Р Е Ш Е Н И Е №
В
името на народа
гр.
Кърджали, 17.12.2019г.
Административен съд - Кърджали, в публично съдебно заседание на двадесет и пети ноември две хиляди и
деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ БОЖКОВА
При секретаря Мелиха Халил
като разгледа докладваното от съдия Божкова
административно дело № 229/
2019г. иза да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК във вр. с чл.215, ал.3 от ЗУТ и чл.16, ал.1 от АПК.
Образувано е по протест на Окръжен прокурор
на ОП – Кърджали с искане да се обяви нищожност на Разрешение за строеж № 39/
23.06.2009 г. за обект „База за риболовен туризъм и отдих“ в УПИ № *** и № ***
по КВС на *** и Разрешение за строеж № 53/ 23.12.2009 г. за обект „Басейн и
преустройство на база за риболовен туризъм и отдих и плътна ограда“ в УПИ № ***
и № № *** и № *** по КВС на ***, и двете издадени от главния архитект на община
Кирково. Съгласно изложеното в протеста, в чл.12, ал.3 от ЗУТ, без промяна на
предназначението в поземлените имоти по
чл. 8, т.2, 3 и 4 се допуска застрояване на обекти, чиито функции са съвместими
с предназначението на имотите, при спазване на действащата нормативна уредба и
въз основа на подробен устройствен план или виза за
проектиране, издадена от главния архитект на общината. Твърди се, че, към
датата на издаване на двете РС, е била приложима Наредба №2/ 10.04.1998 г. за
застрояване в земеделските земи (обн., ДВ бр.48/
28.04.1998 г., отм., ДВ бр.85/ 06.11.2012 г.). В чл.2, ал.1 от същата наредба е
предвидено, че без да се изисква промяна на предназначението на земеделските
земи в тях се разрешава застрояване, свързано с ползването им, както следва:
1. при имоти с площ до 10 дка - на едноетажни
стопански постройки със застроена площ до 35 кв. м за съхранение на
селскостопанска продукция и инвентар, в това число и помещение за обитаване,
които нямат траен статут и не се заплащат при отчуждаване и комасация
на земята;
2. при имоти с площ над 10 дка:
а) на стопански сгради, постройки и
съоръжения за съхранение на растителна и животинска продукция и отглеждане на
животни съгласно списъка (приложението), включително инженерни мрежи и
съоръжения за благоустрояване на имотите;
б) на жилищни сгради за обитаване от
домакинствата на собствениците на земята и/или на лицата, които произвеждат
селскостопанска продукция от съответните земеделски земи.
В
протеста се твърди, че общата площ на имоти с №№ *** и № № *** и № *** по КВС
на *** е 6.662 дка, поради което към разрешения строеж в тях е относима разпоредбата на чл.2, ал.1, т.1 от Наредба №2/
10.04.1998 г. за застрояване в земеделските земи. Изложени са съображения, че
разрешените обекти са различни от посочените в чл.2, ал.1, т.1 от Наредба №2/
10.04.1998 г. (отм.). В съответствие с този довод се сочи, че въпреки
формалното изброяване на разпоредбите на чл.59, ал.2 и чл.12, ал.3 от ЗУТ,
цитираните норми са били напълно игнорирани от главния архитект при издаване на
РС. В обобщение на всички доводи се твърди, че при липсата на промяна на
предназначението на земеделските земи в УПИ с №№ *** и № № *** и № *** по КВС
на *** ( както изисква чл.12, ал.2 от ЗУТ), респективно – при допуснато
застрояване на обекти в тези имоти, чиито функции са несъвместими с
предназначението на земеделските земи ( в разрез и си посочения в самите
преписки като основание чл.12, ал.3 от ЗУТ), РС № 39/ 23.06.2009 г. и РС № 53/
23.12.2009 г. на главния архитект на община Кирково, се явяват лишени от
законово основание до степен, налагаща извод за нищожността им. Съобразно
изложеното в протеста завършването на строежа и въвеждането му в експлоатация
по установения ред ( чл.177, ал.1 от ЗУТ), какъвто е настоящият казус, не валидира разрешението за строеж, ако то страда от особено
съществен порок, обуславящ неговата нищожност. В подкрепа на изложеното се
цитира Решение № 9540/ 11.07.2018 г., постановено по адм.д.
№ 3428/ 2018 г. на ВАС, II о.
В съдебно заседание протестът се поддържа от
прокурор в ОП – Кърджали, който изразява становище за неговата основателност.
Прави възражение за прекомерност, по чл.78, ал.5 от ГПК, на претендирания
адвокатски хонорар от ответника и заинтересованата страна.
Ответникът – Главен архитект на община
Кирково, чрез процесуален представител по пълномощие, взема становище за
недопустимост на протеста поради недоказване от вносителя наличието на важен
държавен или обществен интерес. Алтернативно претендира неоснователност на
протеста. Иска се присъждане на деловодни разноски.
Заинтересованата страна – „Бори“ ЕООД, ***,
чрез пълномощник, изразява същото становище по допустимостта и основателността
на протеста, като застъпеното от пълномощника на ответника. Прави искане за
присъждане на деловодни разноски.
АС – Кърджали приема подадения протест за
допустим поради следните съображения: Съгласно разпоредбата на чл.127 от Конституцията на Република България, Прокуратурата следи за спазване на
законността, като предприема действия за отмяна на незаконосъобразни актове.
Конституционната разпоредба е възпроизведена в нормата на чл.16 от АПК, където
е посочено, че прокурорът следи за спазване на законността в административния
процес, като: предприема действия за отмяна на незаконосъобразни
административни и съдебни актове; в предвидените в този кодекс или в друг закон
случаи участва в административни дела; започва или встъпва във вече образувани
по този кодекс производства и когато прецени, че това се налага от важен
държавен или обществен интерес. За образуване на производство по оспорване,
направено от прокурора, не се търси доказване на засегната правна сфера, тъй
като участието му в административното, съответно в съдебноадминистративното
производство предполага осъществяване на конституционната функция – надзор за
законност в този процес. При положение, че протестът е подаден в хипотезата на
чл.16, ал.1, т.3 от АПК, още в проведено на 19.09.2019 г. съдебно заседание
вносителят на протеста е обосновал наличието на държавен интерес, като е
посочил, че издадените разрешения за строеж върху земеделска земя, без промяна
предназначението на земята, както изисква Закона за опазване на земеделските
земи, съставляват престъпление по НК – чл.323. Поради изтекла давност, тази
отговорност не може да бъде реализирана, но могат да бъдат обявени за нищожни
издадените, в грубо нарушение на ЗУТ и Закона за опазване на земеделските земи,
разрешения за строеж. Това е основанието Окръжна прокуратура – Кърджали да
предяви протеста. В съдебно заседание от 28.10.2019 г. по повод възражение на
пълномощника на ответника прокурорът отново е обосновал наличието на държавен
интерес.
Подаденият протест е допустим и предвид
отмяната на чл.216 от ЗУТ в бр. 25 от 2019 г. на ДВ. След влизането в сила на
това изменение на ЗУТ, оспорването на законосъобразността на актовете на
главния архитект подлежи на обжалване пред съда. На следващо място, протестът е
допустим, тъй като съгласно чл.149, ал.5 от АПК, административните актове могат
да се оспорят с искане за обявяване на нищожността им без ограничение във
времето.
За да се произнесе по същество, съдът приема
за установена следната фактическа обстановка:
От приетата административна преписка по
издаване на РС № 39/ 23.06.2009 г. на главния архитект на община Кирково става
ясно, че на „Бори“ ЕООД със седалище и адрес на управление *** е разрешено
изграждане на обект: „База за риболовен туризъм и отдих“ в УПИ № *** и № *** по
КВС на ***, като обектът е V-та категория.
Съгласно отразеното в РС, то е издадено при одобрен ПУП-ПРЗ със Заповед № ***/
*** г. на кмета на община Кирково и одобрени (съгласувани) проекти на основание
чл.144, ал.3, т.2 и чл.145, ал.1 от ЗИД на ЗУТ. От Заповед № ***/ *** г. на
кмета на община Кирково е видно, че е одобрен ПУП-ПРЗ за поземлени имоти № ***
и № *** по картата на възстановената собственост на ***, като имотите се
урегулират по имотни граници с предвидено ниско етажно застрояване в устройствена рекреационна зона
съгласно нанесената зона за застрояване с червен цвят и матрица със син цвят. В
Решение № ***/ *** г. на директора на РИОСВ – Хасково е прието, че не е
необходимо да се извършва оценка на въздействието на проекта върху околната
среда.
От административната преписка по издаване на
РС № 53/ 23.12.2009 г. на главния архитект на община Кирково се установява, че
на конституираната в настоящото производство заинтересована страна е разрешено
изграждане на обект: „Басейн и преустройство на база за риболовен туризъм и
отдих, и плътна ограда с височина до 2.20 м., изградена в собствените имоти към
път юг и запад и ПИ № ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** и *** от масив **“
в УПИ № ***, № *** и № *** по КВС на ***. Съгласно отразеното в тази заповед
разрешеното строителство е при одобрен ПУП-ПРЗ със Заповед № ***/ *** г. на
кмета на общ.Кирково. Съгласно последната заповед, Кметът на община Кирково е
одобрил: 1. Проект за изменение на ПУП-ПЗ на УПИ № *** и № *** от масив ** в
местността „***“ по КВС на ***, като за имотите е предвидено ново ниско етажно
застрояване в устройствена рекреационна
зона и 2.Проект на ПУП-ПРЗ за ПИ № *** – друга селищна територия от масив ** в
местността „***“ по КВС на ***, като имота се урегулира по имотни граници с
предвидено ниско етажно застрояване в устройствена рекреационна зона съгласно нанесената зона за застрояване с
червен цвят и матрица със син цвят.
От изпратени от ОбС
– „Земеделие“, с.Кирково регистри на поземлени имоти с № № ***, *** и *** се
установява, че са били възстановени в съществуващи реални граници с решение на
Поземлена комисия, Кирково през 1999 г., с категория на земята IX-та.
Съгласно писмо, изх.№ ***/ *** г. на началник
СГКК – Кърджали, в КККР на ***, одобрена със Заповед № ***/ *** г. на
изпълнителния директор на АГКК има само имоти с идентификатори *** и ***. В
КККР, към момента на одобряване, няма имот с идентификатор ***. При одобряване
на КККР на мястото на имот с номер *** от КВС са отразени два имота с
идентификатор *** ( от КВС ***) и *** ( от КВС ***). Разделянето на имот *** е
извършено от поддържащата фирма на Общинската служба „ Земеделие“, на основание
отразяване на ПУП-ПЗ на ПИ ***, ПИ *** в землището на *** на „Бори“ ЕООД,
одобрен със Заповед № ***/ *** г. на кмета на община Кирково. На 10.02.2010 г.
са открити партидите на имоти с №№ *** и ***, образувани от имот с № ***. В
писмото на началник СГКК, Кърджали е посочено, че със Заповед № ***/ *** г. на
началник СГКК, Кърджали е заличен ПИ с идентификатор ***.*** и на негово място
е възникнал новообразуван имот с идентификатор ***.ПИ ***.*** е образуван от
проведена отчуждителна процедура от имот *** във
връзка с изграждането на път ****** ***-*** от км.*** до км.***, от който
впоследствие са се образували имоти *** и *** в КВС.
По делото, по искане на подателя на протеста,
е назначена СТЕ. В проведено съдебно заседание на 25.11.2019 г. представителят на ОП – Кърджали
изрази становище, че заключението не следва да се приема, тъй като ВЛ не е дало
отговор на първия въпрос. АС – Кърджали намира изложения довод за
неоснователен, защото при липса на отговор на поставен въпрос, това би могло да
доведе до назначаване на повторна експертиза. Основание да не се приема
заключение по съдебна експертиза би представлявало изготвянето му от
некомпетентно ВЛ, несъобразяване с приетите доказателства или пристрастност на
ВЛ.
Съгласно приетото заключение по назначената
СТЕ ПИ с №№ ***, ***, *** и *** се намират в местността „***“ по КВС на *** и
са с тази номерация и обозначение от КВС на ***. ПИ *** е получен от
разделянето на имот *** с площ 7.795 дка. Съгласно данните от ОСЗ, с.Кирково
имотът е „друг вид терен със селищен характер“ в м.“***“, IX-та категория, вид на територията по предназначение – „за
нуждите на селското стопанство“. С Решение на ПК, Кирково от *** г. начинът
на трайно ползване (НТП) е променен от „Нива“
на „Друга селищна територия“. С Решение № ***/ *** г. на ОСЗ, Кирково е
възстановено правото на собственост на Н. А. върху имот *** като „друга селищна
територия“. Имот *** е разделен на следните имоти: ***, ***, ***, ***. В
заключението е посочено, че от всички приложени към делото скици, обследваната
територия към 2009 г. е с НТП „Друга селищно територия“. В приложената справка
от СГКК, Кърджали тази територия е посочена като „урбанизирана“, а като НТП е
записано „За друг вид застрояване“. Според ВЛ това определяне на НТП е във
връзка и кореспондира с влязъл в сила ПУП-ПРЗ, одобрен със Заповед № ***/ ***
г. и Заповед № ***/ *** г., и двете на кмета на община Кирково. При тези
констатации в заключението е прието, че одобрените подробни устройствени
планове са основание за осъществяване на по-нататъшни инвестиционни намерения,
които отговарят на НТП на имотите. Посочено е също така, че извършеното
строителство в изброените поземлени имоти съответства на одобрените ПУП-ве и зададените с тях устройствени
показатели, устройствена зона и линии на застрояване.
При така установените факти АС – Кърджали
приема, че протестът с искане да се обяви нищожност на РС № 39/ 23.06.2009 г.
за обект „База за риболовен туризъм и отдих“ в УПИ № *** и № *** по КВС на ***
и РС № 53/ 23.12.2009 г. за обект „Басейн и преустройство на база за риболовен
туризъм и отдих и плътна ограда“ в УПИ № *** и № № *** и № *** по КВС на ***, и
двете издадени от главния архитект на община Кирково, е неоснователен.
Съображенията за този извод са следните:
Съгласно правната доктрина
незаконосъобразността на административния акт има две проявни
форми – нищожност и унищожаемост. Нищожността се
отнася до валидността на административното волеизявление. При нищожните актове
допуснатата незаконосъобразност е свързана с липса на правообразуващ
елемент. Поради изначалното наличие на такъв сериозен недостатък, водещ до
недействителност на волята на органа, се приема, че нищожният акт никога не е
съществувал в правната действителност. Ето защо в административното право е
въведен принципът, че всеки засегнат може да се позове на нищожността на акта
във всеки един момент, а искане за обявяване на един акт за нищожен може да се
подава без ограничения във времето.
Доколкото в АПК не съществуват изрично
формулирани основания за нищожност на административните актове, съдебната
практика и теория са възприели критерия, че такива са петте основания за
незаконосъобразност по чл. 146 от АПК, но тогава, когато нарушенията им са
особено съществени – т.е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави
невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната
действителност. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен
порок, че актът изначално, от момента на издаването му, не поражда правните
последици, към които е насочен и за да не създава правна привидност, че
съществува, при констатиране на основание за нищожност, съдът следва да го
отстранява от правния мир чрез прогласяване на неговата нищожност.
Съобразно това и с оглед на всеки един от
възможните пороци на административните актове, теорията е изградила следните
критерии, кога един порок води до нищожност и кога същият води до унищожаемост: всяка некомпетентност винаги е основание за
нищожност на акта; порокът във формата е основание за нищожност, само когато е
толкова сериозен, че практически се приравнява на липса на форма и оттам на
липса на волеизявление. Съществените нарушения на
административно-производствените правила са основания за нищожност също само,
ако са толкова сериозни, че нарушението е довело до липса на волеизявление.
Освен това според правната теория нарушението на административнопроизводствените
правила е съществено, когато е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието
на акта, т.е. когато, ако не е било допуснато, би могло да се стигне и до друго
решение на поставения пред административния орган въпрос. Нарушенията на
материалния закон касаят правилността на административния акт, а не неговата
валидност, поради което нищожен би бил на посоченото основание само този акт,
който изцяло е лишен от законова опора – т.е. не е издаден на основание нито
една правна норма и същевременно засяга по отрицателен начин своя адресат. Само
пълната липса на условията или предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма и липсата на каквото и да е
основание и изобщо на възможност за който и да е орган да издаде акт с това
съдържание, би довело до нищожност на посоченото основание. Превратното
упражняване на власт също е порок, водещ само до незаконосъобразност като
правило и само, ако преследваната цел не може да се постигне с никакъв акт,
посоченият порок води до нищожност.
В протеста е изложен довод за нищожност на
разрешенията за строеж поради издаването им в нарушение на чл.12, ал.2 от ЗУТ –
без да е променено предназначението на поземлените имоти. АС – Кърджали не
споделя този довод, тъй като промяната на предназначението е пряко свързана с
акта по одобряване на ПУП-ПРЗ, но не и към разрешенията за строеж. Според
установената съдебна практика основният критерий, определящ валидността и
законосъобразността на инвестиционните проекти и разрешенията за строеж е
тяхното съответствие с предвижданията на подборния устройствен
план, което в случая е налице по отношение на процесните.
В този смисъл са решение № 8835/06.07.2017 г. на ВАС по адм.д.
№ 5799/2017 г., II о., решение № 2672/22.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13606/2010 г., II о., решение № 10915//24.09.2009
г. на ВАС по адм.д. № 5077/2009 г., II о.
В конкретния случай не е спорно, че протестираните разрешения за строеж са издадени след
влизане в сила на Заповед № ***/ *** г. на кмета на община Кирково, с която е одобрен
ПУП-ПРЗ за поземлени имоти № *** и № *** по картата на възстановената
собственост на ***, като имотите се урегулират по имотни граници с предвидено
ниско етажно застрояване в устройствена рекреационна зона и Заповед № ***/ *** г. на кмета на
общ.Кирково, с която е одобрен: 1. Проект за изменение на ПУП-ПЗ на УПИ № *** и
№ *** от масив ** в местността „***“ по КВС на ***, като за имотите е
предвидено ново ниско етажно застрояване в устройствена
рекреационна зона и 2.Проект на ПУП-ПРЗ за ПИ № *** –
друга селищна територия от масив ** в местността „***“ по КВС на ***, като
имота се урегулира по имотни граници с предвидено ниско етажно застрояване в устройствена рекреационна зона.
Съответно, установи се, че разрешенията за строеж са издадени в съответствие с
предвиденото застрояване в ПУП, одобрен с цитираните заповеди на кмета на
община Кирково. Както РС, така и одобрените части на инвестиционния проект за
строеж: „База за риболовен туризъм и отдих“ и „Басейн и преустройство на база
за риболовен туризъм и отдих и плътна ограда“, са издадени въз основа на правна
норма – чл. 148 ЗУТ и при съобразяване на изискванията за съгласуване на
инвестиционните книжа. Поради изложените съображения, неосъществяването на
всички, предвидени от материалноправната норма, предпоставки
не води до нищожност на протестираните разрешения за
строеж, а до унищожаемост, срокът за оспорване на
която е изтекъл и възможността да се оспори е преклудирана.
Предвид тези мотиви протестът като неоснователен следва да се отхвърли.
С оглед изхода на спора са
основателни своевременно заявените искания на пълномощниците
на ответника и заинтересованата страна за присъждане на деловодни разноски. При
направено възражение за прекомерност на адвокатския хонорар от представителя на
ОП – Кърджали, Прокуратурата на Р България следва да бъде осъдена да заплати
деловодни разноски в минималния размер, предвиден в чл.8, ал.2, т.1 от Наредба №
1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения от по
600 лв.
Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предл.5-то от АПК, Съдът:
Р Е Ш И:
Отхвърля протест
на Окръжен прокурор на ОП – Кърджали с искане да се обяви нищожност на
Разрешение за строеж № 39/ 23.06.2009 г. за обект „База за риболовен туризъм и
отдих“ в УПИ № *** и № *** по КВС на *** и Разрешение за строеж № 53/
23.12.2009 г. за обект „Басейн и преустройство на база за риболовен туризъм и
отдих и плътна ограда“ в УПИ № *** и № № *** и № *** по КВС на ***, и двете
издадени от главния архитект на община Кирково.
Осъжда
Прокуратурата на Република България да заплати на главния архитект на община
Кирково деловодни разноски в размер на 600 лв. (шестстотин лева).
Осъжда
Прокуратурата на Република България да заплати на „Бори“ ЕООД с ЕИК ***, със
седалище и адрес на управление:*** деловодни разноски в размер на 600 лв.
(шестстотин лева)
Решението може да се
обжалва, с касационна жалба, пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Съдия: