Р Е Ш Е Н И Е
№ 231
гр.Плевен, 10.04.2020
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, V-ти състав, в открито
съдебно заседание на двадесет и седми февруари две хиляди и двадесета година, в
състав: Председател: Катя Арабаджиева
при
секретаря Цветанка Дачева, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №1291 по описа на
съда за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.75, ал.2 Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Образувано е по жалба на
община Плевен, ЕИК *********, с адрес гр.Плевен, пл.“Възраждане“ №2,
представлявана от кмета на общината Г. С., срещу Решение за налагане на финансова корекция
изх.№РД-02-36-1250/06.11.2019 г., издадено от заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. С решението на общината е наложена финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на безвъзмездната финансова помощ на допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.007-0002-С01-S-16 от 5.07.2018 г. с изпълнител „АРТСТРОЙ” ООД, която БФП е в размер на 1 447 447 лева без ДДС
/1 736 964,00 лева с ДДС/, и ФК е в размер на 434 241,00 лева с ДДС.
Посочено е, че е установена нередност във връзка с обществена поръчка по Закон
за обществените поръчки с предмет „Проектиране,
упражняване на авторски надзор и извършване на ремонт на ОУ „Климент Охридски“
– обект от образователната инфраструктура на гр.Плевен по проект „Подобряване
на условията за предоставяне на модерни образователни услуги в областта на
образованието“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на ИПГВР 2014-2020“, финансирана по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. чрез Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ BG16RFOP001-1.007-0002-С02,
наименование „Подобряване на условията за предоставяне на модерни образователни
услуги в областта на образованието“, с бенефициент Община Плевен.
В жалбата се сочи, че решението е получено на
6.11.2019 г., с оглед на което жалбата е допустима като подадена в срок и срещу
акт, който засяга права и законни интереси на общината. Сочи, че решението е
незаконосъобразно като постановено при съществени нарушения на административно
производствените правила и в противоречие с материалния закон.
По отношение на нарушенията, подведени под т.11, буква
„б” от Раздел I на Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за
нередности/, сочи следното:
Не е налице първото посочено нарушение на чл.2, ал.2
от ЗОП, за наличие на ограничителни условия. В раздел 2.3„Технически
възможности” от Обявлението и в т.2.5.3 Технически и професионални възможности
от документацията, са налице изисквания участникът, самостоятелно или
съвместно, да е изпълнил през последните три години от датата на подаване на
офертата, поне едно проектиране, с предмет и обем, идентични или сходни с тези
на настоящата обществена поръчка, а през последните пет години, считано от
датата на подаване на офертата, участникът да има опит в изпълнение на
строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тази на поръчката. В
решението се сочи, че не е ограничено правото на икономическите оператори да
докажат опита си в областта на проектирането, придобит в рамките на инженеринг,
доколкото същият представлява строителство и относимият период е 5 години
съгласно чл.51, ал.1, т.2 във вр. с чл.3, ал.1, т.3, буква „а” предложение
второ от ЗОП /отм./, съответстващ на чл.63, ал.1, т.1, буква „а” във вр. с
чл.3, ал.1, т.1, буква „б” предложение 2 от ЗОП. Твърди, че изискването в
документацията е съобразено с изискванията чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП, като,
когато проектирането е част от строителството, срокът е 5 години.
Сочи в жалбата, че не е налице второто посоченото
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП - наличие на ограничителни условия с оглед
изискванията за наличие на документи и опит за строежи трета категория или
по-висока, същите изисквания не представляват ограничение на икономическите
оператори, както се твърди в решението, въпреки че с Разрешение за строеж
№163/01.07.2019 г. строежът е посочен четвърта категория. Към датата на
стартиране на процедурата за инженеринг – 1.02.2018 г., общината е разполагала
само с АПОС, схема на обектите за интервенция и геодезическа снимка на УПИ.
Съгласно АПОС, РЗП на обекта е 7882 ксв.м, с оглед на което същият попада в
трета категория по Наредба №1 за видовете строежи. Съгласно техническата
спецификация, следва да се извърши техническо и конструктивно обследване.
Категоризирането е могло да стане само според Наредбата за видовете строежи, и
доколкото не е било известно дали ще се засегне конструкцията на сградата, е
посочена по-горна категория. Не е правилно посоченото в решението, че общината
е следвало да избере отделни процедури – по проектиране и по изпълнение на
строежа, доколкото няма такова нормативно или договорно задължение. Ако беше
посочена по-ниска категория строеж, би могло да се стигне до положение, при
което избраният изпълнител не би могъл да извърши строежа.
Не е налице според оплакванията в жалбата и третото
посочено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП – наличие на ограничителни условия,
изразяващи се в изискванията в раздел
2.3 „Технически възможности” от Обявлението и в т.2.5.3 Технически и
професионални възможности от документацията, да има експерт „ПУСО” по част
„Управление на строителните отпадъци” , който да има завършен квалификационен
курс на обучение „Нормативен контекст, основни положения и практически указания
по приложението на Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане
на рециклирани строителни материали” и да притежава сертификат за това или
еквивалент. Органът е посочил, че освен пълна проектантска провоспособност
проектантите не следва да притежават други сертификати или удостоверения,
поради което изискването има ограничителен характер. Сочи, че изискването е
съобразено с предмета на обществената поръчка. Същото е допустимо съгласно
чл.63, ал.5, т.5 от ЗОП, като какво представлява професионална компетентност е
определено в §2, т.41 от ДР на ЗОП. Изискването е с оглед на факта, че
строителството ще се осъществява в училище, без прекъсване на учебния процес, и
следва да се опазва здравето на учащите се.
По отношение на нарушението, подведено под т.14 от
Раздел II на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
нередности, Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно - определен е за изпълнител кандидатът или участникът,
който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации –
нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП – неправомерно
избран изпълнител, възразява по основателността и размера на ФК. Съгласно
обявлението за обществена поръчка и т.2.5.3.3 от документацията, възложителят е
изискал „За изпълнение на строителството, участникът следва да разполага със
следните технически лица: Технически ръководител, който има квалификация
„строителен инженер”, „архитект” или „строителен техник”, с професионален опит
като технически ръководител на поне един обект с предмет и обем, идентичен или
сходен с този на поръчката. Участникът е посочил за технически ръководител инж.
С.
М. Г., номерът на дипломата му за висше
образование, подобен обект, на който е бил технически ръководител. От така
представената информация действително не става ясно какъв инженер е Генков,
като комисията не е отчела този пропуск в декларираните данни и не е дала
възможност на участника на основание чл.54, ал.9 от ППЗОП да представи нов
ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена
информация. Несъответствието е установено и санирано от самия изпълнител преди
изпълнението на строителството, като на посочения инж. Г. е възложено техническото ръководство
по част „Електро”, а на Д. К. Г. – специализирано техническо ръководство по ЗУТ – по част
„Архитектура” и „Конструкции”. Твърди, че посоченото в решението, че
възложителят е изискал техническо ръководство по чл.163а, ал.4, първо изречение ЗУТ, и не е изискал специализирано техническо ръководство на отделни строителни
и монтажни работи от съответните компетентни за това лица, е невярно. Сочи, че
съгласно чл.163а, ал.2 от ЗУТ участието на такива лица е допустимо.
Счита, че липсват нарушения на
националното и европейското законодателство, които могат да се квалифицират
като нередност. Сочи приложими норми на европейското право за понятието
„нередност”, като признава, че общината е икономически оператор, но доколкото
липсва нарушение, и липсва нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза,
нередност не е налице. Моли да се отмени решението и да се присъдят разноски за
юрисконсултско възнаграждение.
В писмен отговор на жалбата от ответника чрез адв. К.
/л.367-371/ се сочи, че жалбата следва да се отхвърли и да се потвърди
решението, като се присъдят разноски. Твърди, че жалбата е просрочена, както и
че е с неясен петитум, доколкото се иска частична отмяна на решението по т.14
от Приложение №1 към Наредбата за нередности, а след това се иска цялостна
отмяна. Твърди, че решението е постановено от компетентен орган, в предписаната
от закона форма. Спазени са административно производствените правила, като
преди издаването на решението е дадена възможност на общината съгласно чл.73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ да направи възражения и представи доказателства. Описва
понятието за нередност, като сочи, че общината е икономически оператор. Извършени
са четири отделни нарушения, като наличието им е правно и фактически
мотивирано. По отношение на първото нарушение сочи, че съгласно чл.3, ал.1,
т.1, буква „б” от ЗОП, проектирането е част от строителството, и изключването
на кандидати, с оглед предвидения срок от 3 години за проектиране, е в
противоречие с тази разпоредба. Проектирането не представлява услуга, както
смята жалбоподателят. По отношение на второто нарушение сочи, че възложителят е
определил СМР, като същите са четвърта категория, с оглед на което са
неоснователни неговите твърдения, че е възможно при обследване на сградата да се
установи необходимост от засягане на конструкцията на последната. В самата
техническа спецификация е посочено, че застроената площ на обекта е 3500 кв.м,
с оглед на което твърденията за по-голяма площ са неоснователни. По отношение
на третото нарушение – изискване за ПУСО, твърди, че нарушението е доказано,
като по отношение на правото сочи съдебна практика – решение №3590 от
12.03.2019 г. по адм.д. № 13687/2018 на ВАС. Четвъртото нарушение твърди, че се признава и от самия жалбоподател. По
отношение на липса на вреда на бюджета на Съюза, сочи практика на Съда на ЕС,
съгласно която не е необходима реална вреда, а е достатъчно да съществува
възможност за вреда. Счита решението за съответно на целта на закона - за
управление на средствата въз основа на ефективност и законност. Моли да се
отхвърли жалбата изцяло.
В съдебно заседание жалбоподателят- Община
Плевен се представлява от юрисконсулт Д.Б. с пълномощно по делото
/л.387/. Сочи, че в законоустановения срок е депозирана жалба, в която се
твърди, че решение № РД 02-36-1250 от 06.11.2019 г. на ръководителя на УО на
ОПРР е постановено при съществено нарушение на административно производствените
правила и в нарушение на материалния закон. Счита, че решението, с което се
определя финансова корекция в размер на 25 % за нередности, е неправилно. Поддържа
подробно изложените аргументи в жалбата. Моли съда да отмени изцяло решението.
Моли да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв.
Ответникът по жалбата – ЗАМЕСТНИК МИНИСТЪР НА
РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ в съдебно заседание се представлява от адвокат Б.К.. Счита
процесното решение за правилно и законосъобразно. Навежда доводи, че са спазени както изисканата от закона форма,
така и процесуалните правила за издаване на решението. Правилно в решението са
обосновани извършените четири нарушения от жалбоподателя. Решението е издадено
и в съответствие с целта на ЗУСЕСИФ, която е да не се допуска незаконосъобразно
разходване на средства от европейските програми. Моли да се отхвърли жалбата
като неоснователна и необоснована. Моли за присъждане разноски съгласно
приложен списък. Излага подробни писмени съображения в допълнително предоставен
от съда срок.
Административен съд-Плевен,
пети състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази
доводите на страните и представените доказателства, приема за установено
следното:
Предмет на оспорване е решение за налагане на финансова корекция
изх.№РД-02-36-1250/06.11.2019 г., издадено от заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. Видно
от същото /л.318-336/, на общината е наложена ФК в размер на 25 % от стойността
на безвъзмездната финансова помощ по договор BG16RFOP001-1.007-0002-С01-S-16 от 05.07.2018 г. с изпълнител
„АРТСТРОЙ” ООД, като ФК е в размер на 434
241,00 лева с ДДС. Посочено е, че е установена нередност във връзка с
обществена поръчка по ЗОП с предмет „Проектиране,
упражняване на авторски надзор и извършване на ремонт на ОУ „Климент Охридски“
– обект от образователната инфраструктура на гр.Плевен по проект „Подобряване
на условията за предоставяне на модерни образователни услуги в областта на
образованието“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на ИПГВР 2014-2020“, финансирана по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. чрез Договор за
предоставяне на БФП BG16RFOP001-1.007-0002-С02, наименование „Подобряване на
условията за предоставяне на модерни образователни услуги в областта на
образованието“, с бенефициент Община Плевен.
В решението се сочи, че със същото се приключва сигнал
за нередност рег.№1135 по отношение на посочената по – горе обществена поръчка,
въз основа на която е сключен посоченият договор с „АРТСТРОЙ”
ООД.
Отразени са твърденията в сигнала по отношение на
извършени нарушения, като е посочено кои твърдения не се приемат, както и какви
нарушения органът приема за извършени. За извършени са приети следните
нарушения:
В Обявлението и в документацията са налице изисквания
участникът, самостоятелно или съвместно, да е изпълнил през последните три
години от датата на подаване на офертата, поне едно проектиране, с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на настоящата обществена поръчка, а през
последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да
има опит в изпълнение на строителство с предмет и обем, идентични или сходни с
тази на поръчката. Възложителят приема дейностите по инженеринг единствено като
относими към изпълнение на строителството, но не и към проектирането. По този
начин е ограничено правото на икономическите оператори да докажат опита си в
областта на проектирането, придобит в рамките на инженеринг, доколкото същият
представлява строителство и относимият период е 5 години съгласно чл.63, ал.1, т.1,
буква „а” във вр. с чл.3, ал.1, т.1, буква „б” от ЗОП. Посочено е, че същото по вид нарушение е
посочено в „Анализ на нередностите в областта на обществените поръчки,
установени от Одитния орган при извършените през 2017 г. одитни ангажименти за
програми, финансирани от ЕС за програмен период 2014-2020 г.”
В Обявлението и в документацията са налице изисквания
участникът да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя,
съгласно Закона за камарата на строителите, за изпълнение на строежи „трета
категория, първа група”, да има застраховка „професионална отговорност в
проектирането и строителството”, съгласно чл.171, ал.1 ЗУТ, с минимална
застрахователна сума/застрахователно покритие за обекти трета категория, и да е
изпълнил през последните 3 години от датата на подаване на офертата поне едно
проектиране на обществени и/или административни и/или учебни сгради трета
категория. Видно от разрешение за строеж №163/01.07.2019 г., сградата е
четвърта категория. Възложителят необосновано е завишил поставените критерии за
подбор, като е реферирал към по-висока категория строеж, като е допуснато
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, което е съществено. Посочено е, че се изисква
осигуряване на достъпна среда в сградата чрез изграждане на външен асансьор,
рампи за хора в неравностойно положение, вътрешни ремонтни дейности,
възстановяване на липсващите части от стоманената конструкция на сградата,
както и ремонт и укрепване на останалата при необходимост, след извършване на
техническо и конструктивно обследване. Основните дейности не представляват
основен ремонт или реконструкция по реда на ЗУТ. Съгласно чл.9, ал.2 от Наредба
№1 за номенклатурата на видовете строежи, вътрешните преустройства на сградите
от първа до четвърта категория, с които не се засяга конструкцията им, са
четвърта категория. Следователно възложителят е знаел, че строежът е четвърта
категория. С оглед твърденията, че общината не е могла да знае предварително
категорията на строежа, е посочено, че същата е могла да възложи самостоятелно
проектиране , което да установи има ли нужда от конструктивно укрепване, и след
това само строителство.
В Обявлението и в документацията, са налице изисквания
участникът да има експерт „ПУСО” по част „Управление на строителните отпадъци”,
който да има завършен квалификационен курс на обучение „Нормативен контекст,
основни положения и практически указания по приложението на Наредба за
управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни
материали” и да притежава сертификат за това или еквивалент. Освен пълна проектантска
правоспособност проектантите не следва да притежават други сертификати или
удостоверения, поради което изискването има ограничителен характер.
Възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг от участници да подадат
оферта, като е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта, поради
което нарушението, представляващо такова на чл.2, ал.2 от ЗОП, е съществено.
Нарушението не се санира с оглед възможността за представяне на еквивалент, доколкото удостоверение за курс
не е необходимо.
Комисията не е направила констатации на
непълноти/несъответствия в офертата на избрания изпълнител – за техническия
ръководител инж. С. М. Г. в
ЕЕДОП няма посочено образование, а само са посочени данни на диплома за висше
образование. В списъка на експертите, представен преди сключването на договора
е посочено, че е завършил специалност „Електроенергетика и Електрообзавеждане”,
като от квалификационната характеристика на тази специалност е видно, че се
придобива квалификация „електроинженер”, която не отговаря на изискването на
възложителя техническият ръководител да има
квалификация „строителен инженер”, „архитект” или „строителен техник”, с
професионален опит като технически ръководител на поне един обект с предмет и
обем, идентичен или сходен с този на поръчката. Посочено е, че Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - определен е
за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за
подбор и/или техническите спецификации – нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП във
вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП – неправомерно избран изпълнител. Посочена е
разпоредбата на чл.163а, ал.4, изречение първо от ЗУТ, с оглед на която
посоченото лице не отговаря и на законовото изискване за технически
ръководител.
В решението е посочено, че общината е уведомена за
сигнала за нередност с писмо изх.№ 99-00-6-727/17.09.2019 г., като в същото е
посочено стартирането на процедура по чл.73 от ЗУЗЕСИФ, и е подала становище в
определения за това срок. В решението е възпроизведено подаденото от общината
становище, като са изложени мотиви, че възраженията са неоснователни.
Нарушенията са квалифицирани както следва: за първите
три нарушения е посочено, че всяко от тях представлява нередност по т.11, буква
„б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Посочено е, че за тези нарушения е предвидена ФК в размер на 5 % за поръчка по
чл.20, ал.1 от ЗОП и 5 % за поръчка по чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП. Доколкото са
допуснати три оферти, е осигурено минимално ниво на конкуренция, поради което
за всяко от тези нарушения се определя ФК в размер на 5 %.
По отношение на четвъртото нарушение, за същото посочено,
че представлява нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности. Посочено е, че за това нарушение е предвидена ФК в
размер на 25 % за поръчка по чл.20, ал.1 от ЗОП и 10 % за поръчка по чл.20,
ал.2 и ал.3 от ЗОП. Посочено е, че е налице открита процедура по чл.18, ал.1,
т.1 от ЗОП, и попада в обхвата на обществена поръчка по чл.20, ал.1 от ЗОП. По
тази причина ФК е определена в размер на 25 %.
Посочено е, че нарушението представлява нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013. Посочена е съдебна практика
на СЕС, а именно решения по дела С-406/14 и С-465/10, съгласно които се
презюмира обстоятелството дали нарушението е възпрепятствало необосновано
участието/избора на други лица в процедурата, както и финансовото отражение,
което е задължително при налагане на ФК. Посочено е, че поради спецификата на
разгледаните нарушения, не е възможно да се определи точният размер на загуба на публични средства. В този
случай е приложим чл.5, ал.1 от Наредбата за нередности, тъй като нарушенията
водят до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл.2, ал.1 от ЗОП.
Финансовото отражение е определяемо на основание чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ.
Посочено е, че въз основа на чл.7 от Наредбата и ЗУСЕСИФ, при констатирани
нарушения, засягащи едни и същи разходи, процентът на ФК не се натрупва.
Определена е обща ФК в размер на най-високия приложим процент, а именно 25 %.
От останалите събрани доказателства се установява
следното:
Между община Община Плевен и Управляващия орган на
ОПРР на 03.10.2017 г. е сключен административен договор №BG16RFOP001-1.001-007-C01 за БФП /л.21-37/, част от който е проект „Подобряване на условията за предоставяне на
модерни образователни услуги в областта на образованието“ /л.22/.
Във връзка с договора, община Плевен е взела решение
за откриване на процедура по обществена поръчка /л.343-345/ и е публикувала обявление
за поръчка в ОВ /л.338-342/. Приобщена по делото е и одобренаета документация
за откритата процедура /л.643 и сл./
В раздел III, 1.3
„Технически и професионални възможности” от Обявлението, и в документацията, са
налице изисквания участникът, самостоятелно или съвместно, да е изпълнил през
последните три години от датата на подаване на офертата, поне едно проектиране,
с предмет и обем, идентични или сходни с тези на настоящата обществена поръчка,
а през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата,
участникът да има опит в изпълнение на строителство с предмет и обем, идентични
или сходни с този на поръчката.
В раздел III, 1.1„Условия за
участие” от Обявлението, и в документацията, са налице изисквания участникът да
бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя, съгласно Закона
за камарата на строителите, за изпълнение на строежи „трета категория, първа
група”, която да му позволява извършването на строителните работи, да има
застраховка „професионална отговорност” за проектиране и за строителство,
съгласно чл.171, ал.1 ЗУТ, с минимална застрахователна сума за категорията
строеж, и да е изпълнил през последните 3 години от датата на подаване на
офертата поне едно проектиране на обществени и/или административни и/или учебни
сгради с предмет и обем, идентични или сходни с настоящата обществена поръчка.
В раздел III, 1.3„Технически
и професионални възможности” от Обявлението, и в документацията, са налице
изисквания участникът да има експерт „ПУСО” по част „Управление на строителните
отпадъци”, който да има завършен квалификационен курс на обучание: „Нормативен
контекст, основни положения и практически указания по приложението на Наредба
за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни
материали” и да притежава сертификат за това или еквивалент; Пълна проектантска
правоспособност или еквивалентна;
В раздел „Допълнителна информация” от обявлението, и в
документацията е посочено, че за изпълнение на строителството участникът следва да разполага със следните технически лица:
Технически ръководител, който има квалификация „строителен инженер”, „архитект”
или „строителен техник”, с професионален опит като технически ръководител на
поне един обект с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката.
В подадената оферта от определения по-късно за
изпълнител участник „АРТСТРОЙ” ООД /л.1017-1018/ се сочи, че технически ръководител е инж. С. М. Г., номерът на дипломата му за висше
образование, както и подобен обект, на който е бил технически ръководител.
Същото е посочено от „АРТСТРОЙ” ООД в списък на
техническите лица и персонала, ангажиран за изпълнение на поръчката, подаден на
30.05.2018 г. /л.182-184/. В същия списък
допълнително е посочено, че инж. Г. е магистър със специалност
електроенергетика и електрообзавеждане.
Като експерт „контрол по качеството”
в офертата и списъка е посочен инж. Д. К. Г., специалност „ССС”, бакалавър, както
и подобен обект, на който е изпълнявал контрол по качеството.
С решение № РД-10-627/4.05.2018 г.
/л.580-581/ на назначената за провеждане на обществената поръчка комисия, са класирани участниците и е определен
изпълнител на обществената поръчка - „АРТСТРОЙ”
ООД. Видно от приложената документация, са подали оферти пет лица, трима са
допуснати до участие и са класирани, двама са отстранени. Приобщени са доклад и
протоколи на същата комисия, като тя е назначена със заповед №
РД-10-351/13.03.2018 г. на кмета на общината за избор на изпълнител за
възлагане на обществената поръчка /л.582 и сл./. Класираните на второ и трето
място са с по-ниски ценови оферти от класирания на първо място. Приобщен е и
сключеният договор за обществена поръчка с „АРТСТРОЙ” ООД с номер BG16RFOP001-1.007-0002-С01-S-16 от 05.07.2018 г /л.348-356/.
С писмо от 17.09.2019 г. /л.298-308/ общината е била
уведомена за сигнала за нередност, като са изложени установените факти и
правната им квалификация, дадена е възможност да се представят бележки и
възражения. Писмото е получено на 19.09.2019 г. /л.309/, като в посочения
двуседмичен срок от получаването му, общината, чрез и.д. кмет М. Я. е направила
възражения с писмо от 2.10.2019 г. /л.310-316/, в което се излагат същите
съображения, изложени и в жалбата до съда.
Процесното Решение е
получено от общината на 7.11.2019 г.
/л.337/, като жалбата е подадена директно в съда на 20.11.2019 г., видно от
входящия номер на съда на л.2.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
С оглед на датата на
получаване на решението - 7.11.2019 г., съдът приема, че подадената на
20.11.2019 г. срещу него жалба в съда е допустима като подадена в срок, от
надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Неоснователни са твърденията, че същата е просрочена, доколкото постъпването й
на 27.11.2019 г. в МРРБ е след изпращането й от съда.
Разгледана по същество,
жалбата е частично основателна.
В случая Решението, издадено
на основание чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено
от компетентен орган.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл.
9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация,
или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на
Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение
и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл.
9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на
регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството,
на основание чл.
25, ал. 1 от Закона за администрацията
и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО,
одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от
нормата на чл.
9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ,
министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно
приобщената на л.240 от делото заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. , съгласно която подписалият решението Д. Н. - заместник
министър на МРРБ, е определена за ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 и на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 г., като с т.3 от заповедта и е дадено право да
издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Решението е издадено в
задължителната по закон писмена форма - чл.
59, ал. 2 АПК, във вр. с чл.
73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна
актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.
59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нередности при проведена обществена поръчка по договор за БФП с предмет
„Проектиране, упражняване на авторски надзор и извършване на ремонт на ОУ
„Климент Охридски“ – обект от образователната инфраструктура на гр.Плевен по
проект „Подобряване на условията за предоставяне на модерни образователни
услуги в областта на образованието“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение
на ИПГВР 2014-2020“, финансирана по оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г. чрез Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.007-0002-С02, наименование
„Подобряване на условията за предоставяне на модерни образователни услуги в
областта на образованието“, с бенефициент Община Плевен, като въз основа на
проведената обществена поръчка е сключен договор BG16RFOP001-1.007-0002-С01-S-16 от 05.07.2018 г. с „АРТСТРОЙ” ООД.
С решението си, УО на ОПРР
2014-2020 г. реално приключва сигнал за нередност № 1135, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие”, МРРБ, с налагане на финансова
корекция на общината. Следва да се отбележи, че по някои от твърденията в
сигнала органът е приел, че са неоснователни, изложил е мотиви за това в
решението, но доколкото твърденията за други нередности не са счетени за
основателни и по тях не е наложена ФК, съдът не следва да ги възпроизвежда и
обсъжда.
Правните основания в
оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл.
70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във
връзка с чл.
69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.
143, параграф 2, във връзка с чл.
2, параграф 15 и чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл.
2, ал.1 и 2 от ЗОП във вр. с чл.107,
т.1, чл.63, ал.1, т.1, буква „а” от ЗОП, т.11 буква „б” и т.14, предложение
първо на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Доколко тези фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл.
73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия
орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е
безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил
бенефициента за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл.
73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като са направени
възражения, аналогични на тези в жалбата до съда.
Не е спазен изискуемият от чл.
73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на
решението, като същият е просрочен с два дни. Доколкото обаче срокът е
инструктивен, допуснатото нарушение не е съществено. Изтичането му не
преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне на ФК по
основание и размер. В този смисъл е решение № 5060 от 4.04.2019 г. на ВАС
по адм. д. № 377/2019 г.
Видно от изложеното, в хода
на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на
административно производствените правила. От общината не са направени конкретни
твърдения в тази насока, такива са наведени само относно спазването на
материалния закон.
По съответствието с
материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл.
143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл.
98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152 (1) Регламент № 1303/2013),
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването
на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А
съгласно чл.
122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл.
70 (1) Регламент № 1083/2006),
държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение
на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл.
2 (36) Регламент № 1303/2013
(съответно чл.
2 / 7
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152 (1) Регламент № 1303/2013),
съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Плевен има
качеството на икономически субект по смисъла на чл.
2 (37) Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за
безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските
структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата
подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може
да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.
70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
На органа е доказателствената
тежест с оглед на чл.
170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл.
73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да
докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото
на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи
норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и
сключване на договор с възложител Община Плевен.
Тези нарушения, ако бъдат
доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП.
Съгласно чл.
70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т.
9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета
с ПМС
№ 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр.
27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от
22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. /същата
наредба е променяна и след това, но това е приложимата редакция към датата на
постановяване на процесното решение за ФК/.
Точка11,
буква „б” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за
констатираната нередност съгласно решението относно първите три нарушения, сочи
като причина за нередността ,,Използване на: основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците; б) случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор; Тази разпоредба е цитирана от АО за първите
три нарушения, а по отношение на четвъртото нарушение - незаконосъобразно избран
изпълнител, е посочена т.14 от раздел II на
същото приложение към Наредбата, която гласи: Критериите
за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на
офертите или са приложени неправилно. Първото предложение на същата
гласи: Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са
неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: определен е за
изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор
и/или техническите спецификации.
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба
за нередности.
Следва да се установи налице
ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако са налице - правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на първите три
нарушения съдът съобразява следното:
Първото нарушение според решението се изразява в това,
че в Обявлението и в документацията, са налице изисквания участникът,
самостоятелно или съвместно, да е изпълнил през последните три години от датата
на подаване на офертата, поне едно проектиране, с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на настоящата обществена поръчка, а през последните пет години,
считано от датата на подаване на офертата, участникът да има опит в изпълнение
на строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тази на поръчката.
Възложителят приема дейностите по инженеринг единствено като относими към
изпълнение на строителството, но не и към проектирането. По този начин е
ограничено правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта
на проектирането, придобит в рамките на инженеринг, доколкото същият
представлява строителство и относимия период е 5 години съгласно чл.63, ал.1,
т.1, буква „а” във вр. с чл.3, ал.1, т.1, буква „б” от ЗОП. Посочено е, че същото по вид нарушение е
посочено в „Анализ на нередностите в областта на обществените поръчки,
установени от Одитния орган при извършените през 2017 г. одитни ангажименти за
програми, финансирани от ЕС за програмен период 2014-2020 г.”
Според съда така твърдяното нарушение е доказано.
Право на възложителя е да иска сведения за опит в изпълнение на строителство с
предмет и обем, идентични или сходни с този по поръчката. Видно от посочената в
решението за ФК разпоредба на чл.3, ал.1, т.1, буква „б” от ЗОП, проектирането
представлява част от строителството. По тази причина за самостоятелно
проектиране не може да е предвиден по-кратък период, за който участникът да
може да представи сведения, отколкото за друго строителство. Посочването на
по-кратък период от време представлява ограничение за евентуалните участнци,
защото тези, които имат опит в проектирането извън тригодишния срок, макар да
имат такъв в петгодишния, не могат да участват в обществената поръчка. Например
лице, което е проектирало преди 4 години, въпреки че е извършвало строителство
без проектиране в която и да е част от 5-годишния период, не би могло да
участва. Посоченият по-кратък срок относно проектирането няма никакво разумно
основание. С оглед твърденията на жалбоподателя, вероятно същият счита, че
проектирането е услуга, а не строителство, както сочи ЗОП. Изложените по-долу в
обявлението и документацията изисквания за проектиране и изпълнение на сграда
трета категория в последните 5 години не отстраняват нарушението, както се сочи
в жалбата, защото участници, които имат отделно проектиране извън 3-годишния
срок, и отделно строителство без проектиране в последните 5 години, не
отговарят на това изискване.
Второто нарушение според органа се изразява в това, че
в Обявлението и в документацията са налице изисквания участникът да бъде вписан
в Централния професионален регистър на строителя, съгласно Закона за камарата
на строителите, за изпълнение на строежи „трета категория, първа група”, да има
застраховка „професионална отговорност в проектирането и строителството”, съгласно
чл.171, ал.1 ЗУТ, с минимална застрахователна сума/застрахователно покритие за
обекти трета категория, и да е изпълнил през последните 3 години от датата на
подаване на офертата поне едно проектиране на обществени и/или административни
и/или учебни сгради трета категория. Според съда така посоченото нарушение не е
доказано. По делото не е представено соченото в решението за ФК разрешение за
строеж №163/01.07.2019 г., за което се твърди, че определя строежа като такъв
от четвърта категория. Въпреки че с Определение № 2413/4.12.2019 г. /л.362/ на
страните е указано да представят всички доказателства, с които разполагат,
такова разрешение за строеж не е представено, поради което по делото не може да
се приеме за доказано, че строежът е четвърта, а не трета категория.
По отношение на третото нарушение, органът е приел, че
в Обявлението и в документацията, са налице изисквания участникът да има
експерт „ПУСО” по част „Управление на строителните отпадъци”, който да има
завършен квалификационен курс на обучение „Нормативен контекст, основни
положения и практически указания по приложението на Наредба за управление на строителните
отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали” и да притежава
сертификат за това или еквивалент. Според съда,
в приложимата нормативна уредба не се
съдържа изискване експертите ПУСО да притежават какъвто и да било друг
сертификат/удостоверение, освен наличието на проектантска правоспособност, без
изрично да се споменава каква да бъде тя - пълна или ограничена. В чл. 11 от Закона за управление на отпадъците е посочено, че възложителят на СМР
изготвя План за управление на строителните отпадъци (ПУСО) в обхват и
съдържание, определени с НУСОВРМ /Наредба
за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни
материали/. В съответствие с тези разпоредби в
нормата на чл. 3, ал. 1 Наредба № 4 е предвидено, че обхватът на инвестиционните
проекти в зависимост от вида, предназначението, големината и местоположението
на проектираните обекти и изискванията към проектните решения може да включва:
част план за управление на строителните отпадъци с обхват и съдържание
съгласно чл. 4 и 5 НУСОВРСМ (чл. 3, ал. 1, т. 8 Наредбата). Следва да се посочи, че в НУСОВРМ няма правила, определящи проектантската и техническата
правоспособност на физическите лица, които изготвят част "ПУСО" на
инвестиционния проект, както и изисквания за допълнително преминаване през курс
на обучение. В чл. 8, ал. 2 от тази наредба е предвидено, че се подписва проектант,
без да са наложени други допълнителни изисквания към проектантската му
правоспособност. В § 1, т. 14 НУСОВРМ проектантът е дефиниран като всяко лице съгласно чл. 162, ал. 1 ЗУТ, т. е. физическо или юридическо лице, включващо в състава си
физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност.
Следователно съгласно националното законодателство представянето на
удостоверение за необходимата проектантска правоспособност само по себе си е
достатъчно за доказване на квалификация и правоспособност за изготвяне на проект
в част ПУСО. Въведените ограничения за експерта "ПУСО" да е завършил
курс на обучение по НУСОВРСМ и
да притежава сертификат за това, не е обосновано от обективни потребности на
възложителя, и е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В този смисъл е решение № 3590 от 12.03.2019
г. на ВАС по адм. д. № 13687/2018 г. Нарушението не се санира с оглед
възможността за представяне на еквивалент,
доколкото удостоверение за курс не е необходимо, и удостоверение за
еквивалентен курс на обучение също не може да се изисква. В обявлението и
документацията изискването за сертификат е кумулативно с изискванията за пълна
проектантска правоспособност и опит, което ясно разкрива волята на възложителя
да ограничи евентуалните участници.
По отношение
на четвъртото нарушение органът е приел, че същото
се изразява в това, че комисията не е направила констатации на
непълноти/несъответствия в офертата на избрания изпълнител – за техническия
ръководител инж. С. М. Г. в
ЕЕДОП няма посочено образование, а само са посочени данни на диплома за висше
образование. В списъка на експертите, представен преди сключването на договора
е посочено, че е завършил специалност „Електроенергетика и Електрообзавеждане”,
като от квалификационната характеристика на тази специалност е видно, че се
придобива квалификация „електроинженер”, която не отговаря на изискването на
възложителя техническият ръководител да има
квалификация „строителен инженер”, „архитект” или „строителен техник”, с
професионален опит като технически ръководител на поне един обект с предмет и
обем, идентичен или сходен с този на поръчката. Посочено е, че Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - определен е
за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за
подбор и/или техническите спецификации – нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП във
вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП – неправомерно избран изпълнител. Посочена е
разпоредбата на чл.163а, ал.4, изречение първо от ЗУТ, с оглед на която
посоченото лице не отговаря на законовото изискване за технически ръководител.
По така наведеното нарушение съдът
съобразява, че за посоченото лице инж.Г. /в някои части от решението изписано
и като Г./,
действително същият има квалификация
„електроинженер”, като това е видно от представения от участника „АРТСТРОЙ” ООД
списък на техническите лица и персонала, ангажиран за изпълнение на поръчката,
подаден на 30.05.2018 г. /л.182-184/. В офертата за същото лице е посочен
номерът на дипломата за висше образование.
Посоченото в
обявлението и документацията изискване за техническия ръководител на обекта е в съответствие с чл. 163а, ал. 4, изречение първо
от ЗУТ, който
гласи: Техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен
техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на
отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и
по чл. 169б, ал. 1. Съгласно изречение второ на същата
алиния, други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и
образователно-квалификационна степен.
Следователно, технически ръководител на обекта може да бъде само строителен
инженер, архитект или строителен техник. Доколкото предложеният за технически
ръководител инж. Г. е електроинженер, което е видно от
подадения списък от спечелилото обществената поръчка дружество„АРТСТРОЙ” ООД, а в офертата на същото дружество няма
данни за вида образование, инж. Г. не може да бъде технически ръководител на целия обект. Жалбоподателят
е извършил нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ. Комисията на възложителя не е
констатирала описаното отклонение и в противоречие с разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП не е предложила за отстраняване
офертата на участника. Допуснатата нередност е съществена, тъй като, ако не е
била извършена, би могло да се стигне до обявяване на друг спечелил
обществената поръчка, като видно от офертите на следващите в класирането
участници, същите са с по-ниска цена. По този начин би се избягнало
разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред,
същите биха се изразходвали по законовия ред и в по-малък размер. Доказателства
за това, че преди изпълнението на договора по обществената поръчка инж. Г. е заменен с друго лице, което има необходимата квалификация,
не са представени по делото. Но дори да бяха представени и да са налице, същите
не биха могли да доведат до извод за липса на нарушение. Защото нарушението се
състои в това, че комисията не е констатирала, че за технически ръководител е
посочено лице, което не може нито съгласно ЗУТ, нито съгласно условията на
възложителя да заема тази длъжност. Твърденията от страна на жалбоподателя не
оборват установените от административния орган констатации в тази насока. По
този начин възложителят – Община Плевен е засегнал принципите на
равнопоставеност и свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като е
нарушен чл.107, т.1 от
ЗОП.
Неспазването
на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на
свободната конкуренция, е основание за налагане на финансова корекция съгласно
приложимата Наредба за нередности. Първото
и третото нарушения правилно са подведени под хипотезата на т. 11, буква „б” от
Раздел I на Приложението, защото са налице Използване на: основания
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците. б)
случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор; в случая са подадени пет оферти, като три са допуснати. Въпреки че
класираната на първо място оферта не отговаря на изискванията, остават две
оферти, които отговорят на тези изисквания. Доколкото т.11 препраща към т.10, според
съда настоящият случай не попада в т.10. Същата гласи: Използване на:
основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни
на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Такива
изисквания в случая не са налице, поради което е приложима т.11, както е
посочено в решението. Според съда, ако второто нарушение беше доказано, то също
щеше да попада под посочената правна квалификация.
Четвъртото нарушение
правилно е подведено под хипотезата на т.14 от Раздел II на Приложение №1, защото критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно в хода на
процедурата, в резултат на което: определен е за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации. В случая лице, което не е посочило технически ръководител с
предвидената в обявлението и документацията квалификация, е определено за
изпълнител. Така посочената в обявлението и документацията квалификация на
техническия ръководител е задължителна съгласно ЗУТ.
Елемент на фактическия състав
на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от възложителя на
обществената поръчка нарушения са на националния ЗОП, като естеството на нарушенията е
такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3,
във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ
размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател,
установен в Наредбата за нередности. Нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като
изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението
на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до
нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако общината
беше спазила изискването на закона и беше заложила правомерни критерии, и беше
отстранила кандидат, който не отговаря на изискванията, не само би могло в
процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно
разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но и реално
заплатените по договора средства да са в по-нисък размер. В случая класираните
на второ и трето място участнци в обществената поръчка са предложили по-ниска
цена. Ценовите оферти на отстранените участници не са отворени, но е възможно
някои от тях да са още по-ниски, а и би могло да участват още кандидати.
Следователно, ако общината не бе допуснала установените нарушения, общите
разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно
и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на
вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз:
Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да преценка налице ли е
вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени
поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да
има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
По отношение
на определяне на конкретния размер на ФК
за всяко нарушение : За трите нарушения
по т.11 от Приложението ФК е наложена от органа в абсолютния предвиден размер -
5 %. Доколкото този размер е нормативно определен в абсолютен размер, не са
необходими отделни мотиви относно индивидуализацията на ФК.
По отношение на нарушението по.14 от Приложението:
Приложение №1 в редакцията му към ДВ, бр. 67 от
2019 г., в сила от 23.08.2019 г. /това е редакцията, приложима към датата
на издаване на решението за ФК – 06.11.2019 г./, са предвидени различни размери
на ФК в зависимост от това дали обществената поръчка попада в хипотезата на
чл.20, ал.1 от ЗОП /в този случай размерът на ФК обикновено е по-висок/, или
обществената поръчка попада в хипотезите на чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП и за
процедура за избор на изпълнител по чл. 50 от
ЗУСЕСИФ. В случая органът е посочил,
че обществената поръчка е по чл.18, ал.1
, т.1 от ЗОП, поради което попада в хипотезата на чл.20, ал.1 от ЗОП. Това
твърдение е неправилно. Наредбата за нередности не предвижда подобно приравняване
въз основа на разпоредбата на чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП. Съгласно чл.18, ал.9 от
ЗОП, възложителите имат право да възложат
конкретна обществена поръчка по ред, приложим за по-високи
стойности, като в този случай са длъжни да прилагат всички правила, валидни за
избрания от тях ред. Това обаче не означава, че органът има право да налага ФК
в по-големия размер по Приложение №1, доколкото
този размер е предвиден за обществени поръчки на по-висока стойност. В случая
прогнозната стойността на поръчката е 1459500 лева /стойността по договора с
избрания изпълнител е 1447470 лева/ без ДДС, възложителят се е възползвал от
възможността по чл.18, ал.9 ЗОП, но това не означава, че обществената поръчка
попада в хипотезата на чл.20, ал.1, т.1, буква „а” от ЗОП, доколкото поръчката
е за строителство и стойността не е по-голяма или равна на 10 000 000
лева. Следователно за четвъртото нарушение е приложима ФК в абсолютен размер от
10 % съгласно Приложение №1 към Наредбата за нередности. Доколкото съгласно чл.7
от Наредбата за нередности ФК следва да се наложи една ФК в най-високия
процент, то ФК за нарушението по т.14 от Приложението в размер на 10% е
максималната и съобразена със закона. По тази причина решението за ФК следва да
се измени, като ФК се определи на 10 %, или 144 747 лева без ДДС /173696,40
лева с ДДС/.
За пълнота съдът отбелязва, че след
постановяване на решението за ФК, Приложение №1 към Наредбата за нередности е
изменено, като по т.14 ФК винаги е 25 %, независимо от хипотезата, в която
попада обществената поръчка.
В оспорения
административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се
изчислява финансовата корекция - като процент от допустимите разходи. Това е
така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ
чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ
(ДВ, бр. 85/24.10. 2017 г.), предвиждащо
за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на
административния акт. В случая не е посочено дали е налице национално
съфинансиране, но с оглед на факта, че ФК следва да се налага върху общия
размер на финансиране - както от средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, така и от националното съфинансиране, липсата на такова
посочване не е съществено процесуално нарушение.
По отношение на крайния процент на ФК : С оглед на
разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ
„При констатирани два или повече случаи на
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.” В случая най-високият процент е 10
%, и именно затова решението следва да се измени, като се определи ФК в размер
на 10 %.
По отношение
на останалите твърдения на жалбоподателя съдът съобразява следното:
Твърдението, че възложителят е изискал техническо
ръководство по чл.163а, ал.4, първо изречение ЗУТ, и не е изискал
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи
от съответните компетентни за това лица е вярно с оглед приобщените
доказателства. Вярно е, че съгласно чл.163а, ал.2 от ЗУТ участието на такива
лица е допустимо, но в обявлението и в документацията такава възможност не е
посочена. По-същественото е, че за технически ръководител за изпълнение на
строителството е посочено лице, което няма право да бъде технически ръководител
за изпълнение на строителството на целия обект.
С оглед на изложеното,
решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма,
съобразено със съществените административно производствените правила, но
частично не е съобразено с материалния закон и следва да се измени.
При този изход на делото и
двете страни имат право на поисканите разноски съответно на уважената и
отхвърлената част от жалбата, като следва да се съобрази паричната сума след
изменението на решението. Ответникът е заплатил адвокатско възнаграждение в размер
на 8246,89 лева, видно от списък с разноските, анекс към договор, фактура и
документ за банков превод на л.450-453. Жалбоподателят е поискал само
юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева, не е поискано заплащане на
платената държавна такса от 1700 лева. На ответника следва да се присъдят
3298,76 лева, а на жалбоподателя 180 лева за юрисконсултско възнаграждение на
основание чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. При
извършване на компенсация между двете суми, следва да се присъдат разноски само
на ответника в размер на 3118,76 лева - по компенсация.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ решение за налагане на финансова корекция
изх.№РД-02-36-1250/06.11.2019 г., издадено от заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., като
намалява размера на финансовата корекция на 10 /десет/ % от стойността на
безвъзмездната финансова помощ, която е в размер на 1 447 447 лева без ДДС, и финансовата корекция е размер на 173 696,40 лева с
ДДС.
ОСЪЖДА Община Плевен, ЕИК
*********, с адрес гр.Плевен, пл.“Възраждане“ №2, да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата 3118,76 лева
/три хиляди сто и осемнадесет лева и седемдесет и шест стотинки/ разноски по
компенсация пред настоящата инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок
от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: /п/