РЕШЕНИЕ
№ 1226
гр. София, 06.04.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 135 СЪСТАВ, в публично заседание на
двадесет и четвърти март през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:ТАНКА П. ЦОНЕВА
при участието на секретаря ЗОРНИЦА В. АПОСТОЛОВИЧ
като разгледа докладваното от ТАНКА П. ЦОНЕВА Административно
наказателно дело № 20221110202465 по описа за 2022 година
Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
Образувано е по жалбата на Г. Л. Б. от гр. София, ************* против
Наказателно постановление № 11-01-685/26.01.2022 г., издадено от директор
на Агенция за държавна финансова инспекция - София, с което на
жалбоподателя е наложено административно наказание „глоба” в размер на
10 000 (десет хиляди) лева на основание чл.247, ал.1 вр.чл.261, ал.2 от Закона
за обществените поръчки, за нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП (обн.ДВ,
бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп. ДВ, бр.17/26.02.2019
г.).
В жалбата се релевират доводи за допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила. В тази връзка се сочи, че е допуснато нарушение на
чл.57, ал.1 от ЗАНН, тъй като в текста на обжалваното наказателно
постановление не били обсъдени отегчаващите и смекчаващите
отговорността обстоятелства. Налице било и противоречие между описанието
на нарушението и неговата правна квалификация, което лишавало
жалбоподателя от възможността на разбере какво точно нарушение е
1
извършил, за да се защитава адекватно и пълноценно.
В случая постановените от възложителя изисквания били съобразени с
разпоредбите на чл.59, ал.2 и чл.63, ал.1, т.5 и т.8 от ЗОП. Изискването за три
години опит в областта на пробонабирането било обусловено от специфичния
предмет на поръчката –вземане на проби за състава на водите от езера и
язовири. Изискването за лаборатория било обусловено от възможността,
предоставена в чл.63, ал.1, т.8 от ЗОП, според която възложителите можели да
изискат от участниците определени инструменти за изпълнение на
обществената поръчка. Въвеждането на изискване за представяне на
протоколи и изпитвания от пробонабиране обуславяло въвеждането на
изискване за налична лаборатория от участниците в обществената поръчка.
Не на последно място, при извършване на преценка за въведените
изисквания към техническите и професионални способности на участниците,
следвало да се вземе предвид и прогнозната стойност на обособена позиция 2
в размер на 500 000 лева без ДДС. Тази стойност била значителна и
позволявала възложителите да въведат по –високи изисквания към
потенциалните участници, за да осигурат изпълнението на предмета на
поръчката при спазване на предварително обявените условия.
По изложените съображения се отправя молба към съда да се произнесе
с решение, с което да отмени атакуваното НП, като незаконосъобразно и
неправилно. Претендира се присъждане на направените в производството
разноски.
В проведеното по делото съдебно заседание на жалбоподателят,
редовно призован, се явява лично и с пълномощника си –адв.Миков – САК.
Последният в дадения ход по същество пледира за отмяна на издаденото НП,
по съображенията, подробно развити в жалбата. Претендира присъждане на
сторените по делото разноски за адвокатско възнаграждение. Жалбоподателят
Б. излага аргументи пред съда, че през 2019 г. в България нямало
лаборатория, която да е в състояние да извърши химически анализ на всички
45 приоритетни вещества, посочени в Директива 2013/39/ЕО. Имало само
една оферта от съответната фирма – консорциум от две български фирми и
чешка лаборатория, като в случая наличието на лаборатория и квалифициран
персонал не било ограничително условие за обществената поръчка, а
представлявало абсолютния минимум за осъществяването й.
2
Административно-наказващият орган, чрез процесуалния си
представител юрк.Георгиева изразява становище за неоснователност на
жалбата и моли съда да потвърди наказателното постановление, като
правилно и законосъобразно, издадено в съответствие с материалния и
процесуалния закон. Представя писмени бележки.Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след като служебно провери обжалваното наказателно
постановление, доводите на страните и събраните по делото
доказателства приема за установено от фактическа страна следното:
Със Заповед на директора на АДФИ № ФК-10-679/14.05.2021 г. било
възложено извършването на финансова инспекция на Изпълнителна агенция
по околната средна (ИАОС).
При извършената финансова инспекция се установило следното:
На 05.04.2019 г. с Решение № 13/05.04.2019 г. по смисъла на чл. 22, ал.
1, т. 1 от ЗОП, Г. Л. Б. - изпълнителен директор на ИАОС открил процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на анализ на
приоритетни вещества във води от Наредба за стандарти за качество на
околната среда (СКОС) за приоритетни вещества и някои други
замърсители“.
Правното основание за откриване на процедурата било чл. 18, ал. 1, т. 1
от ЗОП, обектът на поръчката бил услуга по чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а видът
на процедурата - открита, с прогнозна стойност в размер на 5 000 000 лв., без
ДДС, която попадала в прага, посочен в чл. 20, ал. 1, т. 1,б. „в“ от ЗОП.
В Раздел IV.3) от решението за откриване на процедурата било
посочено, че предметът на поръчката е пробонабиране и извършване анализ
на органични замърсители в повърхностни води и седименти, като пунктовете
били разположени из цялата страна. Обществената поръчка била
структурирана в 2 (две) обособени позиции, разделени според вида на
матрицата и периода на изпълнение.
С Решение № 13/05.04.2019 г., на основание чл. 22, ал. 2 от ЗОП, от
възложителя били одобрени обявлението за обществената поръчка и
документацията за участие. В Раздел II.2) от обявлението за поръчката
възложителят определил предмета, обема и прогнозната стойност на
3
обособените позиции, включени в поръчката - за обособена позиция № 1:
„Пробонабиране и анализ на приоритетни вещества в повърхностни води“, с
прогнозна стойност 4 500 000,00 лв. без ДДС и за обособена позиция № 2:
„Пробонабиране на седименти от езера и язовири“, с прогнозна стойност 500
000,00 лв. без ДДС.
Решението за откриване и обявлението били изпратени за публикуване
в Регистъра на обществените поръчки (РОП) на 05.04.2019 г., като на
08.04.2019 г. обществената поръчка била публикувана по партидата на
възложителя под уникален номер 00740-2019-0006. Решението и обявлението
били публикувани и в електронното досие на процедурата в раздел „Профил
на купувача” на интернет страницата на ИАОС на 08.04.2019 г., в деня на
публикуването им в РОП.
Обявлението за обществената поръчка било публикувано в „Официален
вестник” на Европейския съюз на 09.04.2019 г. под № 2019/S 070-165654. На
същата дата, на профила на купувача на възложителя била публикувана и
документацията за участие в обществената поръчка, в т.ч. били публикувани
на отделни файлове одобрени образци на документи, техническа
спецификация, списък на лабораториите, проект на договор, ЕЕДОП,
„Критерий за възлагане на поръчката. Методика за определяне на
комплексната оценка на офертите“.
В раздел III от обявлението възложителят посочил критерии за подбор,
които се отнасяли до техническите и професионалните способности.
Критерии за подбор, отнасящи се до годността за упражняване на
професионална дейност, включително изискванията във връзка с вписването в
професионални и търговски регистри и до икономическото и финансовото
състояние, не били поставени от възложителя.
В раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможности“, по т. 2 и
т. 3 от „списък и кратко описание на критериите за подбор“ възложителят
посочил изисквания, еднакви за двете обособени позиции, както следва:
2.Участникът следва да разполага с лаборатория (собствена, наета или
друго) за извършване на анализите, като изискването се доказва с декларация
за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат
използвани за изпълнение на поръчката. Посочено е, че в случай, че участник
подава оферта за двете обособени позиции е достатъчно да разполага с една
4
лаборатория.
3.Участниците следва да разполагат с квалифициран персонал за
изпълнението на предмета на поръчката.
В случай, че участник подава оферти и за двете обособени позиции
специалистите следва да са различни за всяка обособена позиция.
За доказване на изискването се представя списък на персонала, който
ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще
отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална
компетентност на лицата.
Съобразно същия раздел от обявлението, по т.2 и т. 3 от „изисквано
минимално/ни ниво/а“ било посочено:
т. 2 Участникът следва да разполага с лаборатория (собствена, наета
или друго) за извършване на анализите, която да отговаря на следните
условия:
да има внедрена система за управление на качеството по стандарт БДС
EN ISO/IEC 17025 или еквивалентен за анализ на органични замърсители
във води и седименти.
да разполага със специализирана апаратура газови и/или течни
хроматографски системи, с които ще осигурят изпълнението на
минималните изисквания на Възложителя, съгласно приложенията от
техническите изисквания и капацитет за поемане на целия обем проби,
посочен в техническата спецификация.
т. 3 Участниците следва да разполагат с квалифициран персонал с
квалификация и опит, както следва:
За обособена позиция 2:
минимум 2 (двама) специалисти с минимум 3 (три) години опит в
пробонабирането. Специалистите следва да притежават сертификати от
успешно завършил курс на обучение по пробовземане.
минимум 2 (двама) специалисти с висше образование образователно-
квалификационна степен „бакалавър” в област „Природни науки,
математика и информатика“, по специалности в професионално
направление „Химически науки“ или в област „Технически науки“ по
специалности в професионално направление „Химични технологии“,
5
съгласно Класификатор на областите на висше образование и
професионалните направления, утвърден с ПМС № 125 от 2002 г. или
еквивалентни, или еквивалентна образователна степен, придобита в
чужбина, в области и професионални направления, еквивалентни на
посочените. Специалистите следва да имат минимум 3 (три) години опит
в анализа на органични замърсители.
Поставените изисквания били посочени и в т. Б „Критерии за подбор“
от Раздел IV, „Изисквания към участниците“ от одобрената документация за
участие в процедурата.
В т. 3 „Обхват и обем на поръчката и изисквания към дейностите,
включени в поръчката“ от техническата спецификация (Приложение № 1 от
документацията за участие) било посочено пълното описание на обекта на
поръчката за Обособена позиция 2: „Пробонабиране на седименти от езера и
язовири“, а именно:
Изпълнителят извършва пробонабиране еднократно за матрица
седименти в 15 (петнадесет) пункта от езера и язовири. За всеки пункт се
взимат по минимум 3 (три) паралелни проби и се изготвя протокол съдържащ
информация за: наименование на пункта, код на пункта, географски
координати, климатични условия, количества от пробата, дата/час на вземане
на пробата, полеви наблюдения (дебелина на седиментния слой, дълбочина на
пробовземане от седиментния слой, материал-субстрат, мирис, цвят, отделяне
на газове) и др. Необходимо е да има добра проследимост между
етикетирането на пробите и придружаващите ги протоколи от пробовземане.
Необходимото количество за последващ анализ, в лабораториите на
ИАОС и РЛ, е 100 грама (или минимум 50 грама, в зависимост от пункта),
разделени както следва:
-в пластмасов контейнер за анализ на метали, гранулометрия и физико-
химични показатели (100 мл.).
-в тъмен стъклен контейнер (100 мл.) или такъв, който не предизвиква
разграждането на органичните замърсители. Допуска се използването и на
бели стъклени контейнери, но опаковани в алуминиево фолио.
-за анализ на летливи органични съединения - в тъмен стъклен
контейнер (около 50-100 мл.) и винтова капачка (или добре уплътняваща) се
6
поставя пробата - визуално най-финната фракция от седимента - непресята.
Необходимото минимално количество седимент е около 5 до 10 грама, които
трябва да бъдат консервирани с метанол (около 10 мл.). Необходимо е да има
запис на тегло - празен контейнер, тегло - пълен контейнер, за да се изчисли
масата на седимента.
Изпълнителят съхранява и транспортира пробите до лабораторията за
изпитване по начин, който да запази тяхната идентичност и цялост на
опаковката и в съответствие с изискванията на БДС ISO 5667-12:2017 и ISO
18512:2007 или еквивалентни.
Относно изпълнението на поръчката, в техническата спецификация
било посочено, че не се предвижда разделяне на отделни етапи.
Изпълнението на поръчката включвало следните цели и дейности:
1.Пробонабиране в 15 (петнадесет) пункта от езера и язовири, като от
всеки пункт се вземат по минимум три паралелни проби/извадки от седимент.
Пунктовете са подробно разписани в Таблица 4.
Всяка извадка трябвало да бъде придружена с протокол от
пробонабиране (за всяка проба поотделно) представени в срок максимум до
10 календарни дни от пробовземането. Всички проби трябвало да бъдат
предоставени в ЦЛ София и Регионалните лаборатории (РЛ) към ИАОС
(Приложение 3).
2.Изготвяне на доклад за изпълнението на поръчката, съдържащ
информация за използваните методи, технологии и стандарти при
изпитването/анализа, графици на посещенията, протоколи от пробонабиране,
протоколи с резултатите от изпитванията/анализите.
Всички протоколи от пробонабиране и изпитване следвало да се
представят в указаните срокове, а доклад по изпълнение на поръчката да се
предостави на Възложителя най-късно до 13 (тринадасет) месеца от датата на
сключване на договора.
В Таблица 4 „Седименти - пунктове“ към техническата спецификация
били посочени 15 броя пунктове за взимане на пробите, а в Приложение 3
„Списък на лабораториите и техните адреси за доставка“, публикуван на
профила на купувача на възложителя, били посочени адресите за доставка: на
Централна лаборатория София, сграда на ИАОС и на 14 броя Регионални
7
лаборатории /РЛ/ на ИАОС.
За участие по обособена позиция № 2 била подадена само една оферта:
от Обединение „Екопартньори 2019“ ЕООД.
Със Заповед № 147/14.05.2019 г. била назначена комисия, която да
разгледа и оцени получените оферти.
Действията на комисията били отразени в три броя протоколи: №
1/16.05.2019 г., № 2/28.05.2019 г. и № 3/31.05.2019 г.
Видно от протокол № 1/16.05.2019 г., при разглеждане на документите
по чл.39, ал.2 от ППЗОП от офертата на участника, за съответствие с
изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от
възложителя, по отношение на критериите за подбор по обособена позиция №
2, комисията установила, че:
-участникът е посочил, че разполага с лаборатория ALS Czech Republic,
s.r.o., която е акредитирана - в съответствие със стандарт БДС EN ISO/IEC
17025. Участникът е описал специализирана апаратура газови и/или течни
хроматографски системи, с които ще осигури изпълнението на минималните
изисквания на Възложителя, съгласно приложенията от техническите
изисквания и капацитет за поемане на целия обем проби, посочен в т.4 от
техническата спецификация.
-участникът подробно е посочил имената, образованието,
професионалния опит, притежаваните сертификати на експертите, които
отговарят на минималните изисквания, поставени от възложителя.
В заключение комисията констатирала, че участникът отговаря на
поставените от възложителя критерии за подбор по обособена позиция № 2.
От протокол № 2/28.05.2019 г. се установявало, че на 27.05.2019 г. след
като комисията е разгледала документите от офертата за обособена позиция
№ 2, в т.ч. допълнително представените, за съответствие с изискванията към
личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, е
констатирала, че представените от участника документи отговарят на
поставените изисквания. На следващо заседание, комисията разгледала
техническите предложения на участника, като е приела, че по отношение на
минималното съдържание техническото предложение отговаря на
изискванията на Възложителя в документацията за участие. В протокола
8
подробно били отразени констатациите на комисията по отношение на
техническото предложение, в т.ч. било посочено, че „всички проби ще бъдат
доставени от изпълнителя, съгласно графика, в посочените в Приложение 3 от
документацията лаборатории на ИАОС“.
Горепосочените действия на комисията били описани в окончателен
доклад за работата й по смисъла на чл. 103, ал. 3 от ЗОП, подписан от всички
нейни членове на 31.05.2019 г.
С Решение № 21/31.05.2019 г. на Г.Б. - изпълнителен директор на
ИАОС било обявено класирането в процедурата и бил определен за
изпълнител на обществената поръчка класираният на първо място участник за
обособена позиция № 2 „Пробонабиране на седименти от езера и язовири“ -
Обединение „Екопартньори 2019“.
На 21.06.2019 г. между ИАОС, представлявана от Г.Б., изпълнителен
директор и Георги Игнатиев - началник отдел „Финанси и стопанско
управление“ (ФСУ), Възложител и ДЗЗД „Екопартньори 2019“, БУЛСТАТ
*********, представлявано от Мартин Богомилов Христов, съгласно
Споразумение за създаване на обединение от 17.04.2019 г., Изпълнител, бил
сключен договор № 3760/21.06.2019 г. с предмет: „Извършване на анализ на
приоритетни вещества във води от Наредба за стандарти за качество на
околната среда (СКОС) за приоритетни вещества и някои други замърсители”
по обособена позиция № 2 „Пробонабиране на седименти от езера и язовири“,
на стойност 490 000 лв., без ДДС /588 000 лв. с ДДС/. Изпълнителят
представил преди сключването на договора документи, удостоверяващи
поставените от възложителя критерии за подбор, в т.ч. Сертификат за
акредитация № 333/2018 г. на лаборатория за изпитване №1163 на ALS Czech
Republic, s.r.o., (превод на български и оригинал) и списък на персонала,
който ще изпълнява поръчката, в който била посочена професионалната
компетентност на лицата, с приложени документи за доказване на
минималните изисквания.
С писмо вх. № 14180/15.06.2021 г. от органите на АДФИ били изискани
писмени сведения и обяснения от изпълнителния директор на ИАОС, относно
включване в критериите за подбор като изискване на Възложителя за
обособена позиция 2 „Пробонабиране на седименти от езера и язовири“,
участникът да разполага с лаборатория за извършване на анализите, при
9
положение, че изпълнението на поръчката включва дейности само за
пробонабиране, а дейностите, свързани с анализа се извършват от
лаборатории на ИАОС.
В отговор, с писмо изх. № 1757/18.06.2021 г. изпълнителният директор
на ИАОС обяснил, че „включването на изискването „участникът да разполага
с лаборатория за извършване на анализите“ в критериите за подбор, за
обособена позиция 2, е техническа грешка, тъй като изпълнението на
поръчката включва дейности само по пробонабиране. “
Контролните органи преценили, че поставените от възложителя
изисквания към участниците по обособена позиция № 2 - да разполагат с
лаборатория (собствена, наета или друго) за извършване на анализите, както и
с квалифициран персонал от специалисти с опит от три години в анализа на
органични замърсители, са ограничителни по своя характер, тъй като по този
начин възложителят е предопределил кръга на потенциалните участници само
до стопански субекти, които разполагат с лаборатория за анализ и с персонал
с опит да извършва анализите, без такива, които надлежно отговарят на
всички останали негови изисквания за изпълнение на предмета на поръчката,
отнасящ се до вземането на проби. Предметът на поръчката по обособена
позиция № 2 бил пробонабиране на седименти от езера и язовири, като
последващият анализ на взетите проби се извършвал в лаборатории и от
експерти на ИАОС. В този смисъл поставените изисквания не били
съобразени с предмета на обществената поръчка по ОП № 2, като наличието
им не е свързано с качествено, срочно, количествено и т.н. изпълнение на
дейностите в обхвата на поръчката по тази обособена позиция.
За установеното нарушение, св.Венелина Котларова –на длъжност
главен финансов инспектор при АДФИ съставила Акт за установяване на
административно нарушение № 11-01-685/29.07.2021 г. срещу жалбоподателя
Г.Б., затова, че на 05.04.2019 г., в гр. София, в качеството му на изпълнителен
директор на Изпълнителна агенция по околна среда /ИАОС/- гр. София и
възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 12 от Закона
за обществените поръчки (ЗОП), с Решение № 13/05.04.2019 г. за откриване
на процедура за възлагане на обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 1,
т. 1,6. „в“ от ЗОП, с предмет: „Извършване на анализ на приоритетни
вещества във води от Наредба за стандарти за качество на околната среда
10
(СКОС) за приоритетни вещества и някои други замърсители“, е одобрил
обявление за оповестяване откриване на процедура и документация за
поръчката, в които е включил изисквания към участниците в процедурата за
обособена позиция № 2 „Пробонабиране на седименти от езера и язовири“
да разполагат с лаборатория (собствена, наета или друго) за извършване на
анализите и с квалифициран персонал с минимум 3 (три) години опит в
анализа на органични замърсители, с които необосновано е ограничил
участието на стопански субекти за тази обособена позиция на поръчката и
които не са съобразени с нейния предмет.
Актосъставителят квалифицирал нарушението по чл. 2, ал. 2 от Закона
за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г., изм. и доп. ДВ, бр. 17 от 26.02.2019 г./
Препис от акта бил връчен лично на жалбоподателя срещу подпис, в
който последният отбелязал, че ще представи възражение в
законоустановения срок. В срока по чл. 44, ал. 1 ЗАНН постъпило писмено
възражение с вх. № 11-01-685/02.08.2021 г.
Въз основа на горепосочения акт, след като подаденото възражение
било преценено като неоснователно, било издадено атакуваното НП № 11-
01-685/26.01.2022 г. от директора на Агенция за държавна финансова
инспекция - София, с което на жалбоподателя при възпроизвеждане на
фактическите констатации от АУАН е наложено административно наказание
„глоба” в размер на 10 000 лева, на основание чл.247, ал.1 вр.чл.261, ал.2 от
Закона за обществените поръчки.
Препис от наказателното постановление бил връчен срещу подпис на
жалбоподателя на 31.01.2022 г.
Изложената фактическа обстановка съдът приема за безспорно
установена от писмените доказателства, приобщени по реда на чл. 283 от
НПК вр.чл.84 от ЗАНН – АУАН № 11-01-685/29.07.2021 г., възражение с вх.
№ 11-01-685/02.08.2021 г., Заповеди № ФК-10-679/14.05.2021 г., № ФК-10-
712/20.05.2021 г. и № ФК-10- 861/23.06.2021 г. на директора на АДФИ,
справка изх. № 1561/28.05.2021 г., Решение № 13/05.04.2019 г., обявление и
документация за участие, в т.ч. приложение № 3 - списък на лабораториите,
Заповед № 147/14.05.2019 г. за назначаване на комисия; Протоколи №
1/16.05.2019 г., № 2/28.05.2019 г., № 3/31.05.2019 г. и доклад от 31.05.2019 г.;
11
Решение № 21/31.05.2019 г.; Договор № 3760/21.06.2019 г.; Споразумение за
създаване на обединение от 17.04.2019 г.; писмо вх. № 14180/15.06.2021 г. на
АДФИ; писмо изх. №1757/18.06.2021 г. от изпълнителния директор на
ИАОС; както и от гласните доказателствени средства.
Съдът кредитира с доверие показанията на разпитания по делото
свидетел-актосъставител Венелина Котларова, като намира същите за
обективни, безпристрастни и логически последователни, подкрепени от
събраните по делото писмени доказателства.
Следва да се отбележи, че между страните липсва спор относно правно
релевантните факти, налице е единствено спор по приложимото право.
Въз основа на така възприетата фактическа обстановка, съдът
прави следните правни изводи:
По допустимостта на жалбата, съдът намира, че същата е процесуално
допустима, тъй като е подадена в срока по чл. 59, ал.2 от ЗАНН, изхожда от
легитимирано лице и е срещу административно -наказателен акт, който
подлежи на въззивно съдебно обжалване.
При разглеждане на дела по оспорени наказателни постановления
районният съд е инстанция по същество, с оглед на което дължи цялостна
проверка относно правилното приложение на материалния и процесуалния
закон, независимо от основанията, посочени от жалбоподателя.
В изпълнение на това свое правомощие съдът констатира, че
съставеният АУАН и издаденото въз основа на него НП изхождат от
съответните длъжностни лица, в пределите на тяхната материална и
териториална компетентност по смисъла на чл. 261, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП,
както и приложената към материалите на делото Заповед № ЗМФ-
461/25.05.2021 г. на Министъра на финансите.
Въз основа на извършената служебна проверка съдът счита, че при
съставяне на АУАН и издаване на атакуваното НП е спазена изискуемата
писмена форма и реквизити. Спазени са и давностите срокове, визирани в
разпоредбата на чл. 34, ал. 1 и ал. 3 ЗАНН. Налице е редовна процедура по
връчването на АУАН и НП на жалбоподателя.
Съдът не споделя изложеното в жалбата за допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила по смисъла на чл.57, ал.1 от ЗАНН,
12
които да ограничават правото на защита на жалбоподателя и да са
самостоятелно основание за отмяна на обжалвания санкционен акт.
Констатираното административно нарушение е описано точно и ясно, като са
посочени всички елементи от състава на нарушението, както и
съответстващата му правна квалификация, така че нарушителят да е в
състояние да възприеме фактическите и правни рамки на нарушението и
адекватно да организира защитата си, което е и сторил.
По приложението на материалния закон съдът намира следното:
Сочената за нарушена разпоредба на чл. 2, ал.2 от ЗОП гласи: При
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема
на обществената поръчка. Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат
да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената
поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема
и сложността на съответната позиция.
Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 и т. 8 от ЗОП, възложителят може да
определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или
участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както
и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за
качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да
разполага с:
-персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се
използва като показател за оценка на офертите;
-инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за
изпълнение на поръчката.
При определяне на критериите за подбор възложителят действа при
13
условията на оперативна самостоятелност, чиито граници са определени в чл.
59, ал. 2 от ЗОП. Настоящият съдебен състав споделя тезата на
административния орган, че поставените от възложителя изисквания към
участниците по обособена позиция № 2 - да разполагат с лаборатория
(собствена, наета или друго) за извършване на анализите, както и с
квалифициран персонал от специалисти с опит от три години в анализа на
органични замърсители, са ограничителни по своя характер, тъй като по този
начин възложителят е предопределил кръга на потенциалните участници само
до стопански субекти, които разполагат с лаборатория за анализ и с персонал
с опит да извършва анализите, без такива, които надлежно отговарят на
всички останали негови изисквания за изпълнение на предмета на поръчката
по тази обособена позиция, отнасящ се единствено до вземането на проби. В
тази връзка съдът намира за правноирелевантно изложеното от
жалбоподателя в хода по същество, че в РБългария не съществувала
лаборатория, която да е в състояние да извърши необходимия химически
анализ на съответните приоритетни вещества.
Съгласно техническата спецификация на обществената поръчка по
Обособена позиция № 2:„Пробонабиране на седименти от езера и язовири“, за
изпълнението на поръчката са предвидени дейности по пробонабиране в 15
(петнадесет) пункта от езера и язовири, като взетите проби трябва да бъдат
предоставени в ЦЛ София и Регионалните лаборатории (РЛ) към ИАОС за
последващ анализ, който следва да се извършва в лаборатории и от експерти
на ИАОС. Ето защо, поставените изисквания не са съобразени с предмета на
обществената поръчка по ОП № 2, като наличието им не е свързано с
качествено, срочно и количествено изпълнение на дейностите в обхвата на
поръчката по тази обособена позиция.
Нарушението е формално, на просто извършване, при което
настъпването на вредоносни последици не е елемент от осъществяването на
фактическия му състав. Субект на същото е жалбоподателят Б. в качеството
му на изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по околна среда -гр.
София и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 12
от ЗОП.
Съдът приема, че цитираното нарушение не представлява маловажен
случай, по смисъла на чл. 28 ЗАНН – такъв, при който извършеното
14
административно нарушение, с оглед на липсата или незначителността на
вредните последици или с оглед на други смекчаващи отговорността
обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност, в
сравнение с обикновените случаи на административно нарушение от
съответния вид (субсидиарното приложение на Наказателния кодекс касае
само посочените в чл. 11 ЗАНН въпроси, поради което дефинитивната норма
на чл. 93, т. 9 НК следва да бъде приложена в административнонаказателното
производство по analogia legis, с оглед наличието на празнота в ЗАНН; вж. и
ТР № 1/12.12.2007 г. по т. н. д. № 1/2007 г., ОСНК на ВКС). По тази причина
санкционираното лице не следва да бъде освободено от
административнонаказателна отговорност. Това е така, защото с оглед на
класификацията на правонарушенията в зависимост от изискването за
настъпване на определени общественоопасни последици за съставомерността
на деянието, процесното такова следва да се отнесе към т. нар. "формални
нарушения", при които законът не поставя изискване за настъпване на
определен противоправен резултат. По този начин законодателят е въздигнал
в нарушение само застрашаването на обществените отношения, предмет на
закрила, без да е необходимо от това да са настъпили вреди (имуществени
или неимуществени). Разбира се, приложението на чл. 28 ЗАНН (а това се
отнася и за чл. 9, ал. 2 НК вр. чл. 11 ЗАНН) не е изключено и при формалните
административни нарушения, но преценката следва да бъде направена не с
оглед наличието или не на вредни последици, а на степента, с която
формалното нарушение е застрашило обществените отношения. В конкретния
случай, деянието е застрашило обществените отношения, свързани с
разходване на публични средства в значителен размер, поради което следва
да се приеме, че се касае за класически, а не за маловажен случай на
нарушение.
За извършеното нарушение санкционната разпоредба на чл. 247, ал.1 от
ЗОП предвижда санкция в размер на 2 на сто от стойността на сключения
договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв., като правилно в случая е
индивидуализиран размерът на наложената глоба на жалбоподателя от 10 000
лева, като подробни разсъждения по въпроса за индивидуализация на
санкцията се явяват безпредметни.
По изложените съображения съдът приема, че обжалваното наказателно
постановление е законосъобразно и следва да бъде потвърдено.
15
С оглед изхода на правния спор и на основание чл. 63д от ЗАНН следва
в полза на административно–наказващия орган да се присъди
юрисконсултско възнаграждение в размер, определен в чл.37 от Закона за
правната помощ, съгласно препращащата разпоредба на чл. 63д, ал. 5 от
ЗАНН. Според нормата чл. 37, ал. 1 от ЗПрП заплащането на правната помощ
е съобразно вида и количеството на извършената дейност и се определя в
наредба на Министерския съвет по предложение на НБПП. В случая за
осъществяване на защита по дела по ЗАНН, чл. 27е от Наредбата за
заплащане на правната помощ предвижда възнаграждение от 80 до 120 лева.
Тъй като делото не се отличава с фактическа или правна сложност, следва да
се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на минимума от 80
лева.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2, т.5 и ал.9 от ЗАНН и
чл.63д, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11-01-685/26.01.2022
г., издадено от директор на Агенция за държавна финансова инспекция -
София, с което на Г. Л. Б. е наложено административно наказание „глоба” в
размер на 10 000 (десет хиляди) лева на основание чл.247, ал.1 вр.чл.261, ал.2
от Закона за обществените поръчки, за нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП
(обн.ДВ, бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп. ДВ,
бр.17/26.02.2019 г.).
ОСЪЖДА Г. Л. Б., ЕГН ********** да заплати на АДФИ - София
разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 80
(осемдесет) лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Административен съд София – град, в 14-дневен срок от съобщението за
изготвянето му до страните.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
16