В ИМЕТО НА НАРОДА

Пловдивски апелативен съд, търговско отделение, трети състав,

Председател: Красимир Коларов

Членове: Георги Чамбов

Емил Митев

Секретар: Златка Стойчева

в съдебно заседание на 10 октомври 2018 г.

разгледа докладваното от К. Коларов

търговско дело номер 438 по описа за 2018 година

и за да се произнесе взе предвид:

Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК.

Обжалвано е Решение № 154 от 22.03.2018 г., постановено от Пловдивския окръжен съд по т. д. № 688/2016 г., с което съдът е решил следното:

„ОТХВЪРЛЯ субективно активно съединените искове, предявени от С.Д.„Б.*“, „А.“ ЕООД и „С.и м.“ ООД, в качеството им на участници в сдружение „А.*“, дружество по ЗЗД, учредено по силата на договор за консорциално сдружение от 16.07.2013 г., да бъде осъдена О.П. за заплащане на сумата в общ размер на 613 640,59 лева без ДДС, с която ответната община се е обогатила без основание за сметка на изпълнителите на допълнителни строително-монтажни работи по изграждането на многофункционална спортна зала гр. П., формирана като сбор от сумите 522 518,39 лв. по част „А.“; 89 253,47 лв. по част „К.“ и 1 868,72 лв. по част „В*.“ – сградна канализация – фитинги, за които допълнителни строително-монтажни работи е съставен от изпълнителите протокол обр. 19 с номер 4 и е издадена проформа фактура № **г., които допълнителни строително-монтажни работи не са включени в предмета на договор за обществена поръчка № **год., ведно със законната лихва, считано от датата на подаването на исковата молба – 20.10.2016 г. до окончателното плащане.

ОСЪЖДА С.Д.„Б.*“, „А.“ ЕООД и „С.и м.“ ООД, в качеството им на участници в сдружение „А*“, дружество по ЗЗД, учредено по силата на договор за консорциално сдружение от 16.07.2013 г., при условията на солидарна отговорност, да заплатят на О.П. сумата 50 000 лева, частичен иск от сумата в общ размер на 472 796,46 лева, съставляваща неустойка, дължима по силата на чл. 12.1., раздел XII „С.“ от договор за обществена поръчка № **г. с предмет: „И**гр. П., финансирана по мярка 321 „О**“ от програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 година, подкрепена от Е**“, вземането за която е възникнало поради неизпълнението на възложени дейности и СМР или част от тях в установения по договора срок, формирана на база 0,2 % от стойността на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от стойността на договора, ведно със законната лихва, считано от датата на предявяването на насрещния иск – 02.02.2017 г. до окончателното плащане, както и сумата 22 907,84 лева разноски по делото.“

Това решение се обжалва от С.Д.„Б.*“, „А.“ ЕООД и „С.и м.“ ООД, със съображения за неговата неправилност.

Ответникът по жалбата е на мнение, че тя е неоснователна.

Апелативният съд прецени данните по делото и като съобрази становищата на страните, съобразно правомощията по чл. 269 ГПК прие:

І. Първоначалният иск е по чл. 59, ал. 1 ЗЗД, ищците твърдят, че ответникът се е обогатил за тяхна сметка без основание, с равностойността на разходите им, направени за извършване на изпълнените в негова полза строително монтажни работи, описани в Справка № 1 към исковата молба (л. 409 и сл.), на обща стойност 613 640.59 лева без включен ДДС.

Между страните е бил сключен Д**г. за изграждане на „М.“ (л. 17 и сл.) и няма спор, първо, че процесните работи наистина са били извършени в процеса на изграждане на залата и второ, че нито една от тях не е била предвидена като необходима, със съответното посочване на единична цена, количество и обща стойност, в приложените към договора и приети от страните подробни количествено стойностни сметки (л. 30 и сл.).

Заключението на вещото лице инж. П.Ж..(л. 2 665 и сл.) по назначената в процеса техническа експертиза е категорично: строежът, с изключение на недовършената шумо и звуко изолация, е бил изпълнен съгласно изискванията на одобрените инвестиционни проекти, като наистина е трябвало да бъдат извършени допълнителни, непредвидени в проекта строителни работи, чийто обем не е бил „пренебрежимо малък“ и затова без тяхното изграждане „обектът не би могъл да бъде въведен в експлоатация“ (т. 1.4).

Въпросът обаче е, дали тези необходими, но допълнително наложили се работи, които не са били предварително включени нито в офертата на изпълнителя, нито в приетата от страните подробна и много детайлна количествено стойностна сметка, наистина – според условията на договора – са били „непредвидени“.

Отговорът е отрицателен.

Според изричните уговорки по Раздел ІІ от договора, общата стойност на предвидените СМР е била в размер на сумата 4 727 964.95 лева без ДДС и е „формирана на база предварително изчислените количества СМР и дейности за изпълнение на договора и единични цени (включващи труд, механизация, материали, допълнителни разходи, печалба, разходи за временно строителство и всички други разходи, необходими за изпълнение) на видовете работи, съгласно Ценовата оферта на Изпълнителя (т. 2.1.), а окончателната стойност на изработеното е трябвало да се определи „на база Количествено – стойностни сметки за действително извършени СМР“, като тази стойност „не може да надвиши стойността, посочена в т. 2.1. на настоящия договор“. Тази съществена уговорка е била допълнена и с уточнението, че „единичните цени на СМР, посочени в количествено – стойностните сметки от Ценовата оферта (Приложение 3) са окончателни и не подлежат на корекция при изпълнението на договора“ (т. 2.3.).

При тези ясно посочени правила за плащане, налице е било и допълнително разяснение на Възложителя, дадено не по време на изпълнението, а преди сключването на договора, при подготвянето на офертите на участниците: на конкретно зададения от един от бъдещите изпълнители (и настоящ ищец) въпрос за заплащане на непредвидените допълнителни СМР, който въпрос, по същество е напълно идентичен с предмета на сега поставения по делото спор, О.П. е отговорила, че всички видове СМР, които се отнасят до изграждането на сградата, са обект на процедурата по ЗОП и на договора, който ще бъде сключен – вж. Въпроса по Писмо вх. № 3309/26.07.2013 г. (л. 1227) и отговорът по Писмо изх. № 3309/29.07.2013 г. (л. 1228).

Изводът е, че предметът на обществената поръчка е обхващал изпълнението на определен технически и правен резултат – построяването на сградата във вид, който да позволява издаването на разрешение за експлоатация, срещу получаването на възнаграждение в размер не повече от посочената в офертата на кандидата за изпълнител сума от 4 727 964.95 лева без ДДС. А това означава, че всички евентуално наложили се в процеса на изпълнението СМР, които не са били конкретно посочени в тръжната документация, защото или не са били предварително известни, или просто са били пропуснати, са били за сметка на изпълнителя. Поетият с офертата риск е бил и предвидим, а оценката му е била не само въпрос на компетентност, но и едно от условията за класиране на офертите, подадени от участниците в търга.

Затова преценката на окръжния съд за налично в случая основание за включване на процесните СМР в предмета на сключения от страните Договор за обществена поръчка № 1 от 08.01.2014 г. е била обоснована и заявеният от ищците осъдителен иск – на предявеното и поддържано в процеса основание по чл. 59, ал. 1 ЗЗД – е нямало как да бъде уважен.

Заключението на Апелативния съд е, че – в тази негова част – обжалваното решение е законосъобразен отговор на поставения по делото спор и на осн. чл. 271, ал. 1, предл. 1-во ГПК, ще следва да се потвърди, със съответното препращане (чл. 272 ГПК) и към изчерпателните мотиви на Пловдивския окръжен съд.

ІІ. Насрещният иск на О.П. е бил основан на разпоредбата по т. 12.1. от договора, която гласи следното:

„Ако Изпълнителят не изпълни възложените дейности и строително – монтажни работи или част от тях, или изискванията за тяхното извършване съгласно договора в установения по договора срок, същият дължи на Възложителя неустойка в размер на 0.2% от стойността на договора за всеки ден просрочие, но не повече от 10% от стойността на договора“.

Сключената от страните сделка има за предмет възмездна облагаема доставка по чл. 12, във вр. с чл. 9 ЗДДС, затова „стойността“ на договора е в размер на сумата 5 673 557.94 лева с включен ДДС. При основанията, определени от страните за осъществяване на отговорността на изпълнителя по чл. 12.1., дължимостта на неустойката фактически не зависи от това, какво точно е било по размер или по вид неизпълнението. При наличие на неизпълнение, при това само на една, макар и пренебрежимо дребна пропусната работа, изпълнителят би дължал за всеки просрочен ден неустойка в размер на сумата 11 347.12 лева (5 673 557.94 лева х 0.2% = 11 347.12 лева). Тоест, максималният размер на неустойката по чл. 12.1. от договора (10% от стойността на обекта = 567 355.79 лева) би бил достигнат само за 50 дни (краен размер от 567 355.79 лева : 11 347.12 на ден = 50 дни). И ако междувременно възложителят не само е приел извършената работа без никакви възражения и/или забележки, но е било издадено и съответно разрешение за ползване на сградата, то тогава, за елементарно възможен пропуск в количествено отношение, случайно (или умишлено) подминат от възложителя при приемането на сградата, изпълнителят дори може да не знае, че е започнал да дължи натрупваща се във времето неустойка от 11 347.12 лева на ден, която само за 50 календарни дни би достигнала размер от 567 355.79 лева. И че едва след достигането на този размер, неустойката ще бъде потърсена от възложителя.

Задължението, поето от изпълнителя по чл. 12.1. от договора има за цел да възмезди възложителя за вредите, които би претърпял от неточното изпълнение и да го освободи от тежестта да доказва размера на тези вреди (чл. 92 ал. 1 ЗЗД). Но в конкретния случай съотношението между оценимото в пари неизпълнение и насрещното парично обезщетение е стигнало не само до фактически, но и до правен абсурд: при липса на каквато и да е количествено определяема или поне свързана с качествени признаци характеристика на евентуалното бъдещо неизпълнение, размерът на дължимото насрещно парично обезщетение е бил неадекватно определен като процент от стойността на всички, включително и точно изпълнените и приети от възложителя престации на изпълнителя, които не са причинили никаква вреда и които – след приемането на сградата – не могат въобще да бъдат дори и в косвена причинна връзка с предвидими от неизпълнението вреди. Този правен подход обаче, при тълкуване на вложения от закона смисъл на неустойката, категорично бе отречен с относимите и за настоящия сходен случай разяснения, дадени в т. 4-та на Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. на ВКС по тълк. дело № 1/2009 г., ОСTK.

Същевременно, правата на възложителя О.П. за обезщетяване на вреди от евентуално неточно неизпълнение са били договорно обезпечени не само чрез гаранционните срокове по изрично посочената в договора Наредба № 2 от 31.07.2003 г. (чл. 8.1), но и чрез дължимо обезпечение с банкова гаранция „за гаранционния период“ в размер на сумата 141 838.95 лева (3% от стойността на договора) по чл. 8.4., плюс – отделно и заедно с това – и от предварително внесената от изпълнителя друга (първа) „гаранция за изпълнение“ по чл. 7.1., отново в размер на сумата 141 838.95 лева (също „3% от стойността на договора“), която е подлежала на усвояване „в срок от 30 дни след издаване на разрешение за ползване на обекта“ (чл. 7.2.) и несъмнено се отнася за всички възможни пропуски на изпълнителя не само в качествено, но и в количествено отношение, които – умишлено или не – не са били забелязани при приемането на сградата.

При това положение е очевидно, че процесната неустойка по чл. 12.1. не само дублира обезпеченията на възложителя по чл. 7.1 и чл. 8.4. от договора, но обективно е била предназначена към постигане на резултат, материално различен от присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, пряко насочен към нарушаване на принципа за справедливост в търговските отношения, в полза на едната и за сметка на другата от договарящите страни. Който резултат обаче, при съответна реализация на неустойката, предвидимо е бил отречен от общото правило по чл. 289 ТЗ.

Затова преценката на Апелативният съд е, че уговорката по чл. 12.1. от сключения между О.П. и Сдружението „А*“ договор за обществена поръчка № 1 от 08.01.2014 г. е нищожна на основанието по чл. 26, ал. 1, предл. 3-то ЗЗД, вж. в този смисъл и разясненията, дадени в т. 3-та на посоченото по-горе Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. на ВКС по тълк. дело № 1/2009 г., ОСTK.

Разпоредбата по чл. 26, ал. 1, предл. 3-то ЗЗД приравнява уговорката, водеща до накърняване на добрите нрави, с договорна разпоредба, която противоречи пряко на закон. Тази норма защитава публичния интерес, а не – диспозитивния интерес на някоя от страните, което по определение я квалифицира като императивна материалноправна норма, подлежаща на прилагане от въззивния съд, дори и ако нейното нарушение не е било въведено като основание за обжалване – вж. т. 1-ва на Тълкувателно решение № 1 от 9.12.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2013 г., ОСГТК. Затова претенцията на насрещния ищец, която е била основана единствено на приетата от настоящата инстанция за нищожна разпоредба по чл. 12.1. от сключения между страните договор – като неоснователна – не е трябвало да бъде уважавана.

Заключението е, че в тази негова част обжалваното решение е незаконосъобразен отговор на поставения по делото спор и на осн. чл. 271, ал. 1, предл. 2-ро ГПК, ще следва да се отмени, а предявеният от О.П. насрещен частичен осъдителен иск – като неоснователен – съответно подлежи на отхвърляне.

ІІІ. Разноските.

С обжалваното решение вземането на О.П. за разноски срещу тримата ищци, съответно и ответници по предявения насрещен иск, е било присъдено в условията на солидарната им отговорност, но такъв начин на плащане – за това задължение към другата страна в проведения съдебен процес – нито е бил уговарян, нито е предвиден в закона (чл. 121 ЗЗД, във вр. с чл. 78 ГПК). В тази негова част решението на окръжния съд е неправилно и ще следва да се отмени, а дължимите разноски ще се присъдят съобразно защитения от всяка от страните материален интерес.

1. Пред двете съдебни инстанции тримата ищци са защитавали материален интерес в размер на общата сума от 663 640.59 лева (613 640.59 лева по първоначалния иск + 50 000 лева по насрещния иск = 663 640.59 лева), един от тях – дружеството „А.“ ЕООД е направил разноски в размер на общата сума от 39 918.43 лева, като е постигнато отхвърляне на предявения насрещен иск в размер на сумата 50 000 лева. На осн. чл. 273, във вр. с чл. 78, ал. 3 ГПК и съобразно защитения в процеса материален интерес, в полза на дружеството „А.“ ЕООД ще следва да се присъдят разноски в размер на сумата 3 007.53 лева.

2. Пред двете съдебни инстанции ответникът и насрещен ищец е защитавал материален интерес в размер на общата сума от 663 640.59 лева, направил е разноски в размер на сумата от общо 39 107.84 лева, като е постигнал защита на този интерес до размер на сумата 613 640.59 лева. На осн. чл. 273, във вр. с чл. 78, ал. 3 ГПК и съобразно защитения в процеса материален интерес, в полза на О.П. ще следва да се присъдят разноски в размер на сумата 36 161.38 лева.

Ето защо Пловдивският апелативен съд

Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 154 от 22.03.2018 г., постановено от Пловдивския окръжен съд по т. д. № 688/2016 г., в частта му, с която съдът е решил следното:

„ОТХВЪРЛЯ субективно активно съединените искове, предявени от С.Д.„Б.*“, „А.“ ЕООД и „С.и м.“ ООД, в качеството им на участници в сдружение „А **“, дружество по ЗЗД, учредено по силата на договор за консорциално сдружение от 16.07.2013 г., да бъде осъдена О.П. за заплащане на сумата в общ размер на 613 640,59 лева без ДДС, с която ответната община се е обогатила без основание за сметка на изпълнителите на допълнителни строително-монтажни работи по изграждането на многофункционална спортна зала гр. П., формирана като сбор от сумите 522 518,39 лв. по част „А.“; 89 253,47 лв. по част „К.“ и 1 868,72 лв. по част „В*.“ – сградна канализация – фитинги, за които допълнителни строително-монтажни работи е съставен от изпълнителите протокол обр. 19 с номер 4 и е издадена проформа фактура № **г., които допълнителни строително-монтажни работи не са включени в предмета на договор за обществена поръчка № **год., ведно със законната лихва, считано от датата на подаването на исковата молба – 20.10.2016 г. до окончателното плащане.“

ОТМЕНЯ Решение № 154 от 22.03.2018 г., постановено от Пловдивския окръжен съд по т. д. № 688/2016 г., в частта му, с която съдът е решил следното:

„ОСЪЖДА С.Д.„Б.*“, „А.“ ЕООД и „С.и м.“ ООД, в качеството им на участници в сдружение „А *“, дружество по ЗЗД, учредено по силата на договор за консорциално сдружение от 16.07.2013 г., при условията на солидарна отговорност, да заплатят на О.П. сумата 50 000 лева, частичен иск от сумата в общ размер на 472 796,46 лева, съставляваща неустойка, дължима по силата на чл. 12.1., раздел XII „С.“ от договор за обществена поръчка № **г. с предмет: „И**гр. П., финансирана по мярка 321 „О**“ от програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 година, подкрепена от Е**“, вземането за която е възникнало поради неизпълнението на възложени дейности и СМР или част от тях в установения по договора срок, формирана на база 0,2 % от стойността на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от стойността на договора, ведно със законната лихва, считано от датата на предявяването на насрещния иск – 02.02.2017 г. до окончателното плащане“.

ОТХВЪРЛЯ предявения от О.П. ЕИК ***, иск против С.Д.„Б.*“, дружеството „А.“ ЕООД и дружеството „С.и м.“ ООД, в качеството им на участници в сдружение „А **“, дружество по ЗЗД, учредено по силата на договор за консорциално сдружение от 16.07.2013 г., при условията на солидарна отговорност, да заплатят на О.П. сумата 50 000 лева, частичен иск от сумата в общ размер на 472 796,46 лева, съставляваща неустойка, която да е дължима по силата на чл. 12.1., раздел XII „С.“ от *** № ***г. с предмет: „И**гр. П., финансирана по мярка 321 „О**“ от програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 година, подкрепена от Е**“, вземането за която неустойка да е възникнало поради неизпълнението на възложени дейности и СМР или част от тях в установения по договора срок, формирана на база 0,2 % от стойността на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от стойността на договора, ведно със законната лихва, считано от датата на предявяването на насрещния иск – 02.02.2017 г. до окончателното плащане, като неоснователен.

ОСЪЖДА О.П. ЕИК ***, да заплати на дружеството „А.“ ЕООД, ЕИК *** сумата 3 007.53 лева (три хиляди и седем лева и 53 ст.) разноски по делото.

ОСЪЖДА С.Д.„Б.*“, ЕИК ***, дружеството „А.“ ЕООД, ЕИК *** и дружеството „С.и м.“ ООД, ЕИК ***, общо да заплатят на О.П. ЕИК ***, сумата 36 161.38 лева (тридесет и шест хиляди сто шестдесет и един лева и 38 ст.) разноски по делото.

Решението може да се обжалва пред Върховния касационен съд, в едномесечен срок от връчването му.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.

Номер на акта:	293
Дата:	30 октомври 2018 г.
Съдия:	Красимир Костов Коларов

Дело:	20185001000438
Тип на делото:	Въззивно търговско дело
Дата на образуване:	27 юли 2018 г.

Решение по дело №438/2018 на Апелативен съд - Пловдив

Съдържание на акта

В ИМЕТО НА НАРОДА