Р Е Ш
Е Н И Е № 658
22.02.2024 г., гр. Стара Загора
В
И М Е
Т О Н
А Н А
Р О Д А
Административен съд Стара Загора, седми състав, в
открито съдебно заседание на двадесет и втори януари през две хиляди двадесет и
четвърта година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
КРЕМЕНА КОСТОВА-ГРОЗЕВА
при секретаря Албена Ангелова
изслуша докладваното от съдията
КОСТОВА-ГРОЗЕВА адм. д. №526 по
описа на съда за 2023 г.
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление /загл. изм. ДВ бр.51/2022 г., в сила
от 01.07.2022 г./.
Образувано е по жалба на Община Николаево, област Стара
Загора, чрез пълномощника си адвокат С.А., против решение №03-РД/3677 от
07.08.2023 г. на заместник изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“ – гр. София /ДФ „Земеделие“/, с което на основание чл. 73, ал. 1,
чл. 72, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ за установени
нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ на Община Николаево е
наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ,
изплатена за възстановяване на разходи по договор за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Упражняване на строителен надзор и контрол при изпълнение
на СМР за рехабилитация на четвъртокласна общинска мрежа на територията на
община Николаево, област Стара Загора по ПРСР 2014-2020 г.“ във връзка с
изпълнението на одобрен проект по договор №24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка -7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от ПРСР 2014-2020. С решението на Община Николаево е установено и
публично държавно вземане в общ размер от 10 744.08 лв. с ДДС, в т. ч.
недължимо платената финансова помощ по договор №24/07/2/0/00785 от 15.12.2017
г. в размер на 8 953.40 лв. и недължимо получено плащане за финансиране на
разходите за ДДС, платен върху размера на подлежащата на възстановяване БФП -
1 790.68 лв.
Съдът, вземайки предвид Определение
№565 от 15.09.2023 г., постановено по адм. д. №533/2023 г. по описа на
АдмС-Стара Загора с което производството по същото дело е прекратено и делото е
присъединено към адм. д. №526/2023 г. по описа на съда, приема за съвместно разглеждане,
ведно с първоначално депозираната от адвокат А. жалба и тази, против решение №03-РД/3677 от 07.08.2023 г.
на заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, подадена от адвокат
С.К. в качеството й на пълномощник на Община Николаево, по която е било образувано адм. д.
№533/2023 г. по описа на АдмС-Стара Загора.
Чрез депозираните пред съда жалби
се излагат подробни съображения за незаконосъобразност на оспорения
административен акт поради постановяването му от некомпетентен орган, при
допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила в
нарушение и при неправилно приложение на материалния закон, в несъответствие с
целта на закона, както и при неспазване на изискванията за форма и съдържание
на административните актове.
На първо място жалбоподателят
излага становище, че при издаване на оспореното решение административният орган
не е изложил и то в достатъчна степен на юридическа обоснованост своите правни
и фактически съображения, нито по отношение наличието на твърдяното за
извършено от бенефициера нарушение на разпоредби от ЗОП, нито по отношение начина
за определяне по основание и размер на наложената финансова корекция, като с
това не е изпълнено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В тази връзка се
твърди също, че е налице неправилна квалификация на нередността, за която се
ангажира отговорността на жалбоподателя и по скоро липсва яснота по отношение
на възприетото материално-правното основание за това, доколкото органът се
позовава на т. 10, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основание за финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, а същевременно са установени и др. нарушения, които очевидно не
попадат в тази хипотеза. Акцентира се също и върху това, че липсва задълбочен
анализ и обсъждане на представените от страна на бенефициера възражения по
основателността и размера на наложената финансова корекция. На следващо място
се сочи наличието на допуснато съществено процесуално нарушение, доколкото
постановяването на оспореното решение е станало извън срока по чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕФСУ. Твърди се също, че в случая са нарушени и разпоредбите на чл. 35 и чл.
36 от АПК, като решението е постановено при липса на пълно и всестранно
изясняване и обсъждане на фактите и обстоятелствата по случая и без да са
събрани всички относими доказателства. Жалбоподателят оспорва като субективни и
неверни, обективираните в обжалваното решение фактически констатации и
съответно като необосновани и неправилни направените правни изводи, за
допуснати от бенефициера Община Николаево нарушения на чл. 2, ал. 2, чл. 46,
ал. 1 и чл. 70, ал. 7 от ЗОП, като в тази връзка се излагат подробни
съображения. Като цяло се твърди, че не са налице предпоставките за налагане на
финансова корекция, доколкото не може да се обоснове извод за неправомерно
разходване на средства с оглед извършени нарушения на правилата за определяне
на изпълнител по Глава IV от ЗУСЕФСУ.
От съда се иска цялостна отмяна на решение №03-РД/3677 от 07.08.2023 г. на
заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие, както и присъждане на
сторените по делото разноски, съобразно представените за това доказателства.
Жалбоподателят – Община Николаево,
редовно и своевременно призован в открито с. з., се представлява от адвокат С.К.,
който поддържа изцяло оспорването по така направените с жалбата доводи.
Ответникът по жалбата – Зам. Изпълнителен
директор на Държавен фонд „Земеделие“, редовно и своевременно призован, не се
явява и не се представлява. По делото от страна на процесуален представител на
ответника е постъпило писмено становище, с което подадената жалба се оспорва
като неоснователна. Твърди се, че решението е издадено въз основа на правилно
установена фактическа обстановка и при съобразяване с материалния закон, като в
тази връзка изводът за допуснати от бенефициера нарушения на ЗОП, обуславящи и
налагането на финансова корекция бил правилен и законосъобразен. Отправя се
искане за присъждането на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер,
като в условията на евентуалност се прави и възражения за прекомерност по
отношение размера на претендираното за присъждане от страна на жалбоподателя
възнаграждение за един адвокат.
Съдът, въз основа на събраните по делото доказателства приема за установена
следната фактическа обстановка:
На
15.12.2017 г. между ДФ “Земеделие“ и Община
Николаево на основание чл. 41, ал. 2 и 3 от Наредба №12 от 2016 г. бил сключен договор №24/07/2/0/00785
от 15.12.2017 г., ведно с приложения към него от №1 до №9 /л. 86 – 119, том II/, за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка - 7 „Основни услуги и обновяване
селата в селските райони“ от ПРСР 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони. Предмет на договора бил предоставянето на
безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 от мярка 7 на ПРСР 2014 – 2020 г. за изпълнението на
одобрения със заповед
№03-РД/4520 от 06.12.2017 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ проект с №24/07/2/0/00785
– „Реконструкция
на четвъртокласна общинска пътна мрежа на територията на община Николаево,
област Стара Загора“. Размерът на първоначално одобрената финансова помощ бил 5 187 562.00 лв. и представлявал 100% от одобрените и реално
извършени от ползвателя на помощта разходи за осъществяване на проекта.
Съгласно „Приложение №1“ към договора /л. 105 – 107, том II/ одобрената субсидия за осъществяването
на строителен надзор била в размер на 91 669.81 лв. Съгласно приложимия за
случая чл. 6, ал. 1, т. 2 от договора ползвателят /бенефициерът/ се задължавал
да извърши инвестицията и да подаде окомплектована заявка за окончателно
плащане в срок до 36 месеца, считано от подписване на договора. Съгласно чл. 14,
ал. 1 от договора ползвателят се задължавал да спазва приложимия съгласно ЗОП
ред за възлагане на обществени поръчки за изпълнение на дейностите-предмет на
подпомагане, както и правилата за възлагане по същия закон и свързаните с
неговото прилагане подзаконови нормативни актове.
На 15.10.2019
г. между страните по договор №24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. бил сключен Анекс I с приложения към него /л. 120 – 128, том II/, с който
размерът на първоначално одобрената финансова помощ бил променен на 5
178 876, 38 лв., съгласно одобрените и реално
извършени инвестиционни разходи от ползвателя на помощта – Приложение 1. Одобрената субсидия
за осъществяването на строителен надзор, дейност вече възложена в изпълнение на
„Архстрой Консулт“ ООД била определена на 89 534.00 лв. На 18.01.2021г.
между страните по договор №24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. бил сключен Анекс II с приложения към него /л. 133 – 137, том II/, с който размерът на първоначално одобрената
финансова помощ бил променен на
5 153 688,40 лв.,
съгласно одобрените и реално извършени инвестиционни разходи от ползвателя на
помощта, като съгласно Приложение 1 към Анекс II, именувано „Таблица за
одобрените разходи в т. ч. авансово и междинно плащане“, финансираната сума към „Архстрой Консулт“ ООД за за осъществяването
на строителен надзор не била променена и останала в размер на 89 534.00 лв.
В рамките на одобрените по проекта
дейности със Решение №71 от 24.04.2018 г. /л. 50 и сл., том II/ Кметът
на Община Николаево открил процедура за възлагане на обществена поръчка –
публично състезание с предмет: „Упражняване на строителен надзор и контрол при
изпълнение на СМР за рехабилитация на четвъртокласна общинска мрежа на
територията на община Николаево, област Стара Загора по ПРСР 2014-2020 г.“. С решението
възложителят одобрил обявление за оповестяване откриването на процедурата /л.
57 и сл., том II/, както и документацията, относима към
провеждането на процедурата, в т. ч. и Методика за определяне комплексната
оценка на офертите /л. 167 и сл., том I/.
Прогнозната стойност на поръчката била определена на 91 669.81 лв. без ДДС. В обхвата на поръчката били включени
следните основни дейности: 1. Строителен надзор по време на изпълнението на
обекта, до приемането и въвеждането му в експлоатация, съгласно изискванията на
ЗУТ и гарантиране прилагането на българските нормативни изисквания; 2.
Извършване функцията на Координатор по безопасност и здраве, съгласно Наредба
№2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за ЗБУТ при изпълнението на СМР и
3. Изготвянето на технически паспорт съгласно чл. 176а от ЗУТ и Наредба №5 от
28.12.2006 г. за целия обект или за съответната част от договора. Избраният
критерии за възлагане бил оптимално съотношение качество/цена с показатели
„Ниво на изпълнение, като измерител на качество“ с относителна тежест от 50% и
„Цена“ с относителна тежест 50%. В раздел IV, т. 6 от
решението възложителят отбелязал, че предметът на поръчката нямало да бъде
разделян на обособени позиции, като в тази връзка изложил и съответни мотиви за
това, а именно: всички дейности, които следвало да бъдат изпълнени били от
такова естество и взаимосвързани по начин и в степен, които при разделяне на
обособени позиции щели да доведат до съществени затруднения за постигане на
краен резултат, в т. ч. биха допринесли до допълнително забавяне и оскъпяване
на изпълнението. Дейностите били систематично свързани, поради което и с оглед
правилното и последователното им изпълнение, поръчката не следвало да се
разделя на обособени позиции. Изложени били и допълнителни съображения във
връзка с отделните задачи по изпълнението, предвид спецификата на реално
осъществяваните функции по строителен надзор и контрол. Възложителят акцентирал
и върху единността на бюджета по договора за БФП, която не предпоставяла
възможността за разделяне поръчката на обособени позиции.
В раздел III “Правна, икономическа, финансова и
техническа информация“, т. 1.2. „Икономическо и финансово състояние от
обявлението за оповестяване на процедурата, възложителят поставил като критерии
за подбор към участниците същите да притежават валидна застраховка
„Професионална отговорност“, съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. В полето
„минимални изисквания“ бил посочен начинът за деклариране съответствието на
участниците с този критерии за подбор, начинът на последващо фактическо
доказване, както и било конкретизирано, че застраховката следвало да бъде с
минимална застрахователна сума съгласно Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството, за трета категория
строежи, за консултант, извършващ строителен надзор. Разяснено било също
спазването на изискването в случай на участие в поръчката на обединение, което
не е ЮЛ.
Съгласно съдържанието на одобрената
Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, възприетият критерии
за възлагане бил „Оптимално съотношение качество-цена“, т.е. целта била да бъде
избрана икономически най-изгодна оферта. Класирането на допуснатите до оценка
оферти било на база получена комплексна оценка /КО/, като максималният брой
точки, който можело да получи дадена оферта бил 100. КО се определяла на база
следните показатели: П1 – Ниво на изпълнението, като измерител на качеството с
максимално възможен бр. 50 т. и П2 – Предлагана цена с максимално възможен бр.
50 т. В методиката се съдържали изчерпателни пояснения и дефиниции на
използваните понятия и термини.
Със Решение №331 от 28.11.2018 г. /л.
174 и сл., том II/ на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП, чл.
109 от ЗОП и във връзка с утвърдени протоколи, обективиращи резултатите от
работата на назначената със заповед №90 от 15.05.2018 г. на Кмета на Община
Николаево комисия, възложителят обявил класирането на участниците в процедурата,
като на първо място поставил участника „Архстрой Консулт“ ООД с КО от 100 т. и с
предложена цена за изпълнение 89 534.00 лв. без ДДС. Със същото решение на
основание чл. 107, т. 2, б. „а“ и чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителят отстранил
останалите 9 участника подали оферти по откритата процедура. Определен бил
изпълнител на обществената поръчка – класираният на първо място участник
„Архстрой Консулт“ ООД. На 07.02.2019 г. между Община Николаево и „Архстрой
Консулт“ ООД бил сключен договор за възлагане на обществената поръчка с
№РД-51-1 от същата дата /л. 203 и сл./. Съгласно чл. 5 от договора, срокът за
изпълнението му приключвал с окончателното приемане на обекта в експлоатация,
чрез издаване на съответното разрешение за ползване на строежа и изготвянето на
технически паспорт, но не по-късно от 15.12.2020 г. Съгласно чл. 8, ал. 1,
общата цена по договора била в размер на 89 534.00 лв. без ДДС и в размер
на 107 440.80 лв. с ДДС.
С писмо с изх. №01-0800/2301 от 16.06.2022
г. на Изпълнителния директор на ДФЗ /т. I, л. 74 и
сл./, Кметът на Община Николаево бил уведомен, че на основание чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ се откривало производство по налагане на финансова корекция /ФК/ във
връзка с установени нарушения на ЗОП при провеждането на обществена поръчка с
предмет: „Упражняване на строителен надзор и контрол при изпълнение на СМР за
рехабилитация на четвъртокласна общинска мрежа на територията на община
Николаево, област Стара Загора по ПРСР 2014-2020 г.“ Посочено било, че
производството се откривало във връзка с получен годишен доклад за
сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на
ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателната агенция BG 01 за
финансовата 2021 г., с който било установено нарушение на разпоредби от
законодателството в областта на обществените поръчки. В писмото били посочени,
като установени допуснати от страна на
бенефициера 3 бр. нарушения, а именно: 1.
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗОП, доколкото
след извършен анализ на изложените в решението за откриване на процедурата за
възлагане на обществена поръчка мотиви за не разделянето на предмета й на
обособени позиции било установено, че същите не били адекватни и не отговаряли
на фактическата обстановка, в този смисъл били необосновани, което респективно
водело до извод за липса на обосновка. Нарушението било квалифицирано като
нередност по смисъла на т. 3 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, за която се предвидела ФК в размер на 5% от стойността
на поисканите за възстановяване разходи по засегнатия от нарушението договор; 2. нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
доколкото било установено наличието на поставени от възложителя ограничителни
изисквания по отношение икономическото и финансово състояние на потенциалните
участници в обществената поръчка и в частност условието същите да притежават
застраховка „Професионална отговорност“ по смисъла на чл. 171 от ЗУТ, без
същевременно да било указано, че чуждестранните икономически оператори могат да
докажат това изискване с документи от държавата в която са установени,
съобразно разпоредбата на чл. 171а, ал. 1
от ЗУТ. Нарушението било квалифицирано като нередност по смисъла на т.
10, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, за която била предвидена ФК в размер на 10% от стойността на
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия от нарушението договор; 3. нарушение на чл. 70, ал. 7, във
връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото била налице одобрена от възложителя
незаконосъобразна методика за определяне на комплексната оценка на офертите.
Органът възприел, че по отношение показателят П1 – „Ниво на изпълнението, като
измерител на качеството“, въпреки предоставените дефиниции на използваните
понятия, предвид липсата на единна база за сравнение на предлаганите качествени
мерки, комисията щяла да оценява различни по своята същност дейности, съответно
нееднакви елементи, водещи до различно качество на изпълнението. Във връзка с
последното, начинът на оценяване на предлаганото допълнително качество на
изпълнението не давал възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в подадените оферти. Така предоставената на комисията свобода при
оценяване създавала предпоставки за субективизъм, което от своя страна водело
до разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка. Нарушението
било квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена
ФК в размер на 5% от стойността на поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия от нарушението договор; Определен
бил общ размер на предвиждащата се за случая финансова корекция, а именно:
8 954.40 лв. без ДДС. С писмото била предоставена изрично възможност на
Община Николаево да изрази становище, съответно да направи възражения в
14-дневен срок от получаването му. Видно от представената по делото обратна
разписка /т. I, л. 78/ уведомлението било получено от
бенефициера на 22.06.2022 г.
С
писмо вх. №01-0800/2301 от 06.07.2022 г.
/л.79 и сл./ в ДФЗ, било заведено подадено от Община Николаево възражение по
повод констатациите на административния орган – т. I, л.
79-84 от делото. С подробно изложени съображения, в голямата си част
препокриващи се с тези, съдържащи се разглежданата пред съда жалба, категорично
били оспорени формираните изводи за наличие на допусната от бенефициера
нередност, както и срещу нейното правно квалифициране и определения й размер.
С
обжалваното решение №03-РД/3677 от 07.08.2023 г., издадено от Заместник
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ /т. I, л. 59-71/ на
Община Николаево била наложена ФК в размер на 10% от стойността на финансовата
помощ, изплатена за възстановяване на разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Упражняване на строителен надзор и контрол при
изпълнение на СМР за рехабилитация на четвъртокласна общинска мрежа на
територията на община Николаево, област Стара Загора по ПРСР 2014-2020 г.“ – т.
I от решението. С т. II-ра от решението било
установено, че за Община Николаево възниквало публично държавно вземане, в общ
размер от 10 744.08 лв. с ДДС, в т. ч. недължимо платената финансова помощ
по договор №24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. в размер на 8 953.40 лв. и
недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху
размера на подлежащата на възстановяване БФП - 1 790.68 лв. Решението било
издадено на основание чл. 20а, ал. 2 от
ЗПЗП, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ,
т. 10, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности и чл. 50, ал. 2 и ал. 8 от Наредба №12 25.07.2016 г. за прилагане на
подмярка 7.2. от мярка 7, от ПРСР 2014-2020 г. и същото като цяло възпроизвежда съдържанието на уведомителното
писмо с изх. №01-0800/2301 от 16.08.2022 г., вкл. са възприети правните и
фактически съображения за извършени от бенефициера нарушения на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, във връзка с чл. 46, ал. 1от ЗОП, на чл.2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 7
от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирани като нередности,
съответно по см. на т. 3, т. 10, б. „б“ и т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено било също, че
констатираните нарушения на ЗОП водели до нарушаване на основни принципи в
процедурата по възлагане на обществената поръчка, а именно: на
равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Правният
ефект от нарушаването на тези принципи бил свързан с ограничаване на
възможността на по-широк кръг от заинтересовани лица да участват в процедурата.
Решението било изпратено на бенефициера, чрез уведомително писмо с изх.
№01-0800/2301#3 от 07.08.2023 г. /т. I, л. 72/,
като видно от представената по делото обратна разписка /т. I, л.
73/ същото било получено на 10.08.2023 г. Депозираната по настоящото дело жалба
срещу решението била входирана в АдмС-Стара Загора на 21.08.2023 г. /т. I, л.
1/.
По делото са приложени и приети като доказателства
документите, образуващи преписката по издаване на оспореното решение в т. ч. и
тези, относими към компетентността на издателя на акта, както и документите –
част от досието на проведената от Община Николаево обществената поръчка.
Съдът, като обсъди събраните по
делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и след
извършена цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен
акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, приема следното от
правна страна:
Оспорването, като направено от
легитимирано лице с правен интерес – адресат на обжалваното решение №03-РД/3677 от 07.08.2023 г., в законоустановения срок и против
административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за
законосъобразност, пред местно компетентния административен съд, е процесуално
допустимо.
Разгледана по същество, жалбата
се явява основателна по следните съображения:
До датата на произнасяне на съда в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е
обнародван Закон за
изменение и допълнение /ЗИД/ на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗИД на ЗУСЕСИФ/, с §1
на който, наименованието на закона се измени на
Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление /ЗУСЕФСУ/. Съгласно § 70 от ЗИД
на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014
– 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЕСИФ/, разпоредбите на ЗУСЕСИФ,
отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на
управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и
контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и Министъра на
финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето
действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2
от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73
законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен
вестник". С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е и
редакцията на закона към ДВ бр. 52 от
09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от
01.07.2022 г. В последвалото изложение и при визиране на правните норми, следва
се имат предвид техните редакции именно към ДВ бр.52/09.06.2022г., като за
процесуална икономия това няма да се посочва повече.
Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, чрез
извършването на ФК се отменя предоставената по глава трета от закона финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните
средства – допустими разходи по проект с цел да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие
с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно на §4, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
за Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/, функциите на органи за
управление и контрол по този закон
се изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от Държавен фонд
"Земеделие".
Съгласно
чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, публични са вземанията за недължимо платени и
надплатени суми, както и за неправомерно получени или неправомерно усвоени
средства по проекти, финансирани от средства на Европейския съюз, включително
свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на
административен акт, включително финансови корекции, надплатен аванс,
надхвърлени процентни ограничения, превишени позиции по бюджета на проекта,
кръстосано финансиране, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в
националното законодателство и в правото на Европейския съюз. В чл. 166, ал. 1
от ДОПК е предвидено че установяването на публичните вземания се извършва по
реда и от органа, определен в съответния закон. Съгласно чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП /ДВ
бр.51/ 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ /БФП/ поради нарушение от страна на
ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от ПРСР, което
представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 1 – 9 от ЗУСЕСИФ,
се установява с издаването на решение за налагане на ФК по реда на чл. 73 от
същия закон. Съответно в чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП /в редакция към ДВ бр. 51
от 2019 г., в сила от 28.06.2019г., приложима обаче към датата на започване на
особеното административно производство, дължимостта на подлежаща на
възстановяване БФП поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или
друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките
и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията
по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично
държавно вземане по реда на ДОПК
/“по реда на АПК“ в редакция към ДВ бр. 102 от 2022 г. в сила от 01.01.2023 г.,
приложима към датата на постановяване на оспореното решение.
В §1,
т. 13 от ДР на ЗПЗП е регламентирано, че Разплащателната агенция /РА/ е
специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на
условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за
прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски
продукти, по правилата на законодателството на Европейския съюз. По силата на
чл. 11 и чл. 11а от ЗПЗП, ДФЗ е акредитиран за единствена РА за РБългария за
прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз. В чл. 27, ал.
3 и ал. 5 от ЗПЗП е предвидено, че РА е длъжна да предприеме необходимите
действия за събирането на недължимо платените и надплатени суми по схеми,
мерки и интервенции за подпомагане, финансирани от европейските фондове и
държавния бюджет, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в
законодателството на Европейския съюз, като вземанията, които възникват въз основа на
административен договор или административен акт, са публични държавни вземания
и се събират по реда на ДОПК. Съгласно разпоредбата на чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП,
изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, който е и изпълнителен директор на
РА, издава актове за установяване на публични държавни вземания /АУПДВ/ по реда
на АПК и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета,
раздел III от ЗУСЕСИФ. От своя страна, съгласно чл. 20а, ал. 6 от
ЗПЗП, изпълнителният директор на фонда може да делегира правомощията
си по издаване на АУПДВ по реда на АПК и решения за налагане на финансови
корекции по реда на глава пета, раздел
III от ЗУСЕСИФ на заместник изпълнителните директори и на
директорите на областните дирекции на фонда.
От посочената нормативна
регламентация се следва изводът, че в правомощията на изпълнителния директор на
ДФЗ – РА е издаването, както на решения за налагане на финансови корекции, така
и издаването на АУПДВ по всички схеми и мерки на Общата селскостопанска
политика. Съобразно
т. 1. 40 от приложената по делото заповед №03-РД/3083/22.08.2022 г. /т. I, л.
37-42/, Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ се установява извършено делегиране
в полза на Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ – Ива Павлинова
Иванова на правомощия по вземане на решения за налагане на финансови корекции
по чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ и актове за установяване на публични държавни вземания по чл. 166, ал. 2 от ДОПК, във връзка с неспазване на нормативни и договорни задължения.
С оглед това оспореният в случая административен акт – решение №03-РД/3677 от 07.08.2023 г., като издаден
от заместник
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ – гр. София /Ива Иванова/,
макар и съдържащ елементи, както на решение за налагане на финансова корекция,
така и на АУПДВ, следва да се приеме за издаден от компетентен административен орган –
заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, в хипотезата на упражняване
на правомощия при наличието на изрично предвидена в закона правна възможност
за делегиране на такива, по смисъла на чл. 20а, ал. 6 ,
във връзка с чл. 20а, ал.
5 от ЗПЗП.
Съдът
приема, че при издаване на оспореното решение, в частта му, в която е разпоредено налагане на ФК не са допуснати процесуални
нарушения на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
във вр. с чл. 59, ал. 2 от АПК. Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и
при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание.
Посочени са, както правните основания за издаване на оспореното решение и за
упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 50, ал. 2 и 8 от Наредба №12 от 25.07.2016 г., така и
възприетите от решаващия орган като релевантни обективни факти и обстоятелства,
сочещи на допуснати от бенефициера нарушения на ЗОП при проведената процедура
за възлагане на обществена поръчка.
Съдът не намира за основателни
твърденията, че в акта не била посочена конкретната нарушена от бенефициера
материална норма и съответно оставало неизяснено на какво правно основание в
случая той носел отговорност. Следва да се отчете, че като основание за
налагане на ФК органът, в началото на решението си, е посочил т. 10, б. „б“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
приложима единствено към квалифицираното нарушение на чл. 2, ал 2 от ЗОП по
отношение наличието на ограничителни критерии за подбор. Последното обаче не
съставлява съществено нарушение, доколкото в съдържателната част на акта изчерпателно
са посочени, както конкретните нарушени разпоредби от ЗОП, така и отделните
хипотези на нередности от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, в обхвата на които, според органа, попадат
констатираните за допуснатите нарушения на ЗОП. В този смисъл и по аргумент от
разпоредбите на чл.70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 72, ал. 5
от същия закон, не може да се приеме, че за жалбоподателя е налице неяснота
досежно правните основания, довели до ангажиране на отговорността му.
Наличието на неяснота обаче, Съдът
констатира по отношение частта от решението, с която за Община Николаево е
установено възникването на публично държавно вземане, доколкото в
административния акт не се сочат правните основания за това. Установяването на
такова вземане в случая не произтича нито от сочените за релевантни разпоредби
от ЗУСЕФСУ, нито от тези на Наредба №12 от 25.07.2016 г. В този смисъл е налице
нарушение на правилата за форма и съдържание на административния акт, като се
отчете фактът, че последният е изрично именуван „Решение за налагане на
финансова корекция“, а не АУПДВ. За извършеното смесването на двете различни
административни производства, Съдът ще изложи подробни мотиви по-надолу в
решението си.
Следва да се отбележи, че не се споделят и
съображенията за липса на мотиви, представляващи в същността си извършен от
органа анализ и обсъждане на направените от бенефициера възражения в хода на
производството по администриране на констатираните нередности. Вярно е, че в
решението си административният орган механично е цитирал по-голямата част от
наведените от бенефициера възражения, но не отговаря на обективната истина
твърдението, че не е обсъдил същите. Въпрос на възприета техника е това, по
какъв начин ще се обсъдят въпросните възражения и по какъв начин в решението ще
се представи становището на органа по основателността им. В случая безспорно е
налице изрично отхвърляне на доводите на жалбоподателя, като в подкрепя на това
са изложени, макар и пестеливо, съображенията за това. Доколко използваният от
органа израз „твърдението на възложителя, че... не отменя извършеното нарушение
на ЗОП…“ е подкрепен и с доуточнения в посока формиран извод за извършени
нарушения, не може да се възприеме, че в крайна сметка липсват изложени мотиви
по повод направените от бенефициера възражения.
Принципно
Съдът приема за спазени регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В
съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на ФК административният орган е запознал
бенефициера с констатациите си и му е
предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. Макар решението да е издадено на 07.08.2023 г., почти една година след
изтичане на предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок, то това не следва да се определя
като съществено процесуално нарушение, доколкото срокът е
инструктивен по своя
характер и неспазването му не обосновава извод в горния смисъл.
Обжалваното решение обаче е издадено при допуснати
съществени нарушения на административно-производствените правила в частта му, с която на Община Николаево
е установено и публично държавно вземане в общ размер на 10 744.08 лв. без
ДДС.
Във
връзка с посочената по-горе нормативна регламентация следва изводът, че след
изменението на ЗПЗП
/ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, законът изрично разграничава
случаите, в които дължимостта на подлежащата на възстановяване БФП по мерките и
подмерките от ПРСР се установява с решение за финансова корекция и с АУПДВ. По
силата на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, издаването на АУПДВ е субсидиарно,
когато не са налице основанията по чл. 70, ал.
1, т. 1-9 от ЗУСЕФСУ за налагане на финансова корекция. В случая административното производство
по издаване на оспореното решение е образувано и проведено при действието на чл. 27, ал. 6
и ал. 7 от ЗПЗП.
След изменението на ЗПЗП,
/ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, специалният закон в нормата на чл. 27, ал. 6,
изрично препраща към ЗУСЕФСУ по отношение на: установяване дължимостта на
подлежаща на възстановяване БФП, поради нарушение от страна на ползвателите на
помощ по мерките и подмерките от ПРСР, което представлява основание за налагане
на финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 1 – 9 от ЗУСЕФСУ; видът на административния акт, с който се
извършва това установяване – решение, както и по отношение на реда за неговото
издаване - чл. 73 от ЗУСЕФСУ. Следователно, при наличие на основание по чл. 27, ал. 6
от ЗПЗП, във вр. с чл. 70, ал.
1, т. 1-9 от ЗУСЕФСУ,
дължимостта на подлежащата на възстановяване БФП се установява с решение за
налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“
по реда на ЗУСЕФСУ, а не с АУПДВ. В случая се касае за нередности,
съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕФСУ, извършени чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, т. е. приложима е хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ. Тъй като коментираните нарушения се обхващат от проверката за
материална законосъобразност на оспорения административен акт, съображения за
това съдът ще изложи по-долу в решението си.
С
оглед изложеното, в случая посоченият ред за възстановяването на БФП е правилно
приложен от административния орган, досежно издаденото решение единствено в
частта му, с която на Община Николаево е наложена финансова корекция по реда на
ЗУСЕФСУ – т. I от диспозитива
на административния акт. Решението в частта му, с която на бенефициера е
установено публично държавно вземане, т. е. частта, която представлява
своеобразен АУПДВ – т. II, е
незаконосъобразно, като издадено при допуснати съществени нарушения на административно-производствените
правила и следва да бъде отменено само на това основание.
Съдът намира, че Решение №03-РД/3677
от 07.08.2023 г.
на заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, в частта му, с която на
Община Николаево е наложена ФК по реда на чл. 73 от ЗУСЕФСУ е издадено в
противоречие и при неправилно приложение на материалния закон.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на ФК се свързва с преценката налице ли
е възприетото/възприетите от компетентния орган основание/я за налагането й,
съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.
Основанията за определяне на ФК,
нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл. 70,
ал. 1, т. 9 от закона, такова основание е и нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В случая упражненото с решение №03-РД/3677 от 07.08.2023 г. на Заместник
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, от
фактическа страна се основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП при
възлагане на обществена поръчка, чрез проведена процедура на публично
състезание с
предмет: „Упражняване на строителен надзор и контрол при изпълнение на СМР за
рехабилитация на четвъртокласна общинска мрежа на територията на община
Николаево, област Стара Загора по ПРСР 2014-2020 г.“.
Съгласно чл. 143 /1/ от
Регламент №1303/2013 на ЕП и на Съвета, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите ФК и възстановяването на дължимите суми. Съгласно
чл. 122 /2/ от Регламент №1303/2013 на ЕП и на Съвета, държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно изплатените
суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на Регламент
№1303/2013 на ЕП и на
Съвета, съгласно която норма „нередност“ е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от
обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор;
2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав възприема, че
езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013 на ЕП и на Съвета не оставя
каквото и да е съмнение,
относно възможността вредата на бюджета на съюза да не е само реално настъпила,
но и потенциална, т. е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасяне на вреда – последното трайно възприето, както в
българската съдебна практика, така и в практиката на Съда на ЕС.
В случая
упражненото с оспореното решение административно правомощие по чл. 73 от
ЗУСЕФСУ, от фактическа страна се основава на констатирани три нарушения във
връзка с правилата, съдържащи се в ЗОП при
провеждане от страна на бенефициера Община Николаево на визираната по-горе
обществена поръчка, квалифицирани, като „нередности“ по смисъла на т. 3, т. 10, б. „б“ и т. 11, б. „б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във
връзка с чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ №1303/2013, във връзка с чл. 70 ал. 1
т. 9 от ЗУСЕФСУ.
Безспорно Община
Николаево има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от
Регламент /ЕС/ №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от ЕСИФ. Спорът по делото се свързва
с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената
по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материално-правно основание за
законосъобразното определяне на ФК, т. е. дали Община Николаево, като
бенефициер на подпомагане и възложител на обществена поръчка по ЗОП, е допуснал
нарушения на правилата на ЗОП с финансов ефект и съставляват ли същите
нередности, като предпоставка за определяне и налагане на ФК, съответно правилно ли е определен размерът й.
С оглед на установената по делото и
неоспорена от страните фактическа обстановка, в т. ч. и с оглед датата на
решението за откриване на процесната обществена поръчка, следва да се приеме,
че приложима в случая е редакцията на ЗОП към ДВ., бр. 30 от
3.04.2018 г., доколкото твърдените за извършени нарушения са допуснати
именно при действието на закона към този момент.
Процедурите за възлагане на обществени поръчки,
уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с
предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на
публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и
програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла
на ЗОП. В рамките на оперативната
самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и
изискванията към потенциалните участници, съобразявайки обаче своите действия с
фундаменталните правила и принципи, съдържащи се в относимото към сферата на
възлагателния процес законодателство. Поради това е обосновано в
процедурите да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП и ППЗОП,
които не само защитават интересите на възложителя, но и гарантират и
обезпечават ефективност при разходването на публични ресурси. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и публичност, и
прозрачност, които произтичат от общите принципи на Договора за функциониране
на Европейския съюз. Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при възлагането на обществени
поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Първото претендирано и възприето от
органа за нарушение, допуснато от възложителя /бенефициера/, е на чл. 2, ал. 2
от ЗОП, във връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗОП:
Принципите за възлагане на обществените
поръчки се съдържат в Част първа "Основни положения" на ЗОП, а разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от
ЗОП, уреждаща правилото за мотивираност на решението за нецелесъобразност
на разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, се съдържа в Част втора "Правила
за възлагане" на ЗОП.
Чл. 46, ал. 1 от
ЗОП възлага в компетенциите на възложителите, в условията на
оперативна самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на
обособени позиции. Според ал. 2, когато възложителите възлагат обществени
поръчки с обособени позиции, те задължително определят предмета и обема на
всяка позиция, а когато е приложимо – и прогнозната им стойност. В тази връзка
следва да се отбележи, че оперативната самостоятелност на възложителите има
своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, както и е съпроводена с императивно заложено изискване – когато
възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени
позиции, следва в решението за откриване на процедурата да посочи причините за
това. Съгласно §2, т. 29 от ДР на
ЗОП, "обособена позиция" е такава част от предмета на
обществената поръчка, която, въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на
обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на
същата обществена поръчка. Следователно, наличието на обособени позиции, както
и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, тъй
като позволяват навлизането на нови икономически оператори. Това предопределя и
значимостта за спазването на принципите на възлагане на обществените поръчки на
изискването за разделяне на поръчката на обособени позиции.
Изискването на чл. 46, ал. 1 от ЗОП
за мотивиране е императивно заложено в правната норма, като то отрича
посочването на произволни причини, а изисква такива, които да са адекватни на
предмета на поръчката. Мотивите на възложителя за неразделянето на обществената
поръчка на обособени позиции следва да са съответстващи на легалното
дефиниране, при съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената
поръчка, като излагането на формални мотиви, според които разделянето на
поръчката не е целесъобразно, следва да се приравни на липса на мотиви. В конкретния случай обществената
поръчка е била с предмет: „Упражняване на строителен надзор и
контрол при изпълнение на СМР за рехабилитация на четвъртокласна общинска мрежа
на територията на община Николаево, област Стара Загора по ПРСР 2014-2020 г.“ , е открита, респективно проведена
по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП – публично състезание.
В част V-та,
глава двадесет и
пета "Публично състезание. Пряко договаряне" на ЗОП е поместена
нормативната уредба на правила за възлагане на обществени поръчки на ниска
стойност, наричани често в практиката „национални процедури“. В раздел I са
регламентирани две разпоредби, уреждащи общи положения, като съгласно чл. 177 от ЗОП
за неуредените в тази глава въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и
втора
от ЗОП. Съгласно чл. 178, ал. 1 от ЗОП, за оповестяване откриването на
процедура „публично състезание“ възложителят публикува обявление за обществена
поръчка, което съдържа най-малко информацията по приложение №19. Съобразно
правилото на чл. 178, ал. 5 от ЗОП в приложимата към датата на откриване на
процесната процедура редакция на закона, възложителят не е длъжен да мотивира в
обявлението невъзможността за разделяне на обособени позиции на поръчка, която
е за доставки или услуги. Визираната липса на задължение за мотивиране на
неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции при процедури по
"публично състезание" е действащаа към момента на откриване на
процесната обществена поръчка, като едва с редакцията на закона от ДВ, бр. 86
от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г., е било въведено подобно задължение за
излагане на мотиви от страна на възложителите. В случая не намира приложение
правилото за субсидиарно прилагане на общите разпоредби от части първа и
втора
от ЗОП, съответно и на това, съдържащо се в разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от
ЗОП, доколкото в чл. 178, ал. 5 от ЗОП е
налице специален текст, освобождаващ възложителя от задължението му да излага мотиви
за неразделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Предвид
последното, формираният от административният орган извод, че де факто в случая
липсва изложена обосновка досежно неразделянето на поръчката на обособени
позиции е правно необоснован, като в тази връзка неправилен и необоснован се
явява и изводът за извършено от страна на бенефициера нарушение на чл. 46, ал.
1, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. От това следва, че не се установява конкретно
действие или бездействие на икономическия оператор, което да води до
нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане – в случая
на ЗОП, съотв., не се осъществява елемент от фактическия състав на „нередност“
по см. на чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013 на ЕП и на Съвета.
По отношение второто констатирано нарушение, а именно:
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, определено от органа като наличие на
поставени от възложителя ограничителни изисквания по отношение икономическото и
финансово състояние на потенциалните участници в обществената поръчка, следва
да се посочи следното:
В случая мотивите на органа за
допуснато от бенефициера нарушение се свеждат до това, че поставеното изискване
към икономическото и финансово състояние на участниците да притежават
застраховка „Професионална отговорност“ по смисъла на чл. 171 от ЗУТ, без
същевременно изрично да е указано, че чуждестранните икономически оператори
могат да докажат това изискване с документи от държавата, в която са установени,
съобразно нормата на чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ е ограничително, доколкото в
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП съществено се ограничава участието именно на
чуждестранните участници, които не могат да изпълнят така поставения критерии
за подбор. При тази конкретика на фактическо и правно обосноване, Съдът счита,
че административният орган не е посочил съответстваща правна квалификация на
изнесените факти от обективната действителност, която да обоснове извод за извършено
съществено нарушение на императивните правила за поведение, въведени чрез ЗОП.
Преценката за осъществено нарушение на законовите изисквания следва да е на
базата на конкретен анализ на поставените изисквания в контекста на предмета на
поръчката. Действително, осъществяването на твърдяното нарушение по принцип
води до нарушение на принципите за осъществяване на обществените поръчки,
заложени в чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, но не освобождава органа от необходимостта да конкретизира правно
всяко нарушение, тъй като това предопределя и конкретен обективен контрол за
законосъобразност, осъществяван от съда. В случая органът твърди, че е
поставено ограничително изискване, но не обвързва този си фактически извод с
конкретно нарушено материално правно правило за поведение от ЗОП, а единствено сочи
директно за нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП и принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция. Фактическите
констатации на органа са относими към нарушение на чл. 59, ал. 2,
изр. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, доколкото
поставените от възложителя критерии за подбор трябва да са съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая нарушението не
може да се квалифицира по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като общата такава няма
самостоятелно приложение, а се прилага във връзка със специална разпоредба. Общата
забрана ще намери приложение единствено в случаите, при които е налице
нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазването на
конкретно изискване/условие, предвидено в законова разпоредба от общ характер. Правилното отнасяне на
фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е
нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от
установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за
определяне на ФК. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ налага на първо място да има установена нередност, съставляваща
нарушение на приложимото право на ЕС
и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът,
това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от
закона, в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на
публичен възложител – тези на ЗОП. Предвид на тези доводи, Съдът
приема за незаконосъобразно изграден изводът на ответника за допуснато от
бенефициера Община Николаево нарушение на общия текст на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Относно третото претендирано нарушение, на чл. 70, ал. 7 от ЗОП,
във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, Съдът приема следното:
Съгласно чл. 70, ал. 5 от
ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3 (икономически
най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: ниво на разходите, като се
отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл;
оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или
нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични
и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка), трябва да
са свързани с предмета на поръчката, като те могат да съдържат фактори, които
се отнасят до всеки етап от жизнения
цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не
се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не
трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция. Съгласно чл. 70, ал. 3, показателите, включени в критерия
по ал. 2, т. 3 от ЗОП /оптимално съотношение качество/цена/ могат да съдържат:
1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и
функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители,
социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники
и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който
е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с
изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху
изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и
условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на
завършване. С чл. 70, ал. 7, т.
1-3, буква
"б" от ЗОП законодателят е предвидил, че в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява
на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка. Съобразно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, не се допуска оценяване на
пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.
В конкретния случай и съгласно
утвърдената от възложителя Методика за определяне на КО, класирането на
допуснатите до оценка оферти е на база получената КО, като максималният брой
точки, който може да получи дадена оферта е 100. КО се определя на база
следните показатели: П1 – Ниво на изпълнението, като измерител на качеството с
максимално възможен бр. 50 т. и П2 – Предлагана цена с максимално възможен бр.
50 точки. В методиката е посочено е, че с П1 се оценява предложения от
участника начин за изпълнение на поръчката, представен в работната му програма,
като индикатор и измерител на очакваното ниво на качество на изпълнение на
поръчката. Оценката по този показател се извършва по точкова система на
оценяване по начина и чрез експертна оценка на основание чл. 70, ал. 7, т. 3,
б. „б“ от ЗОП. За присъждане на точки по показателя са определени 7 отделни
направления, по които участниците да предложат качествени мерки, а именно: 1.
Направление, свързано с организацията на започване на строежа; 2. Направление,
свързано с контрола на влаганите материали; 3. Направление, свързано с контрола
на начина на изпълнение на СМР; 4. Направление, свързано с попълването по време
на строителството на необходимата документация; 5. Направление, свързано с
недопускане на увреждане на имоти и трети лица по време на строителството; 6.
Направление, с вързано с организацията на изпълнението на дейностите по
Координатор по безопасност и здраве и 7. Направление, свързано със съставяне на
технически паспорт на обекта. Качествените мерки ще се извеждат от ТП на
участника, като под качествена мярка следва да се разбира направено предложение
за дейности по конкретната мярка, свързани с гарантиране и повишаване на
качеството на изпълнение на дейностите по отделните направления. Доразвито е,
че мерките следва да са насочени в някоя от следните насоки: 1. Начин на
организация на дейността и 2. Начин на използване и разпределение на ресурсите.
Насоки на качествените мерки също има определение: под насока трябва да се
разбира областите, в които следва да е ориентирана мярката, независимо от
направлението, за която тази мярка ще се използва. Дадени са определения и за
аргументирана, адекватна и с качествен ефект мярка, каквато трябва да бъде
всяка предложена, по което и да е направление. Посочено е, че
мерките могат да бъдат предложени за
всяко направление, за което участникът е решил да посочи мерки за повишаване на
качеството и съответно в която и да е от посочените насоки. В табличен вид е
предложена и приложимата оценъчна скала. Според нея, при първо ниво на
изпълнение, когато участникът няма предложени качествени мерки в нито едно
направление, но предложението за изпълнение е изцяло съобразено с условията и
изискванията на възложителя се присъждат 30 т. При второ, трето, четвърто и
пето ниво на изпълнение точките се увеличават с по 5 до достигане на
максималния брой от 50 т., като се отчита надграждащия елемент, свързан с
представянето на определен брой качествени мерки към предложения начин на
изпълнение и в съответните насоки, или: в до 2 от дефинираните направления, в
3, в 4 и в 5 и повече от дефинираните направления, като във всички случаи следва
да е налице първо ниво на изпълнение, отговарящо на условията за оценяване с 30
бр. точки.
В случая
органът твърди, че утвърдената методика не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и че не
осигурява достатъчно информация на кандидатите. Препятствала се възможността
обективно да се оцени нивото на предложено изпълнение, предвид това, че липсва
единна база за сравнение на предлаганите от участниците мерки, които могат да
бъдат от различно естество. В този смисъл предоставената на комисията свобода
при оценяване създавала предпоставки за субективизъм, което от своя страна
водело и до разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената
поръчка. Очевидно конкретният спор по
делото е свързан с начина на формиране на оценката по показател П1-„Ниво на
изпълнението като измерител на качеството“. Съдът не приема за основателни и
аргументирани посочените по-горе доводи на административния орган. Предвид
детайлно представения и в табличен вид подход за оценяване, както и
изчерпателно дадените дефиниции на използваните в методиката термини и понятия,
Съдът счита, че в случая участниците са информирани и то в достатъчна степен на
яснота, че за да получат максималния брой точки по този показател – 50 т., те
следва да посочат мярка/мерки най-малко по пет от посочените направления, т. е.
да предвидят конкретни дейности, естествено в обхвата на някоя от определените
от възложителя насоки. Качествени мерки могат да бъдат предложени за всяко
направление, за което участникът е решил да посочи мерки за повишаване на
качеството и в обхвата на която и да е от предварително зададените насоки. Уточнено
е кои мерки конкретно ще бъдат измерител за качество и ниво на изпълнение,
което е един от двата показателя, включени в критерия съотношение
качество/цена, както и че посочването на мерки по пет или по повече от пет
направления ще бъде основание за присъждане на максималните 50 точки. Съответно
по аналогичен начин е посочено присъждането на по-малък брой точки в зависимост
от наличието на определени по брой представени от участника качествени мерки. С
това е представена пълна информация на участниците за начина на оценяване на
техните предложения за изпълнение. Изложеният довод, че липсва единна база за
сравнение не може да бъде споделен – тази база е ясно разписана, като
критериите за извършване на сравнение са изведени и чрез подробно дефиниране на
отделните термини и понятия.
Възложителят изисква представените от участниците качествени мерки да бъдат
адекватни с качествен ефект и аргументирани. Това не предпоставя възможност за
сравнение на различни по своето естество дейности /предвид определените основни
насоки/, а се извършва сравнение дали предложените мерки отговарят на
предварително определеното им от възложителя съдържание и насока. Всяка мярка
ще бъде подложена на експертна оценка, независимо от насоката и направлението
за което се отнася тя, досежно съответствие на съдържанието й с изискванията на
Методиката, за да бъде определена тя като качествена, адекватна и
аргументирана, като в този смисъл се изпълнява условието на чл. 70, ал. 7, т.
3, б. „б“ от ЗОП. След като това условие е изпълнено и е посочен начинът на
оценяване с конкретна стойност и чрез експертна оценка, тогава следва изводът,
че методиката неправилно е определена от органа като непозволяваща да се оцени
обективно нивото на изпълнение на всяко техническо предложение. Комисията
не следва да сравнява различни дейности, обусловени от насоката на мярката, а
дали за дадено направление има представена мярка, която е качествена,
аргументирана и адекватна, независимо от нейната насоченост – не насоките на
мерките, а тяхното съответствие с определенията на възложителя за качествена,
адекватна и аргументирана мярка имат значения за формиране на оценката по
показател П1. Комисията няма право да сравнява дали една мярка, съобразно
нейната насоченост и направление гарантира или предлага по-високо качество
спрямо различна мярка с друга насоченост или различна насоченост по същото или
по друго направление. Предвид горното се следва, че не се доказа и третото
твърдяно от административния орган допуснато нарушение, а именно това на чл.
70, ал. 7, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, поради което не е налице материално-правно
основание за налагане на ФК по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.
Предвид дотук изложеното,
настоящият съдебен състав приема извод, че не се доказва от ответната страна да
са налице твърдените от нея нарушения на ЗОП при провеждане на процедурата за
избор на изпълнител, вменени като извършени от страна на възложителя на
обществената поръчка, които респективно да са и основание за квалифицирането им
като „нередности“ по смисъла на Наредбата за посочване на нередности във връзка
с чл. 2, т. 36 от
Регламент №1303/2013 г.
Последното, през призмата на конкретната фактическа обстановка налага извода за
липса на втория елемент от фактическия състав на нередността – извършено, чрез действие или бездействие нарушение
на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане.
Липсата на този елемент, доказването на който е вменено в задължение на
ответника по делото, води и до неправилност на формирания от органа краен правен
извод, че са налице условията, при които законът предвижда издаване на
административен акт, разпореждащ налагане на ФК, доколкото пред съда този извод
се опроверга, т.е., Съдът приема, че първо не се доказа наличието на установените
в закона материално-правни предпоставки, обуславящи наличието на извършено
нарушение от страна на бенефициера Община Николаево, а второ, тяхната липса не
обосновава материално правно и процесното решение за налагане на ФК. При
липсата на доказаност на допусната „нередност“ по см. на Наредбата за
посочване на нередности, не прави необходимо да се обсъжда и правилността на приложения от органа пропорционален
метод за определяне на конкретни размери на ФК за всяко от твърдените такива в
процесното решение.
С оглед изложените съображения, процесното решение съдът възприема за незаконосъобразно
властническо волеизявление, както в частта му с която на Община Николаево е
наложена ФК, така и в частта му, с която по отношение бенефициера е установено
публично държавно вземане. Решението е издадено при допуснати съществени
нарушения на административно-производствените правила, в противоречие и при
неправилно на материалния закон и при неспазване на установената форма на административните
актове. Поради това, депозираната пред съда жалба следва да бъде уважена изцяло,
като се отмени изцяло оспорения административен.
Двете спорещи
страни по делото правят своевременни искания за присъждане на направените от тях разноски. Предвид
изхода на делото, такива следва да бъдат присъдени на жалбоподателя Община
Николаево. В случая и с оглед представените писмени доказателства, Съдът установи
следното: видно от представения списък на разноските /л. 261, т. V/ тази
страна претендира такива в общ размер на 1633.95 лв. от които 85.95 лв.
заплатена държавна такса и 1 548.00 лв. – възнаграждение за един адвокат.
По делото е представен договор за правни услуги от 04.07.2022 г. /л. 262-265,
т. V/, в чл. 1.01 от който се съдържа предметът
на същия, включващ изготвяне и подаване на възражение по смисъла на чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕФСУ, изготвяне и подаване на жалба в случай на издаване на решение по
чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, процесуално представителство пред компетентния
административен съд във връзка с подадената жалба срещу решението по чл. 73,
ал. 4 от ЗУСЕФСУ, както и извършване на всички необходими правни и фактически
действия в защита на бенефициера Община Николаево. В чл. 5.01 от договора страните
са определили само общ размер на дължимото възнаграждение за предоставените по
чл. 1.01 услуги в размер на 1 290.00 лв. без ДДС. Видно от представените
по делото фактура №********** от 07.07.2022 г. и банково извлечение /л.
266-267, т. V/ от страна на Община Николаево, на адвокат С.К.
действително е изплатена сумата от 1 290.00 лв. без ДДС, съотв. 1548.00
лв. с ДДС, като изрично е записано, че тя касае „правни услуги по чл. 5.01, б. „а“ от договора от 04.07.2022
г., т. е. заплатен е пълният договорен размер на предвиденото възнаграждение, което обаче не е само за процесуално
представителство пред компетентния административен съд във връзка с обжалване
на решението за налагане на ФК, което апропо към 07.07.2022 г. все още дори не
е постановено. Принципно отговорността за разноските обхваща само доказаните в текущия процес разходи на страната
в чиято полза те се следват, но също така принципно трудът на адвоката е
възмезден. При безспорна доказаност на факта на договаряне между жалбоподателя
и адв. К. да изготви жалба против процесното Решение, както и да извърши
процесуално представителство пред съд при неговото съдебно обжалване, които
действия са надлежно извършени от адвоката, спечелилата делото страна има
правото да иска възстановяването на заплатените от нея за тези дейност
разноски, вкл. такива следва да се присъдят от съда в нейна полза. Макар
основанието за заплащане на възнаграждението за един адвокат да не дава
възможност за ясно индивидуализиране на конкретен размер, предвид общо
договореното за три отделни правомощия такова, Съдът намира, че в случая следва
на оспорващата страна да се присъдят разноски при съобразяване на наредба №
№/2004г.
В случая делото е с материален интерес – 8 953,40 лв. /без
ДДС/, поради което минималното възнаграждение за процесуално представителство
на адвокат следва да се определи
съгласно чл.8, ал.1, вр. с чл.7, ал.2, т. 2 от Наредба №1/2004г. и
конкретно е такова в размер на 1195,34 лева. Именно това следва да се присъди в
полза на жалбоподателя за осъщественото от адв. К. процесуално представителство
по делото, за което е налице сключен от нея и Община Николаево договор. Ведно с
удостоверените като заплатени разноски в размер на 85.95 лв., представляващи
заплатената по делото държавна такса, в полза на Община Николаево следва да се
присъдят разноски общо от 1281,29 лева.
Мотивиран така и на основание чл. 172, ал. 2,
предл. 2-ро от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕФСУ, Съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ изцяло Решение №03-РД/3677 от
07.08.2023 г., издадено от Заместник изпълнителен директор на Държавен фонд
„Земеделие“ – гр. София, с което на Община Николаево е наложена финансова
корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за
възстановяване на разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Упражняване на строителен надзор и контрол при изпълнение на СМР за
рехабилитация на четвъртокласна общинска мрежа на територията на община
Николаево, област Стара Загора по ПРСР 2014-2020 г.“ и с което на Община Николаево
е установено публично държавно вземане в общ размер от 10 744.08 лв. с
ДДС., като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ - гр. София да заплати на Община Николаево,
БУЛСТАТ *********, деловодни разноски в размер на 1 281,29 лева.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: