.,
поради което срокът за осъществяване от страна на ИАРА на контрол относно
използването на инвестицията изтича на 06.04.2017 г. От представените по делото
доказателства по категоричен начин се установява, че през 2016 г., т.е. преди
изтичане възможността на УО за осъществяване на контрол, от жалбоподателя
многократно са изискани счетоводни документи удостоверяващи изпълнението на
заложената в заявлението му за отпускане на БФП производствена програма за 2015
г. С получаване на искането за представяне на документи преди изтичане на
договорения (установения с наредбата) пет годишен срок за „Био аква ферм“ ЕООД
е възникнало задължение да представи изисканата информация. Обстоятелството, че
до изтичане на срока за контрол такива не са представени, както и наличието на
искания след това, не може да погаси вече възникналото задължение. Следва да се
отбележи, че посочените документи целят изясняване на представената от
жалбоподателя информация с годишния информационно-статистически формуляр, от
който не става ясно какво се е случило с нереализираната продукция – дали
същата е погинала поради някаква причина, дали не е станала обект на
нерегламентирани сделки и др. Като не е представил изисканите документи, както
и други относими документи, жалбоподателят е довел контролиращия орган до
невъзможност да прецени достоверността на подадената информация, което е довело
до извод за неизпълнение на производствената програма за 2015 г. в размер на 100
%. Горното следва и от обстоятелството, че от представените данни от
жалбоподателя е невъзможно да се определи точното количество произведена и
реализирана продукция черни миди, доколкото същият е посочил определени
количества касаещи – риба и други водни организми, като не е ясно какво точно
се включва в тези показатели. От изложеното следва извод, че по делото по
категоричен начин се установява бездействие от
страна на дружеството, изразяващо се в непредставяне на изискана
(относима) информация относно изпълнението на инвестицията. Посоченото бездействие представлява
нарушение чл. 42, ал. 2 от Наредба № 6/03.05.212 г. и чл. 14, ал. 4, т. 10 от
договора за БФП № 64/06.04.2012 г., което правилно е определено от УО като нередност
по чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото
право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Доказването
на финансовото отражение на нарушението е съществен елемент от фактическия
състав за налагане на финансова корекция, с оглед
разпоредбата на чл. 72 от
ЗУСЕСИФ. Съгласно посочената норма, при
определяне размера на финансовите корекции, се отчитат естеството и
сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от
ЕСИФ, а когато констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение,
не се налага финансова корекция. Следователно в тежест на УО е да установи и
докаже, че е налице действие или бездействие от страна на жалбоподателя, с
което е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на общността, т.
е., че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на
общия бюджет на Европейския съюз. В случая конкретна финансова вреда, респ.
потенциална възможност за нанасяне на такава, намираща се в причинна връзка с
твърдяното нарушение, е установена и доказана от събраните по делото
доказателства. В настоящия случай изискванията при сключване на договора
несъмнено не са изпълнени, с оглед установеното, че жалбоподателят не е представил
изискани по надлежния ред относими документи, касаещи установяващи
производството на продукция и нейното реализиране през 2015 г.. В случая,
следва да се приеме, че вредата е настъпила, доколкото установеното с решението
за финансова корекция вземане, не е било ефективно разходвано, или казано с
други думи, изплатената финансова помощ е предоставена за инвестиция, която
очевидно не постига заложените финансови показатели, и по този начин следва да
бъде изключен приносът за развитието на рибарството и аквакултурата.
При тези данни настоящият съдебен състав приема, че
административният орган правилно е установил основанието за налагане на
финансова корекция – налице е нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ, като е съобразил
финансовата корекция в размер на 10%, прилагайки процедурата за извършване на
мониторинг и определяне размера на финансовите корекции по проекти от
категорията на процесния и Приложение № 1 от Методиката за определяне на
финансови корекции по проекти, финансирани от ОПРСР, имаща характер на
подзаконов административен акт (определение № 14855/05.12.2017 г., по адм.д. №
13288/2017 г. на петчленен състав на ВАС), приложима към момента на издаване на
оспореното решение. Правилно е определена и основата за изчисляване на
финансовата корекция, а именно размера на изплатените средства. Към датата на
издаване на оспорения акт е действала настоящата разпоредба на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, според която за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране.
По изложените съображения, обжалваното решение №
РД-88/15.02.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по
рибарство и аквакултури, с което на „Био
аква ферм“ ЕООД е определена финансова
корекция в размер на 125 349.27 лева
е законосъобразно, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора право на
разноски в настоящото производство има административния орган, но поради липса
на направено искане за тяхното присъждане, съдът не дължи произнасяне.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.172,
ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
„Био
Аква Ферм“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас,
ул.“Сливница“ № 33, офис 4, представлявано от управителя Н.Д.Г., против решение
№ РД-88/15.02.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по
рибарство и аквакултури, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 125 349,27 лева, представляваща 10% от изплатената
оторизирана сума в размер на 1 253 492,74 лева по договор за
безвъзмездна финансова помощ № 64/06.04.2012 г.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в
14-дневен срок от съобщението до страните за неговото постановяване.
СЪДИЯ: