Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Шумен, 13.12.2023год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Шуменски
административен съд, в публично заседание на тридесети ноември през две хиляди двадесет и трета
година в състав:
Председател: Бистра Бойн
при
секретаря С.Атанасова, като разгледа докладваното от председателя административно
дело № 268 по описа за 2023год. на Шуменски
административен съд, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка във връзка с
чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1-7 от Закон за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление/ЗУСЕФСУ/.
Образувано е по жалба на „С.д.п.“ДП-Шумен,
представлявано от Директора инж.С.Д., чрез адв.Г. от ШАК срещу Решение за
определяне на финансова корекция от
28.09.2023г. на Ръководител на УО на ОПОС към Министерство на околната среда и
водите, с което е определена финансова корекция от стойността на разходите,
признати за допустими по финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства
от ЕФСУ по сключени договори по пет обособени позиции. Жалбоподателят оспорва
изводите на административния орган за нарушения в проведената обществена поръчка.
Твърди, че критериите за подбор от възложителя не ограничават участниците и не
представляват нарушения на общите и специалните закони. Изискването спрямо
участниците да представят допълнителни документи, освен посочените в закона за
надлежната регистрация на земеделска техника е едва на етап сключване на
договор с изпълнител. В тази си част решението се различава от писмото за
налагане на финансова корекция, като целта е да се преквалифицира нарушението съобразно
изложеното във Възражението на жалбоподателя. Твърди, че процесният акт е необоснован
и издаден в нарушение на АПК, понеже посочената като нарушена правна
разпоредба, не отговаря на вменените нарушения и фактически съображения. По
отношение на второто нарушение по ОП №5, не е верен изводът на УО, че е
следвало участникът да посочи четири отделни лица за експертните позиции,
понеже съгласно документацията на ОП, експертната длъжност е само една. Избраният
изпълнител „П.“ЕООД е представил списък на работниците си и същият отговаря на
заложените критерии за подбор. С тези доводи моли за отмяна на оспореното
решение и претендира разноски. В открито съдебно заседание изпраща представител-
адв.Г., който поддържа жалбата и представя писмени бележки.
Ответникът- Ръководител на Управляващ орган на
Оперативна програма „Околна среда“/ОПОС/ за период 2014– 2020, в открито
съдебно заседание не изпраща представител. Депозира отговор на 24.11.2023г., в
който надлежно упълномощен юрисконсулт В.Д., счита жалбата за неоснователна и претендира
деловодни разноски в размер на 340лв., като прави възражение за прекомерност по
отношение на исканите за присъждане деловодни разноски на ответната страна.
Съдът, като разгледа становищата и
възраженията на двете страни и след преценка на приобщените по делото
доказателства, включително административната преписка, която е представена на
оптичен носител, намери за установено от фактическа страна следното:
Между „С.д.п.“ДП-Шумен, като
бенефициент и Министър на околната среда и водите, като управляващ орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014- 2020, бил сключен Административен договор № Д-34-2/31.01.2023г.
и номер от ИСУН BG16М1ОР002-3.035-0002 за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативната програма по процедура „Подобряване
природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на
екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски
практики и залесяване“. Съгласно чл.2.1.1 от договора, безвъзмездната финансова
помощ е в максимален размер до 11 256 459,56лв. и същата се
предоставя за изпълнение на проекта в срок от 17 месеца, но не по-късно от
31.05.2024г./чл.2.3/. В договора били конкретизирани задълженията на страните
по него, отговорност и отчетност. Във връзка с изпълнението на проекта, Директорът
на СИДП в качеството си на публичен възложител, открил процедура с уникален
номер 02711-2022-0189 за провеждане на обществена поръчка- „открита процедура“
по реда на чл.18 ал.1 т.1, във връзка с чл.73 ал.1 от ЗОП с обект- услуги и предмет-
„Възстановяване на горски природни местообитания чрез извършване на залесителни
дейности” в държавни горски територии на „СИДП ДП- гр.Шумен, по пет обособени
позиции, както следва ОП 1 „Дейности по възстановяване на горски природни
местообитания на обща площ от 276 дка в обхвата на ТП „ДЛС Балчик” при „СИДП”
ДП- Шумен”; ОП 2 „Дейности по възстановяване на горски природни местообитания
на обща площ от 249 дка в обхвата на ТП „ДГС Добрич”, при „СИДП” ДП- Шумен”; ОП
3 „Дейности по възстановяване на горски природни местообитания на обща площ от
40 дка, в обхвата на ТП „ДЛС Тервел” при „СИДП” ДП- Шумен”; ОП 4 „Дейности по
възстановяване на горски природни местообитания на обща площ от 450 дка в
обхвата на ТП „ДГС Генерал Тошево”, при „СИДП” ДП- Шумен” и ОП 5 „Дейности по
възстановяване на горски природни местообитания на обща площ от 71 дка в
обхвата на ТП „ДГС Варна”, при „СИДП” ДП- Шумен“. Прогнозната стойност на
поръчката била 1 052 405.01 лева без ДДС. Решението за откриване на
обявлението за обществена поръчка било публикувано в РОП, съгласно чл.36 ал.2.
I. В обявлението за
обществената поръчка по отношение на петте обособени позиции били поставени
изисквания за покриване на критерии на
подбор, приети от УО като ограничителни, като в документацията за
участие в т.22.3 от „Критерии за подбор” от Документацията по обществената
поръчка, раздел Технически и документални възможности на участниците“, възложителят
посочил документи за доказване на критериите за подбор, които не са сред
лимитативно изброените в закона, както следва: Изискване за необходими
технически средства: Участникът следва да разполага с инструменти, съоръжения и
техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, като това подлежи
на доказване на етап – подбор на участниците и допускане до участие– чрез
попълване на съответния раздел от ЕЕДОП и на етап– сключване на договор– (само
от участника определен за изпълнител)- декларация за инструменти, съоръжения и
техническо оборудване което ще се използва при изпълнение на поръчката с
приложени към нея: За трактори, самоходна горска техника и многофункционална
горска техника:- Документи за регистрация на техниката по реда на ЗРКЗГТ–
заверени копия- Талон за преминал годишен технически преглед пред КТИ или
Областна дирекция „Земеделие“, съгласно Наредба № 3 от 03.02.2016г. за
извършване на техническите прегледи на техниката по ЗРКЗГТ(Обн.- ДВ, бр. 11 от
09.02.2016 г., в сила от 09.02.2016г.)– заверени копия; За прикачения
инвентар:- заверено копие от талон за първоначална регистрация пред КТИ или
Областна дирекция „Земеделие“, съгласно ЗРКЗГТ.
II. По обособена позиция № 5 било установено незаконосъобразно
изменение на критериите за подбор, в резултат на което е определен за
изпълнител, участник който не отговаря на критериите за подбор, поради
следното: В утвърдената от възложителя Документация за участие, в т. 22.3.2.
възложителят посочил изискване за наличие на персонал и/или ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, както
следва: т.1 22.3.2.1.- лице упражняващо лесовъдска практика – 1 брой /За обособени
позиции № 1, № 2 и № 5/ с професионална квалификация: лицето следва да е вписано
в публичния регистър по чл.235 от Закона за горите в Изпълнителната агенция по
горите и да притежава удостоверение за регистрация на лесовъдска практика и за
извършване на дейности в горския фонд по планиране и организация на дейностите
по залесяване. В т.22.3.2.2. за квалифицирани работници участникът следва да
представи доказателства, че разполага най-малко с: едно лице, притежаващо
професионална компетентност, за работа със специализирана техника притежаващи
свидетелства за правоспособност за една от категориите Твк, или ТвкЗ, или ТвкКГ
съгласно изискванията на чл.13 ал.1 от ЗРКЗГТ и Наредба № 1 от 15.02.2019г. за
условията и реда за обучение на кандидатите за придобиване на правоспособност
за работа със земеделска и горска техника и условията и реда за издаване на
удостоверение за регистрация на учебни форми за тяхното обучение или
еквивалентна за съответната държава където е регистриран участника. Били
посочени указанията, че само правоспособност Ткт по ЗДвП не е достатъчно
условие за допускане. Доказването на изискванията било на етап– подбор на
участниците и допускане до участие– чрез попълване на съответния раздел от
ЕЕДОП и на етап– сключване на договор– (само от участника определен за
изпълнител) представяне на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката с
приложени документи доказващи професионалната им компетентност. В т.
22.3.2.2.1. за водач на земеделски машини 1 брой следвало да се притежава професионална
квалификация: свидетелство за правоспособност за работа със земеделска и горска
техника, съгласно ЗРКЗГТ. Категория ТВК– колесни и верижни трактори и
агрегатирани към тях работни машини или еквивалентна. Посочена била забележка „Важно“:
За отделните експертни позиции участниците следва да представят различни лица. В т.22.3.2.3. Неквалифицирани
работници- /За обособени позиции № 1, № 2 и № 5/ Участникът следва да представи
доказателства, че разполага най-малко с: едно лице – общ работник, което се удостоверява
като при подаване на офертата обстоятелството се декларира в съответната част
от ЕЕЕДОП, Част: Критерии за подбор, раздел В.Технически и професионални
способности с описание на регистрационен номер, дата на издаване, валидност на
документ, орган който го издава и публичен регистър и уеб адрес ако е наличен
такъв. В хипотезата на чл. 67 ал.5 от ЗОП възложителят може да изиска от
участниците по всяко време след отварянето на офертите да представят всички или
част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕЕДОП.
Доказването се извършва в случаите на чл.67 ал.5 от ЗОП и при сключване на
договор, при спазване на разпоредбата на чл.112 ал. 9 от ЗОП, за доказване на
съответствието с поставения критерий за подбор следва да се представи списък на
персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния екип,
които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват
професионалната компетентност на лицата.“.
Спазени
били сроковете за достъп до документацията и за получаване на офертите,
съгласно чл.32 ал.1 т.1 и ал.2 и чл.45 от ЗОП и чл.24 ал.4 от ППЗОП.
Документите са достъпни и към момента на съдебното производство на сайта на СИДП,
конфигурирани по файлове под номер на поръчката в раздел „Профил на купувача“ на
адрес: https://app.eop.bg/today/245273
По така обявената процедура постъпили по
една оферта за всяка процедура- от първа до пета, включително от „И.АДС“ ЕАД и
за пета „П.“ЕООД, като същите били класиране на първо място. От участие в
процедурата за позиция №5 бил отстранен „И.АДС“ ЕАД с мотивите за липса на техническа
и кадрова обезпеченост при едновременно участие и за петте позиции. В Протоколно
решение №1 от 05.12.2022г. били констатирани несъответствия и бил указан срок
за изправяне на нередовости. По отношение на първия участник било указано да
представи доказателства за наличието на допълнително още техника- трактори, дискова брана, мулчер и поне още 3 бр.
специалисти притежаващи квалификация Твк или Твк-Г или Твк-З за работа с
допълнителната специализирана техника, както и още едно лице общ работник. По отношение на втория участник
„П.“ЕООД е указано да представи нов подписан ЕЕДОП с попълнена Част IV:
Критерии за подбор; буква В)- Технически и професионални възможности – раздел „Инструменти,
съоръжения или техническо оборудване“, където посочи, че притежава една единица
специализиран инвентар. В представения от „П.“ ЕООД, ЕЕДОП, в част „Технически
и професионални способности“, участникът декларирал само лице упражняващо
лесовъдска практика, като не фигурират декларирани други експерти. Липсват
указания в частта относно персонала на изпълнителя, което е прието от УО като
несъответствие между изискванията и офертата, което не е било отстранено от
комисията, като помощен орган на възложителя. Бенефициентът сключил договори за
възлагане на обществена поръчка по ОП 1– договор № 18 от 31.01.2023 г., сключен
с изпълнител „И.АДС“ ЕАД, на стойност 311 483,85 лв. без ДДС; по ОП 2– договор № 19 от 31.01.2023 г.,
сключен с изпълнител „И.АДС“ ЕАД, на стойност 288 818,98 лв. без ДДС; по ОП 3–
договор № 20 от 31.01.2023 г., сключен с изпълнител „И.АДС“ ЕАД, на стойност 30
000,00 лв. без ДДС; по ОП 4 –
договор № 21 от 31.01.2023г., сключен с изпълнител „И.АДС“ ЕАД, на стойност 337
500,00 лв. без ДДС; по ОП 5– договор №
28 от 08.02.2023г., сключен с изпълнител „П.“ ЕООД, на стойност 82 928,00 лв.
без ДДС.
В УО по ОПОС били
получени сигнали за нередност за петте позиции с рег.№ 1343- 1347, регистрирани в Регистъра
за сигнали и нередности, във връзка с проведената открита процедура по ЗОП. С
писмо изх.№ 3-035-0002-2-534 от 15.08.2023г., връчено чрез ИСУН, СИДП било
информирано, че се открива производство по налагане на финансова корекция на
осн. чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ. На 30.08.2023г. били депозирани писмени възражения
от бенефициента до Главния директор на Главна Дирекция ОПОС към Министерство на
околната среда и водите с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност,
приложени по делото на дигитален носител.
С оспореното в настоящото производство Решение
за определяне на финансова корекция от
28.09.2023г. Ръководител на УО на ОПОС към Министерство на околната среда и
водите наложил финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ,
като установил нарушения на 1. чл.59
ал.3, във връзка с чл.64 ал.1 т.9, във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП и 2. чл.107 т.1, във връзка с чл.2 ал.2
от ЗОП, представляващо нередности по т.11 б.“а“ и съответно т.14 от Приложение
№ 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС
№57 от 28 март 2017г.
В Решението е мотивирано, че законодателят
ясно е посочил, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката, а в чл.59 ал.3 от с.з. законодателят
е въвел и забраната, според която възложителите нямат право да изискват от
кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с
поставените критерии за подбор, освен посочените в ЗОП. УО е извел констатация
за наличие на ограничителни изисквания направени с документацията за участие в
ОП, засягащи определените условия от възложителя за доказване на тези критерии.
Предвид
изложеното, е приел, че възложителят е поставил изисквания, които се явяват
ограничителни относно доказателствата за покриване на критериите за подбор-
нарушение на чл.59 ал.3 от ЗОП във вр. с чл.64 ал.1 т.9 от ЗОП и чл.2 ал.2 от
ЗОП. По
отношение на установеното нарушение по обособена позиция № 5- незаконосъобразно
изменение на критериите за подбор, в резултат на което е определен за
изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор- нарушение на
чл.107 т.1 от ЗОП, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП, в решението е посочено,
че участникът е бил длъжен да изпълни заложените изисквания на възложителя при
изготвяне и подаване на своята оферта, на основание императивната разпоредба на
чл.101 ал.5 от ЗОП, която гласи, че при изготвяне на заявления за участие или
оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от
възложителя условия. С одобряването на документацията по обществената поръчка
възложителят е поставил изискване персонала за изпълнение на поръчката да бъде
деклариран в ЕЕДОП на съответния участник, като всяка една изискана позиция е
експертна. Комисията определена от възложителя, е нарушила чл.56 ал.2 от ППЗОП,
като не е проверила съответствието на предложението на един от участниците с
критериите за подбор. Чрез извършване на действия по приемане офертата на
участника, въпреки наличното несъответствие с изискванията на възложителя и основания
за отстраняване, са нарушени и основните принципи заложени в чл.2 ал.1 т.1 за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
В Решението са съобразени
депозираните от възложителя възражения относно процесното нарушение и същите са
подробно обсъдени, като било прието, че са ирелевантни, в частта си за предмета
на поръчката и тълкуване на функционалностите на държавните горски предприятия
в Република България, и неоснователни. Посочено е още, във връзка с направено
възражение, че изискванията на възложителя са били изпълнени при подписване на
договора с избрания участник за изпълнител, който е представил списък на
работниците на изпълнителя (справка от НАП за действащите трудови договори), в
който фигурират залесител и един тракторист, за който е приложено и
свидетелство за правоспособност за работа със земеделска и горска техника,
категория Твк, Твк-3, Твк-Г и Твк-М, но че порокът в офертата на участника се
съдържа още в първия етап от оценяването на офертата му, а именно разглеждането
на ЕЕДОП. Участникът е бил длъжен да изпълни заложените изисквания на
възложителя при изготвяне и подаване на своята оферта. Направен бил извод, че
обществената поръчка съдържа незаконосъобразни ограничителни изисквания относно
доказателствата за покриване на критериите за подбор и незаконосъобразно
изменение на самите критерии за подбор, водещо до избор на изпълнител, който не
отговаря на първоначалните критерии. Допуснатите нарушения
следвало да се посочат като нередност, тъй като се установява съставомерност на „нередност“ по смисъла на чл.2 ал.36 от Регламент № 13032013 и чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия ѝ
състав, а именно: налице са нарушения на приложимото българското
законодателство- чл.107 т.1 от ЗОП във връзка с чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП и чл.59
ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64 ал.1 т.9 от ЗОП и чл.2 ал.2 от ЗОП. В Решението е
посочено също, че нарушението има финансово изражение- нанесена вреда на
средства от Европейския съюз при неспазване на принципите на ЗОП. Като е
съобразил естеството на нарушението и свързаната с това невъзможност да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договорите, УО е определил
финансова корекция, чрез прилагане на пропорционалния метод по реда на чл.5 от
Наредбата за посочване на нередности за нередност по т.11 б.„a“ от Приложение №
1 към чл. 2 ал. 1, като била определена финансова корекция в размер на 10% по
следните договори: по ОП 1 – договор № 18 от 31.01.2023 г., сключен с
изпълнител „И.АДС“ ЕАД, на стойност 311 483,85 лв. без ДДС; по ОП 2 – договор № 19 от 31.01.2023 г.,
сключен с изпълнител „И.АДС“ ЕАД, на стойност 288 818,98 лв. без ДДС; по ОП 3– договор № 20 от 31.01.2023 г.,
сключен с изпълнител „И.АДС“ ЕАД, на стойност 30 000,00 лв. без ДДС; по ОП 4– договор № 21 от 31.01.2023 г.,
сключен с изпълнител „И.АДС“ ЕАД, на стойност 337 500,00лв. без ДДС и по ОП 5–
договор № 28 от 08.02.2023г., сключен с изпълнител „П.“ ЕООД, на стойност 82
928,00 лв. без ДДС. За
установеното нарушение по обособена позиция № 5 била определена финансова
корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на
чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25% по договор № 28 от 08.02.2023г. с
изпълнител „П.“ ЕООД на стойност 82 928,00 лв. без ДДС, на основание т.14 от
Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, като на
основание чл.7 от Наредбата, предвид установяване на два или повече случаи на
нарушения, които съответстват на категории нередности от Приложение 1, била определена
една обща финансова корекция в размер на 25% от признатите от УО на ОПОС за
допустими разходи за финансиране по договор за ОП 5 № 28 от 08.02.2023 г. с
изпълнител „П.“ ЕООД на стойност 82 928,00 лв. без ДДС.
Предвид установеното от фактическа
страна и при извършване на проверка за законосъобразност на административния
акт по реда на чл.168 от АПК, съдът намира следното от правна страна:
Оспореното решение е получено на 28.09.2023г.,
според приложеното извлечение от ИСУН. Жалбата е депозирана пред съда чрез
административния орган на 11.10.2023г. или в рамките на законоустановения срок.
Жалбата е подадена от адресат на акта, който представлява индивидуален административен акт по смисъла на
АПК и подлежи на съдебен контрол. Поради
това е допустима. Разгледана по
същество, жалбата е основателна.
Съгласно чл.5 от Устройствения
правилник на Министерство на околната среда и водите, Министърът или
оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на
своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти на
Европейския съюз и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези
програми и проекти, а според чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ отговаря за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Следователно ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощията
му по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед
№ РД- 707/01.08.2022г. приложена по делото, Министърът на околната среда и
водите, е възложил на Главен директор на главна дирекция „ОПОС“ функции по ръководство и организация дейността
на Управляващия орган на оперативната програма. Следователно, оспореното
решение е издадено от компетентен орган.
Към материалите по делото са приобщени
разпечатки от електронни документи, които представляват възпроизведени на
хартиен носител електронни документи по смисъла на чл.3 ал.1 от Закона за
електронния документ и електронните удостоверителни услуги, които материализират
електронно изявление, подписано при условията на чл.13 ал.1 от с.з. От
електронните документи и удостоверяванията към всеки от тях, в проведено по
делото открито съдебно заседание на 30.11.2023г., съдът констатира, че
разпечатаните документи- Решение и придружително писмо са идентични с
представените в електронна форма и са подписани с квалифициран електронен
подпис от лицата, посочени като техни автори. Законът придава значение на
подписан документ на този електронен документ, към който е добавен квалифициран
електронен подпис. В настоящия казус, при проверка валидността на положените
върху документите подписи се установи, че същите са придружени от издадено от
доставчика на удостоверителни услуги удостоверение за квалифициран електронен
подпис, отговарящо на дефиницията по чл.3 т.15 от Регламент (ЕС) № 910/2014г. и
съгласно чл.4 от ЗЕДЕУУ автор на електронното изявление е физическото лице,
което в изявлението се сочи като негов автор- Галина Симеонова- ръководител на
УО на ОПОС. Предвид установеното, съдът намира направеното в писмена защита на
жалбоподателя искане за отмяна на акта, поради липсващ валиден подпис за
неоснователно.
Оспореният акт е издаден в
изискуемата от закона писмена форма и от формална страна съдържа фактическите и
правни основания за издаването му, с оглед на изискванията на чл.73 ал.3 от ЗУСЕФСУ
и на чл.59 ал.2 т.4 от АПК, при спазване на административно-производствените
правила и на материално правните разпоредби и в съответствие с целта на закона-
да се възстанови ситуацията при която всички разходи сертифицирани пред ЕК са в
съответствие с приложимото право на ЕС- чл.71 ал.1 от ЗУСЕФСУ.
Извършването на финансова корекция е
регламентирано в чл.71 ал.1- ал.5 от ЗУСЕФСУ, чрез отмяна на предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на
изразходваните средства- допустими разходи за целия проект или за отделна
дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената финансова
корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на
нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е
било осигурено участие на бенефициента в производството.
Финансовата корекция е наложена с правно
основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.2 ал.2 от ЗОП, представляващи
основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ. В Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и приложима по отношение
на ОПОС 2014- 2020, се посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи
нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. "Нередност"
съгласно определението, дадено в чл.1 параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО,
Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995г. за закрилата на финансовите интереси на
Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход. Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл.98 Регламент №
1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Съгласно чл.122 ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент №
1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки- действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент
на определението е налице, понеже жалбоподателят „С.д.п.“ ДП има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове чрез административен договор по оперативна програма „Околна среда 2014-
2020“, сключен на основание чл.45 ал.1 и ал.2 от ЗУСЕФСУ и е получил
безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова
помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по делото е дали са налице вторият и третият елемент на
определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е
законосъобразна по основание и размер.
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 ЗУСЕФСУ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта от същия закон, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Разпоредбите на чл.2 ал.1 т.1, т.2 и т.4 от
ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в
съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз- равнопоставеност,
свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и
които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
По делото не е спорно, че възложителят е
утвърдил критерии за подбор на офертите, които съдържат конкретни изисквания и показатели,
по които да се класират участниците. В случая от страна на ръководителя на УО
на ОПРР са констатирани нарушения, които са квалифицирани като 1. нередност по т.11 б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, а именно нередността се изразява в заложено
ограничително изискване да се доказват съответствия с критерии за подбор с
документи извън изчерпателно посочените в закона и се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка и 2. нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата,
а именно
нередността се изразява в незаконосъобразна промяна на критериите за подбор, в
резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не
отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.
Спорен е въпросът дали е налице
твърдяното от страна на административния орган нарушение, представляващо ограничително изискване да се доказват съответствия с
критерии за подбор с документи извън изчерпателно посочените в закона, а именно
заверени копия от документи за регистрация по реда на Закон за регистрация и
контрол на земеделската и горската техника на техника- превозни средства и
прикачен инвентар и талон за преминал годишен технически преглед. Конкретният
критерий за подбор, съгласно документацията по поръчката, е заложен с оглед
установяването на техническите и професионалните възможности на участниците.
Същият е приет от УО като незаконосъобразен и намиращ се в противоречие на
чл.59 ал.3 от ЗОП, вр. чл.64 ал.1 т.9 от ЗОП. Този извод не се споделя от съда
по следните съображения:
Систематичното място на разпоредбата на
чл.59 ал.3, намираща се в глава "Изисквания към кандидатите и участниците,
раздел II "Критерии за подбор" от ЗОП и изрично указаното в нея само
по себе си налага извода, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите
или участниците други документи за доказване на съответствието с поставените
критерии за подбор, освен посочените в закона. В конкретния случай
"посоченото в закона" се съдържа в чл.64 ал.1 т.9 от ЗОП, който
предвижда представяне на декларация, част от ЕЕДОП за техническото оборудване,
което ще бъде използвано за изпълнение на поръчката, следователно, доказването
на критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности
на кандидатите или участниците, може да стане само с представяне на този документ.
Както е установено по-горе в настоящото решение в т.I, в обявлението за обществената поръчка по отношение на
петте обособени позиции е поставено изискване за покриване на критерии на
подбор, като възложителят посочил необходими документи за доказване техническите
възможности на участникът с инструменти, съоръжения и техническо оборудване,
необходими за изпълнение на поръчката, като това подлежи на доказване на етап–
подбор на участниците и допускане до участие– чрез попълване на съответния
раздел от ЕЕДОП и на етап– сключване на договор (само от участника определен за
изпълнител)- декларация за инструменти, съоръжения и техническо оборудване,
което ще се използва при изпълнение на поръчката с приложени към нея изброени
документи.
От начинът на формулиране на
изискванията, без всякакво съмнение е, че на етап подбор и допускане на
участниците, от същите не се изискват никакви допълнителни документи, освен
посочените в закона, поради което липсва нарушение на чл.64 ал.1 т.9 от ЗОП. Изискването
за представяне на доказателства за регистрация и технически преглед на
техниката е предвидено да бъде изпълнено едва на етап преди сключване на
договора, което е в етапа по възлагане на поръчката по глава тринадесета,
раздел втори и няма отношение към критериите за подбор, които са на етап
изисквания към кандидатите по глава седма, раздел втори от ЗОП. Този извод на
съда се подкрепя от факта, че от данните по делото не се установява,
оценителната комисия по реда на чл.104 ал.5 ЗОП да е поискала допълнителни
доказателства от участниците по отношение на техническите изисквания, а от
представените оферти за петте позиции е видно, че същите не включват освен
декларация като реквизит от ЕЕДОП, никакви документи за регистрация и
технически преглед на техника.
Включването на допълнителни изисквания
преди сключване на договора е в съответствие с текста на чл.112 ал.1 т.4 от
ЗОП, действащ към датата на вземане на решението, съгласно който възложителят
сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при
условие, че при подписване на договора определеният изпълнител извърши
съответна регистрация, представи документ или изпълни друго изискване, което е
необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен или
административен акт или е поставено от възложителя в условията на обявената
поръчка, какъвто е именно настоящият казус. Както посочва ВАС в цитираното и от
двете страни по делото Решение № 4730 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. №
6528/2019 г., VII о., да се приеме, че към датата на сключване на договора
възложителят може да изисква само доказателствата, които е изисквал към датата
на подаване на офертата, значи да се задължи възложителят да сключва договор
само въз основа на декларираното от участника съответствие с критериите за
подбор, без да му се предостави възможност да извърши проверка въз основа на
правопораждащите съответната способност доказателства.
Същевременно, настоящият състав намира, че не
би могло да се приеме, че поставените изисквания към участниците на последващ
етап от обществената поръчка, би могло да нанесе вреда на средствата на ЕСИФ,
тъй като със същите такава вреда би била предотвратена, предвид предмета на
поръчката визиращ дейности в държавни горски територии и нормативните
изисквания към горската техника, регулирани от ЗРКЗГТ, чиято цел е да осигури
при работа и при движение по пътищата използване на безопасна земеделска и
горска техника/чл.2 от закона/. В тази връзка неправилно нарушението е прието
за такова по смисъла на т.11 б.“а“ от Приложение № 1 на Наредбата. Следва да се
има предвид, че финансовата корекция няма репресивен характер и не е санкция, а
именно корекция и нейната цел е да компенсира реално нанесена вреда върху
отпуснатите от ЕСИФ безвъзмездни средства. Допълнително представянето на
доказателства за обстоятелства, които са декларирани, не представлява
нарушение, което да е несъвместимо с предвидената поръчка, респективно същото
не ограничава потенциални изпълнители, а обратно, гарантира правилен и
обоснован избора на такива и допълнително дава възможност на самите участници
да преценят техническите си възможности
при евентуалното им избиране за изпълнение на поръчката.
В този
смисъл неправилно с оспорваното решение УО е приел, че с поставеното изискване
е допуснато нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП и чл.59 ал.3, във връзка с чл.64 ал.1
т.9 от ЗОП, довело до необосновано ограничаване на правото на участие на
субектите в поръчката, предвид поставени критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка- нередност по т.11 б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, за която се предвижда финансова
корекция в размер на 10%. Решението следва да бъде отменено в тази част, като
незаконосъобразно.
Не е налице и втората нередност, квалифицирана
в акта за финансова корекция по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата
и приета като нарушение на чл.107 т.1 от ЗОП във връзка с чл.2 ал.1 т.1 от ЗОПЗОП,
изразяващо се в незаконосъобразна промяна на критериите за подбор по ОП №5, в
резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не
отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.
В документацията за участие в
процедурата, възложителят не е поставил изискване за разделяне на екипа на
експертен и изпълнителски. Видно от същата, посочена подробно в т.II от настоящото решение, в т.22.3.2. „Критерии за
подбор“, възложителят посочил изискване за наличие на персонал и/или ръководен
състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката,
както следва: 22.3.2.1.- лице упражняващо лесовъдска практика– 1 брой /За обособени позиции № 1, № 2 и № 5/ с необходимата
професионална квалификация и регистрация. В т.22.3.2.2.- квалифицирани
работници- едно лице, притежаващо професионална компетентност, за работа със
специализирана техника, притежаващо свидетелство за правоспособност за съответни
категории. В т.22.3.2.2.1.- водач на земеделски машини- 1 брой със съответна
професионална квалификация. След изброяването на този персонал е посочена
забележка „Важно“, която гласи, че за отделните експертни позиции участниците
следва да представят различни лица. Предвид липсата на разграничение кои от
позициите възложителят приема за експертни, следва изводът, че и трите посочени
са такива, а понятието не се отнася за последващата позиция в т.22.3.2.3-
„неквалифицирани работници“.
Внимателният прочит на изискванията,
установява, че по отношение на процесната ОП № 5 единственото условие за
персонал е относно лице, упражняващо лесовъдска практика и за неквалифициран
работник, който не е експертна длъжност. Видно от представената оферта на
дружеството избрано за изпълнител „П.“ЕООД, което е кандидатствало само за тази
част от поръчката, същото е декларирало единствено лице упражняващо лесовъдска
практика– инж.Г.И.Г., регистриран за извършване на горски дейности в горите с
№12306/23.03.2016г., като в ЕЕДОП не са декларирани други експерти и
изискванията на възложителя не са налагали посочването на такива. Преди
сключване на договора „П.“ ЕООД е представило списък на лицата, с които ще се
изпълни поръчката по обособена позиция №5, в който фигурират още един
тракторист и един общ работник, по който начин са били изпълнени и изискванията
за наличие на един неквалифициран работник.
Според разпоредбата на чл.104 ал.1 от
ЗОП при провеждане на процедурите за обществени поръчки първо се провежда
предварителен подбор, след което се разглеждат офертите на участниците.
Съгласно чл.104 ал.2 от ЗОП, този подбор включва преценка за съответствието на
участника/кандидата с поставените от възложителя критерии за подбор и
наличието/липсата на основания за отстраняване. Несъответствието на участника с
поставените критерии за подбор или неизпълнението на друго условие, посочено в
обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в
покана за участие в преговори, или в документацията, е основание за
отстраняването му от процедурата, съгласно чл.107 т.1 от ЗОП. В настоящия казус
не се установи твърдяното от УО несъответствие на съдържанието на представения
ЕЕДОП с изискванията в поръчката спрямо персонала, понеже не е било необходимо
посочването на различни лица, които ще изпълняват отделните експертни позиции,
доколкото експертната позиция за ОП №5 е само една- на лесовъд и за нея е
посочено компетентно лице.
Не е спорно, че в последствие е
удостоверено, че преди сключване на договора, изпълнителят отговаря на
изискванията на документацията за участие, посочвайки още един неквалифициран
работник, следователно, дори да е налице нарушение на чл.107 т.1 от ЗОП, каквото
не беше установено, по силата на чл.112 ал.1 т.2, във вр. чл.63 ал.1 б.“б“ т.5
от ЗОП, не е налице предвидения резултат в т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности- да е определен за изпълнител
кандидат, който не отговаря на критериите за подбор резултат. В този смисъл е Решение
№ 10123 от 25.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5249/2023г., VII о.
Освен това за пълнота, следва да се
посочи, че не е прецизно определена правната квалификация в оспореното решение,
сочеща, че процесната нередност по т.14 се изразява в промяна на критериите за
подбор, доколкото липсва извършена такава по реда на чл.100 от ЗОП или в
нарушение на законовите правила, а при описаното от фактическа страна нарушение
квалификацията би била по второто предложение на т.14 от Приложение № 1,
визиращо неправилно приложени критериите за подбор в хода на процедурата, в
резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не
отговаря на критериите за подбор.
По отношение на наложената с решението финансова корекция, съдът намира,
че нейната цел е да се гарантира или възстанови положението, при което всички
разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да
бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. За
да е законосъобразна финансовата корекция същата трябва да бъде определена по
основание и размер. Основанието, видно от изложеното, са допуснати от бенефициента
две нарушения на националното право, свързано с правото на Съюза и възможността
да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Допусната нередност не беше
установена, съответно липсва и потенциална
възможност или реализирана такава, водеща до настъпване на вреда в бюджета на
Съюза.
Мотивиран
от горното, при проверката по чл.168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен
акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на
процесуалните правила, но в настоящото съдебно производство не бяха установени всички
елементи на нередност от обективна страна по отношение на установените две
нарушения, поради което подадената срещу Решението на УО жалба се явява
основателна. Следва
да се постанови решение, с което оспореният пред съда административен акт бъде
отменен като незаконосъобразен.
Страните
своевременно претендират разноски по делото. При настоящия изход на спора и
доказателства за реално направени разноски в размер на 12 160,10лв. (за
държавна такса- 940.10лв., адвокатско възнаграждение на един адвокат- 11220.00лв.
с ДДС, което е в минималния по чл.8 ал.1, вр. с чл.7 ал.2 т.5 от Наредба №
1/09.2004г. размер и възражението за прекомерност се явява неоснователно),
съдът следва да уважи изцяло искането за разноски на жалбоподателя.
Водим
от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
Решение за определяне на финансова корекция от 28.09.2023г. на Ръководител на УО на ОПОС
към Министерство на околната среда и водите, с което на „С.д.п.“ДП-Шумен, с
ЕИК: *********, със седалище ***, представлявано от Директора инж.С.Д. е
определена финансова корекция от стойността на разходите, признати за допустими
по финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по сключени
договори по пет обособени позиции в общ размер на 117
512,28лв.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите- гр.София да заплати на
„С.д.п.“ДП-Шумен, представлявано от Директора инж.С.Д. сумата 12 160,10лв. (дванадесет
хиляди сто и шестдесет лева и десет стотинки), представляваща разноски по
делото.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14-
дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
Съдия: