Р Е Ш Е Н И Е
№................, град Шумен,
19.01.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Шуменският административен
съд в публичното заседание на пети януари две
хиляди и двадесет и първа година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Кремена Борисова
при участието на секретаря В.Русева
като разгледа докладваното от административен
съдия Кр.Борисова адм. дело №314 по описа за 2020 г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по настоящото дело е по реда на чл.215 от ЗУТ във вр. с чл.225а, ал.1 от ЗУТ, образувано въз основа на жалба с рег.№ 26-00-279 от 31.07.2020г. по описа на Община Върбица, депозирана от „Е.“ ЕООД със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Р.А.против Заповед № РД 1458/17.07.2020г. на Кмета на Община Върбица, с която е наредено на „Е.“ ЕООД, представлявана от управителя А. да премахне извършения от дружеството незаконен строеж „масивна каменна ограда с метална порта и врата“ с височина около 2.15м.,дължина около 19.00м. и ширина около 0.60м. в ПИ 73537.1.228 „Стопански двор“, местност „Дермен янъ“, с.Тушовица, частна собственост и ПИ 73537.1.6 „Стопански двор“, местност „Дермен янъ“, с.Тушовица, собственост на дружеството.
В жалбата се релевират доводи за е незаконосъобразност на същата, поради постановяването й в нарушение на материалния закон. На първо място се сочи, че има несъответствие между вписаната в заглавната част на заповедта VІ-та категория на строежа и отразената V-та категория в констативно-съобразителната част, с оглед на което в заповедта на кмета липсва ясно посочена класификация за вида на строежа, съгласно изискванията на Наредба №1. На следващо място се сочи, че в издадения административен акт липсва прецизиране на коя точно от различните хипотези, визирани в разпоредбата на §5, т.38 от ДРЗУТ се позовава административния орган, което препятствало правото на защита на жалбоподателя. Сочи се още, че за премахване на оградата има издадена друга заповед на кмета и от съдържането на обжалваната заповед не става ясно каква част от оградата е предмет на предходната заповед, респ. каква част от оградата е предмет на заповедта, обжалвана в настоящото производство. В жалбата си оспорващият релевира и довод, че строежът, за който е издадена атакуваната заповед отговаря на изискванията за търпимост, съгласно разпоредбите на §16 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗУТ и §127, ал.1 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗУТ. Обосновава се и оплакване за постановяване на обжалваната заповед в нарушение на принципа за съразмерност, визиран в разпоредбата на чл.6 от АПК. В тази връзка и по изложените съображения се отправя искане за отмяна на обжалваната заповед като незаконосъобразна. Претендират се и направените по делото разноски съгласно приложения списък.
Ответната страна Кмет на община Върбица, редовно призован, за него се явява адвокат Г. при ШАК, редовно упълномощен. Изразява становище за неоснователност на жалбата и моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли като неоснователна, както и да му присъди направените по делото разноски,съобразно представения списък.
От събраните по делото
доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност, съдът установи от
фактическа страна следното:
Няма спор между страните, а и от
приложения нотариален акт за продажба на недвижим имот №111, том ІІ, рег.№518,
дело №340/2007 г. по описа на РС град Велики Преслав се установи, че
жалбоподателят е собственик на недвижим имот както следва: По силата на
нотариалния акт към 08.03.2007 г. на ПИ №6 в кв.1 по плана на с.Тушовица –
стопански двор, с площ от 0.914 дка, ведно с построените в него Административна
сграда /битовка/-състояща се от четири стаи и Кантар.
Видно от прил. по делото Скица на ПИ№15-974083 от 20.10.2020год. на
СГКК-гр.Шумен, ПИ-вписан като собственост на дружеството въз основа на упоменатия
по-горе нотариален акт е с идентификатор 73537.1.6 по КК ,в м.Дермен янъ,с трайно
ползване-стопански двор и с площ 914кв.м.Съгласно прил.
Скица на ПИ№15-974072 от 20.10.2020год. на СГКК-гр.Шумен,съседният ПИ с идентификатор
73537.1.228 в м.Дермен янъ,с
площ 1065кв.м.,с предназначение-стопански двор съгласно данните от КРНИ е, вписан
като собственост на ДПФ-следователно същият съставлява частна държавна
собственост.
На 29.06.2020 год. по сигнал за незаконно
строителство е била извършена проверка от С.Б.Б.-гл.сп „Екология,незаконно строителство и инвеститорски
контрол“,служител по чл.223 ал.2 от ЗУТ,резултатите от която били обективирани
в съставения Констативен акт№4/29.06.2020год. При проверката е констатирано,че
имот „Стопански двор“ в м.Дермен янъ,с.Тушовица
с идентификатор ПИ 73537.1.6. и находящата се в него сграда са собственост на
дружество „Ера“ООД и на изток този имот граничи с ПИ 73537.1.228-„Стопански двор“
в м.Дермен янъ
с.Тушовица-държавна частна собственост.При проверката е установено,че в
държавния имот дружеството е изградило масивна каменна ограда с височина около
2.5м.,дължина около 19.00м. и ширина около 0.60м.,като над оградата е поставена
противодъждовна дървена конструкция с керемиди върху
нея.В участъка пред сградата оградата прекъсва и на разстояние около 6.50м. е
монтирана масивна порта за превозни средства и до нея още една врата за
пешеходци.След вратата оградата продължава покрай източната граница на ПИ
73537.1.6. в държавния ПИ 73537.1.228.Описаната „масивна каменна ограда с
метална порта и врата“ са изградени в чужд имот, изключая частта по пил. към КА
скица, която е на източната граница на ПИ.При проверката не са представени
документи за отстъпено право на строеж.Строежът е изграден изцяло след 2000год.,поради
което не можело да се обсъжда въпроса за търпимост.За същия не е одобряван
проект.
С оглед тези констатации е
прието, че обектът-„масивна каменна ограда с метална порта и врата“ представлява
строеж по смисъла на пар.5 т.38 от ДР на ЗУТ, изграден в нарушение на чл.225
ал.2 т.2 от ЗУТ, а именно без одобрен инвестиционен проект и разрешение за
строеж по чл.148 ал.2 от ЗУТ. Направените констатации били обективирани в
констативен акт №4 от 29.06.2020 г., като е прието, че този констативен акт е
основание за административно производство по реда на чл.225а от ЗУТ. Констативен
акт№4 е връчен на собственика на обекта – дружеството чрез неговия управител и
представляващ Р.А.на 08.07.2020 г.
В определения от закона срок
жалбоподателят е подал възражение срещу констативния акт на 14.07.2020 г., като
е посочил, че въпросът дали е налице изграждане на строеж в чужд имот не е
въпрос,касаещ Община Върбица, още повече, че
собственикът на имота нямал претенции към дружеството. Въпросът досежно липсата
на документи за учредено право на строеж също не бил от компетенциите на
общината, тъй като същата не е собственик на земята.
Въз основа на описаните
в констативния акт факти и събраните доказателства по административната
преписка, включително и възражението на жалбоподателя, Кметът на община Върбица,
на основание чл.225а от ЗУТ, е издал процесната Заповед №1458/17.07.2020 г., с
която наредил да бъде премахнат извършения незаконен строеж „масивна
каменна с метална порта и врата“ с
височина около 2.5м.,дължина около 19.00м.,ширина около 0.60м. от
жалбоподателя, като собственик на незаконния строеж ,изградена в ПИ 73537.1.228
„Стопански двор“ м.Дермен янъ,
с.Тушовица-държавна собственост и ПИ 73537.1.6. „Стопански двор, м.Дермен янъ ,с.Тушовица-собственост
на дружеството. Заповедта била връчена на жалбоподателя на 21.07.2020 г. чрез
на управителя на дружеството. Несъгласен с нея, „Е.“ ЕООД *** я е оспорил чрез
Кмета на Община Върбица пред Административен съд град Шумен с жалба с вх.№26-00-279 от 31.07.2020 г. по описа на
Община Върбица.
По делото е представена цялата
административна преписка по издаване на оспорената заповед.
От показанията на свидетелите Ю.О.и
Р.Ч.се установи, че в процесния имот има ограда,разположена отстрани,а не на
улицата.Оградата е каменна и към нея има метална порта и врата,които са прикрепени
на панти и могат да се демонтират.Над портата има козирка,която е от дървена
конструкция и също подлежи на демонтаж.Свидетелят О.,който заяви,че не е
работил като майстор по процесния имот сочи,че оградата е строена преди около
10 години.От показанията на свидетеля С.Б.,извършил проверката на место и
съставил констативния акт се установи,че в случая става въпрос за масивна
ограда,част от която е по границите на имота на дружеството, а останалата част попада
в държавен имот по плана на стопанския двор в с.Тушовица.Оградата е
масивна,каменна,с височина,която варира, като на места е 2.20м.,а на
други-по-ниска.Върху оградата има противодъждовна конструкция.Оградата
е прекъсната с порти-една по-широка за преминаване на превозни средства и
друга-по-малка,за хора.И двете порти са покрити с конструкция и според
свидетеля са прикрепени към оградата.При извършена справка в общината било
установено, че за оградата не били издавани строителни документи и разрешения
за въпросния строеж.През м.март 2012год.,преди започване на разрешено
преустройство на кантар и битовка в собствената на
дружеството административна сграда е съставен и подписан от свидетеля в
качеството му на длъжностно лице Протокол обр.2 за откриване на строителна
площадка и определяне на строителна линия, при съставянето на който процесната
ограда липсвала.В съдебно заседание свидетелят Б. потвърди, че прил. по делото снимков материал съставлявал направените от
него снимки при съставянето на констативния акт.От показанията на св.Б. се
установи още, че на дружеството е издаден
и друг констативен акт за незаконно строителство на ограда, която се намирала
изцяло в собствения на дружеството имот,но в южната част на имота,като двете
огради се опират една в друга.От показанията на свидетеля се установи и че
частта от портата и продължението на оградата след портата и врата на процесния
строеж попадат изцяло в имот-частна държавна собственост, а оградата преди това
попада изцяло в собствения на дружеството имот.
От заключението на вещото лице по
назначената съдебно-техническа експертиза, прието от съда като компетентно
дадено, както и от обяснението на вещото лице в открито съдебно заседание от
05.01.2021 г. се установи, че обекта- „ масивна каменна ограда с метална порта
и врата“ представлява масивна каменна ограда,покрита с дървена конструкция и керемиди, изградена в близост до североизточната
граница на собствения на дружеството ПИ 73537.1.6. и се намира в местността „Дермен янъ“ в с.Тушовица
общ.Върбица.Оградата с металната порта и врата са разположени на страничната
регулационна линия. Конфигурацията на оградата е начупена, като в началото
вертикалния участък по източната линия е изградена в очертанията на имота, а
отсечката с порта и врата и нагоре по посока север се намират извън границите
на ПИ 73537.1.6.Процесната ограда не е отразена в ПУП и не е предвидена в
ПУП-ПРЗ.От заключението на вещото лице се установява още, че процесният строеж
представлява масивна ограда, иззидана от камък с шапка от дървени греди,с
покритие от керемиди. Основите са каменни ивични
фундаменти,с оглед на което експертът заключава, че е трайно прикрепена към
земята. Металната порта и врата могат да бъдат монтирани и
демонтирани, тъй като са прикрепени с панти към металните рамки на отворите. Независимо
от горното, в обясненията си в съдебно заседание вещото лице сочи, че същите не
могат да се разглеждат като самостоятелен обект-метална порта и врата, тъй като
по начина, по който са изградени ,същите съставляват част от оградата и самата
ограда е изградена така, че няма как оградата да няма врата, а металната порта
и врата ,в участъка, където са прикрепени представляват част от оградата.Дори и
същите да бъдат демонтирани, и да остане отвор след демонтажа и вратите да ги
няма, оградата в този участък и шапката отгоре си остават. Дължината, височината
и плътната част /широчината/ на оградата са отразени на прил.
към заключението скица, съставляваща неразделна част от заключението на вещото
лице.На скицата е отразено, че височината на каменната ограда е 2.15м.в участъците,
където оградата е с дебелина 0.60м.В участъка, където е портата, височината е
2.60м.Дължината в единия случай ,разположена вертикално е 710м.,а в останалата
част, където е в чупка в едната й част е 170м.,а в останалата част е 280м.В
лицевата част, където са разположени металната порта и врата ,включваща
металната порта, металната врата и колона с размери 80/80см,дължината на
оградата е 615м..С оглед на направените констатации, вещото лице е дало
заключение, че процесната „масивна каменна ограда с метална порта и врата“ може
да се дефинира като строеж, който съгласно чл.137 от ЗУТ съставлява строеж от
шеста категория, за който е необходимо издаването на разрешение за строеж.От
направения преглед на техническата документация в община Върбица и на
доказателствата по делото, няма издадено разрешение за строеж на процесния
обект, съставляващ „масивна каменна ограда с метална порта и врата“. Вещото
лице е посочило, че след запознаване с материалите по делото и прил. доказателства по делото, сред които визи за
проектиране от 14.07.2010г. и 23.06.2011г. и разрешения за
строеж№19/30.11.2010г. и №31/15.11.2011г. на Гл.архитект на община Върбица, геодезическа снимка към м.06/2011г. и представения от
ответника снимков материал от Гугъл мапс към м.март 2012г.,в който процесната ограда
липсва счита, че оградата, описана в
обжалваната заповед е изградена след 31.03.2001год.
От така установеното фактическо и
правно положение, спазвайки разпоредбата на чл.168 от АПК, съдът достигна до
следните правни изводи:
Депозираната на жалба се явява
подадена в срока по чл.215 ал.4 от ЗУТ. Същата е подадена в законоустановения
срок, от надлежна страна, имаща правото и интереса да оспори горепосочения
административен акт, поради което е процесуално
допустима. Разгледана по същество същата е основателна, по следните
съображения:
С обжалваната заповед Кметът на Община Върбица
е наредил да бъдат премахнати незаконни строежи в ПИ 73537.1.6 и ПИ 73537.1.228,
„Стопански двор“ ,м.Дермен янъ,с.Тушовица,
собственост на „Е.“ООД и държавна частна собственост, реализирани от „Ера“ ЕООД
***, а именно: „масивна каменна ограда с метална порта и
врата“ с височина около 2.15м.,дължина около 19.00м. и ширина около 0.60м.Със
същата заповед е определен 20 дневен срок за доброволно изпълнение.
Като фактически основания за издаването на оспорената заповед са посочени обстоятелствата, че строежът е извършен без одобрени инвестиционен проект и без разрешение за строеж, поради което е прието, че е незаконен по смисъла на чл.225 ал.2 т. 2 от ЗУТ. В заповедта е посочен Констативен акт №4/29.06.2020 г., съставен от длъжностно лице за установяване на незаконен строеж, както и са обсъдени всички писмени доказателства, събрани по административната преписка. Като правно основание за издаване на административния акт е посочена разпоредбата на чл.225а от ЗУТ.
Съдът приема, че Заповедта е издадена от Кмета на община Върбица, в рамките на неговата териториална и материалноправна компетентност. Съгласно разпоредбата на чл.223 ал.1 т.8 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на незаконни строежи от четвърта, пета и шеста категория. Безспорно процесният строеж-„масивна каменна ограда с метална порта и врата“ е шеста категория, по смисъла на чл.137 т.6 от ЗУТ, както е посочено в заглавната част на обжалваната заповед и потвърдено от заключението на вещото лице по СТЕ, поради което и съгласно разпоредбата на чл.223 ал.1 т.8 и чл.225а ал.1 от ЗУТ съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган – Кмет на Община Върбица. Действително е налице допуснато от органа несъответствие между вписаната в заглавната част на заповедта категория на строежа-шеста и упомената в констативно-обстоятелствената част на акта категория-пета ,но съдът приема, че в случая се касае за допусната при изписването на заповедта грешка, която не е съществена и не повлиява законосъобразността на обжалваната заповед, доколкото определянето категорията на строежа е релевантно досежно определяне компетентността на издалия обжалвания административен акт административен орган, а съгласно разпоредбата на 223 т.8 от ЗУТ кметът на общината е компетентният орган да постанови заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта, пета и шеста категория.
Съдът намира, че не са допуснати и съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на оспорения административния акт. Тези правила са регламентирани в разпоредбата на чл.225а от ЗУТ. Касае се за процедура за премахване на незаконен строеж. В изпълнение на законовото изискване по чл.225а ал.2 от ЗУТ служител по чл.223 ал.2 от ЗУТ за контрол по строителството в администрацията на община Върбица, определен за такъв съгласно прил.Заповед№85 от 09.01.2020год. на кмета на община Върбица е извършил проверка и е съставил Констативен акт №4/29.06.2020 г. за установяване на незаконния строеж, състоянието на същия и липсата на издаден инвестиционен проект и на разрешение за строеж. Законът вменява задължение актът да бъде връчен, което е изпълнено видно от Протокол за връчване на констативния акт – 08.07.2020 г. и положен подпис на собственика на строежа. С горните действия е било изпълнено процесуалноправното изискване на чл.35 от АПК за издаване на административния акт, след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая. Жалбоподателят в определения по чл.225а ал.2 от ЗУТ седмодневен срок е подал възражение, в което е оспорил констатациите в акта. Предвид гореизложеното съдът приема, че при издаване на оспорения акт не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила.
Материалноправното основание за издаване на заповедта е извършения от жалбоподателя строеж, без за същия да има издадени одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж. Между страните няма спор, а и от показанията на свидетелите се установява, че жалбоподателят е собственик на извършения в ПИ 73537.1.228 и ПИ 73537.1.6, „Стопански двор“ с.Тушовица, процесен строеж-„масивна каменна ограда с метална порта и врата“. Административният орган се е мотивирал с констатациите на контролните органи за извършване на строителството, без издадени разрешения за строеж и инвестиционен проект.
Предвид периода на изграждане – след 31.03.2001 г. съгласно събраните по делото гласни и писмени доказателства и заключението на вещото лице по СТЕ, за строежа са неприложими разпоредбите за търпимост и узаконимост по §16 от ПР на ЗУТ и по §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.
Независимо от обстоятелството, че обжалвания административен акт е постановен от компетентен административен орган по смисъла на чл.225а ал.1 о ЗУТ, при спазване на административно производствените правила, съдът в настоящия съдебен състав счита, че при постановяването му са допуснати съществени нарушения на формата и на материалния закон, съставляващи основания за неговата отмяна.
Обжалваната заповед№1458/17.07.2020год. на Кмета на община Върбица е издадена на основание чл.225а от ЗУТ във вр. с чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ и с нея е разпоредено премахването на незаконен строеж “масивна каменна ограда с метална порта и врата“ с височина около 2.15м.,дължина около 19.00м. и ширина около 0.60м. в ПИ 73537.1.228 „Стопански двор“ м.Дермен янъ с.Тушовица държавна частна собственост и ПИ 73537.1.6 „Стопански двор“ м.Дермен янъ с.Тушовица собственост на дружеството „Е.“ООД. Същевременно в констативно-обстоятелствената част на заповедта, възпроизвеждаща съдържанието на Констативен акт№4/29.06.22020год.,въз основа на който е издаден обжалвания акт е посочено, че дружеството е собственик на ПИ 73537.1.6. и сградата в него „Стопански двор“ м.Дермен янъ с.Тушовица и в съседния на този имот ПИ 73537.1.228 –държавна частна собственост е изградило масивна каменна ограда с височина около 2.15м.,дължина около 19.00м. и ширина около 0.60м.Посочено е още ,че в участъка пред сградата оградата прекъсва и на разстояние от около 6.15м. е монтирана масивна порта за превозни средства и до нея още една врата за пешеходци, както и че след вратата оградата продължава покрай източната граница на ПИ 73537.1.6. в държавния ПИ 73537.1.228.Следователно,според описанието на строежа в констативния акт и според мотивите на обжалваната заповед е посочено, че процесната ограда е изградена изцяло в имот, съставляващ държавна частна собственост, а според диспозитива на заповедта констатираната като незаконен строеж „масивна каменна ограда с метална порта и врата“ попада в два имота, единият от които-ПИ 73537.1.6.-собственост на дружеството ,а другият-ПИ 73537.1.228-държавна частна собственост, като не е уточнено каква точно част е изградена в държавния и каква част е изградена в собствения на дружеството имоти. Липсва и индивидуализация в коя част на държавния имот е изградена оградата-в източната,западната,северната,южната част от държавния имот, която индивидуализация, предвид големият като площ държавен имот в случая е била абсолютно задължителна. В заключението си по СТЕ вещото лице е изготвило чертеж, в който с точност е посочило както разположението на процесния обект, така частите от него ,попадащи във всеки от двата имота. Недопустимо е обаче административният акт да бъде допълван или коригиран със заключение на вещото лице.
Незаконният строеж следва да е конкретизиран точно по параметри, обем, характеристики и местоположение, тъй като в противен случай предметът на принудително изпълнение би останал неясен и биха могли да бъдат засегнати интересите на трети лица.
От съдържанието на заповедта не може да се разбере еднозначно каква е общата дължина, широчина и височина на оградата, чието премахване е разпоредено със заповедта. От една страна в мотивите е записано, че в държавния имот дружеството е изградило масивна каменна ограда с височина около 2.15м.,дължина около 19.00м. и ширина около 0.60м. и че над оградата е поставена противодъждовна конструкция от дърво с керемиди върху нея. Записано е още ,че в участъка пред сградата оградата прекъсва и на разстояние 6.50м. е монтирана масивна порта, а след вратата оградата продължава покрай източната граница на ПИ 73537.1.6. в държавния ПИ 73537.1.228,като за тази втора част от оградата, разположена след портата и вратата липсват посочени данни за дължина, височина и широчина в тази й част. Същевременно посочените в диспозитива на заповедта параметри /височина, дължина и широчина/ на процесната „масивна каменна ограда с метална порта и врата“ са ориентировъчни-„с височина около 2.15м.,дължина около 19.00м. и ширина около 0.60м.“.Установи се и несъответствие между отразената в диспозитива на заповедта дължина на оградата-„около 19.00м.“ и измерената на място от вещото лице по СТЕ и отразена на прил. скица дължина на цялата ограда-17.75м.,включваща дължината вертикално-710м.,дължината в другата част на оградата с чупка в едната част 170м. и в другата-280м. и дължината на оградата в лицевата част срещу двете порти-615м.Установиха се от заключението на вещото лице по СТЕ и несъответствия досежно широчината на оградата в частта на колоните при металната порта и врата-0.80/0.80м.,както и във височината на оградата в частта при металните порта и врата-2.60м.С оглед на това съдът приема, че индивидуализацията на разпоредения за премахване с обжалвана заповед обект е неточна и некоректна и по отношение посочване параметрите на обекта.
На следващо място съдът счита, че строежът не е описан по начин, позволяващ еднозначното му отграничаване с конкретно местоположение и други признаци от други аналогични обекти, находящи се в единия от двата ПИ-73537.1.6.,т.е. предметът на разпореденото премахване всъщност не е изяснен напълно. Установи се по безспорен начин от съвкупния доказателствен материал по делото /прил. заповед№1257/06.06.2020год. на кмета на община Върбица, показанията на св.Б. и от заключението на вещото лице по СТЕ/,че в собствения на дружеството ПИ 73537.1.6. има изградена и друга „плътна ограда“, премахването на която е било разпоредено с друга заповед№1257/06.06.2020год.,изградена по южната граница на ПИ 73537.1.5. и източните граници на ПИ 73537.1.5 и ПИ 73537.1.6. с обща дължина 115м.От заключението на вещото лице по СТЕ се установи и че тази ограда е долепена до процесната, която се явява нейно естествено продължение. С оглед на това обстоятелство, както адресатът на двете заповеди, така и съдът би следвало да може ясно да отграничи до къде се простира действието на всяка от двете заповеди, т.е. предметът на всяка от тях трябва да е достатъчно ясно и точно описан. В случая в обжалваната заповед процесната ограда не е описан по начин, позволяващ еднозначното й отграничаване с конкретно местоположение или други признаци от находящия се в същия ПИ 73537.1.6 друг аналогичен обект-плътна ограда, с оглед на което предметът на разпореденото премахване е останал неизяснен.
При липса на конкретизация на предмета, разпореден за премахване е налице съществен порок на заповедта-неясен предмет за премахване,което води до незаконосъобразност на заповедта.
При издаването на заповедта по чл.225а ал.1 от ЗУТ административният орган дължи конкретно описание на предмета на указаните с този акт разпоредителни действия ,което в случая не е направено. В случая волеизявлението на органа в разпоредителната част на оспорената заповед не съответства на фактическите основания за издаване на акта, а нареденият за премахване обект е описан по неясен начин, непозвозволяващ точната му индивидуализация. Това съставлява съществено нарушение на изискванията за формата на акта ,визирани в разпоредбата на чл.59 ал.2 т.4 и т.5 от АПК. Допуснатото нарушение е от категорията на съществените, обуславящи отмяна на заповедта поради незаконосъобразност, тъй като административният орган при издаването на заповедта по чл.225 а от ЗУТ във вр. с чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ следва да установи вида, местоположението и всички относими към индивидуализацията на строежа факти. От една страна за това го задължават административно производствените правила, а от друга-установяването на тези факти е от значение за последващото ефективно изпълнение на заповедта, след влизането й в сила. Липсата на точно описание на подлежащия на премахване незаконен строеж води до невъзможност да бъдат изпълнени разпоредените със заповедта правни и фактически действия и съставлява съществено нарушение, обуславящо незаконосъобразността на обжалваната заповед само на това основание. В този смисъл е и актуалната съдебна практика /вж.Решение№7656 на ВАС по А.д.№9350/2019г., Решение№9622 на ВАС по А.д.№952/2019г., Решение№9563 на ВАС по А.д.№15309/2018г./.
Извън подробно изложените по-горе правни доводи и съображения досежно незаконосъобразността на обжалваната заповед,съдът счита,че същата е постановена и в нарушение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона.
В разпоредителната част на заповедта на кмета ,процесният обект,определен като незаконен строеж по смисъла на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ е описан като „масивна каменна ограда с метална порта и врата“.В тази насока от събраните по делото гласни доказателства-показанията на свидетелите Ю.О.и Р.Ч.и от заключението на вещото лице по СТЕ,прието и приобщено към съвкупния доказателствен материал по делото се установи по категоричен начин,че металните порта и врата,едната от които предназначена за преминаване на превозни средства,а другата-на хора ,са прикрепени посредством панти към металните рамки на отворите,поради което същите могат да бъдат монтирани и демонтирани.На демонтаж подлежи и изградената над металната порта и врата дървена конструкция,обозначена от свидетелите като „козирка“.В обясненията си в съдебно заседание вещото лице поясни,че „шапката“ над металната порта и врата е изградена от дървени елементи,прикрепени към каменната ограда и е логично същата да може да бъде демонтирана.Вещото лице изрично сочи,че металните порта и врата не са трайно прикрепени към земята и подлежат на демонтаж.Следователно,с оглед доказателствата по делото съдът приема,че след като металната порта и врата не са трайно прикрепени към земята,нито към колоните на оградата отстрани и същите са подвижни,прикрепени посредством панти ,поради което могат да бъдат демонтирани и монтирани на друго място,същите не покриват белезите на „строеж“ по смисъла на ЗУТ ,нито могат да бъдат определени като част от строеж.Същите не попадат и в легалната дефиниция за „строежи“ по смисъла на т.38 от пар.5 от ДР на ЗУТ, съгласно която „Строежи“ са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74 ал.1 от ЗКН и адаптация на недвижими културни ценности, ОГРАДИ, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението“.В тази насока съдът не споделя устното изявление на вещото лице по СТЕ в съдебно заседание,че металната порта и врата представляват част от самата ограда и не могат да се разглеждат като самостоятелен обект,независимо от обстоятелството,че същите не са трайно прикрепени към земята и подлежат на монтаж и демонтаж.С оглед на гореизложеното,съдът счита,че „металните порта и врата“,описани в заповедта като част от „масивна каменна ограда“,не съставляват строеж по смисъла на т.38 от пар.5 от ДР на ЗУТ и за тях не е необходимо издаването на строително разрешение,поради което същите неправилно са определени от административния орган като „незаконен строеж“,подлежащ на премахване.
Само за прецизност на изложението следва да се упомене,че настоящият съдебен състав не възприема лансираната от оспорващия в представени по делото писмени бележки теза,че с оглед разположението на процесната ограда на страничната регулационна линия и съобразно разпоредбата на чл.147 ал.1 т.7 от ЗУТ „на страничната регулационна линия,законът позволява изграждането на огради с височина до 2.20м.,каквато е тази ограда“,респективно,че за същата не се изисква разрешение за строеж.В случая е налице превратно тълкуване на сочената законова разпоредба на чл.147 ал.1 т.7 от ЗУТ,съгласно която „Не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за плътни огради на УПИ с височина на плътната част от 0.60м. до 2.20м.,с изключение на случаите по чл.48 ал.9“,между които изключения процесният строеж не попада.Съгласно ал.2 на чл.147 от ЗУТ за тези строежи се представя становище на инженер-конструктор, с указания за изпълнението им.Сочената законова разпоредба само изключва необходимостта от одобряване на инвестиционен проект във връзка с издаването на разрешение за строеж по реда на чл.148 от ЗУТ за огради с височина на плътната част от 0.60м. до 2.20м.,каквато е процесната,но не изключва необходимостта от издаването на разрешение за строеж за същата.
Съдът обаче споделя релевираният
от жалбоподателя довод,че когато височината на построеното е над допустимите
според ЗУТ размери,то незаконно построена ограда се явява само онази част от
нея,която е над допустимите размери по закон.Доколкото съгласно ЗУТ законна е
всяка плътна ограда с височина на плътната част до 0.60м. и за нея не се
изискват нито инвестиционни проекти,нито становище на инженер-конструктор,нито
разрешение за строеж,кметът на общината е следвало да постанови в своята
заповед премахване на оградата над 0.60м.,тъй като същата би била незаконна
като построена без разрешение за строеж в частта й над 0.60м.Постановявайки в обжалваната
заповед премахване на цялата ограда,включваща и оградата с височина до 0.60м.,кметът е постановил
незаконосъобразна заповед,която следва да се отмени изцяло.В случай,че
административният орган прецени,той може да издаде заповед само за тази
част,която е незаконна по смисъла на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ, като построена без
издадено разрешение за строеж.В този смисъл е и
Решение№656/2013г. постановено по а.д.№11222/2012год. на ВАС.
Изложеното обосновава
категоричния извод, че оспореният акт е издаден при неспазване на установената
форма,в нарушение на материалния закон и неговата цел, съставляващи основание
за отмяната му в тази част, поради издаването му в нарушение на чл.146 т.2, т.4
и т.5 от АПК.
С оглед
изхода на спора, направеното своевременно искане за присъждане на разноски и
приложен списък, в полза на оспорващия следва да бъдат присъдени направените по
делото разноски в размер на общо 750лв.,съгласно прил.
списък,включващи държавна такса в размер на 50лв.,договорено и заплатено в брой
възнаграждение за адвокатски хонорар на стойност 600лв. и възнаграждение за
вещо лице в размер на 100лв.. В този смисъл Община Върбица, представлявана от
Кмета следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя направените по делото
разноски общо в размер на 750лв.
Водим от горното, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед № РД
1458/17.07.2020г. на Кмета на Община Върбица, с която е наредено на „Е.“ ЕООД,
представлявана от управителя А. да премахне извършения от дружеството незаконен
строеж „масивна каменна ограда с метална порта и врата“ с височина около
2.15м.,дължина около 19.00м. и ширина около 0.60м. в ПИ 73537.1.228 „Стопански
двор“, местност „Дермен янъ“,
с.Тушовица, частна собственост и ПИ 73537.1.6 „Стопански двор“, местност „Дермен янъ“, с.Тушовица,
собственост на дружеството.
ОСЪЖДА Община Върбица,
представлявана от Кмета да заплати на „Ера“ ЕООД със седалище и адрес на
управление ***, с ЕИК ........, представлявано от управителя Р.Ш.А..,
направените по делото разноски общо в размер на 750.00 /седемстотин и петдесет / лв.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Р България град София
в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Препис от
настоящото решение да се изпрати на страните по реда на чл.137 във вр. с чл.138 ал.1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: