РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ
Р Е Ш Е Н И Е
№ 2277
Гр. Пловдив, 14.12.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Пловдив, IIІ състав, в
публично съдебно заседание на двадесет и трети ноември две хиляди двадесет и
трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБОМИРА
НЕСТОРОВА
при секретаря М.Г. и с участието на прокурора Костадин
Паскалев, като разгледа докладваното от съдия Несторова адм. дело № 1683 по
описа на съда за 2023 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е с правно основание чл.73 ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл.145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД, гр. Пловдив, ЕИК *********, ***, представлявано от управителя
О.К., чрез адв. А.Ц., против Решение от 21.06.2023 г. на ръководителя на
управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г. /ОПОС/,
с което на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – гр. Пловдив е наложена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014–2020 г.
разходи по Договор № КС-02-15/02.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Елит ВиК
Пловдив“ на стойност 9 746 895.17 лв. без ДДС, създаден в рамките на
проект BG16М1ОР002-1.016-0007
– „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в
обособена територия, обслужвана от „ВиК“ ЕООД, гр. Пловдив, България“,
Оперативна програма „ Околна среда 2014 – 2020“.
В жалбата се твърди, че решението е неправилно и
незаконосъобразно, поради, на първо място, нарушен принцип на правовата
сигурност и защита на оправданите правни очаквания. Относно приложението на
сочения принцип се цитира практика на СЕС по конкретни дела, като се сочи, че
разглеждана обществена поръчка е съгласувана от УО на ОПОС с писмо изх. №
1-016-0007-2-660 от 01.07.2021 г., вследствие на което с Решение от 28.02.2022
г. на РУО на ОПС по обществената поръчка е наложена финансова корекция в размер
на 5%, а сега, при трето разглеждане на документите се налага втора финансова
корекция в размер на 25%.В тази насока се излага, че в конкретната хипотеза, с
писмо изх. № 1-016-007-2—438/10.05.2021 г., подписано от РУО на ОПОС 2014 -
2020, дружеството е уведомено за извършена проверка на бенефициера по
процесната документация и договор за възлагане на обществена поръчка, както и
за липса на нередности по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, които да са основание за
определяне на финансова корекция. Сочи се, че следват още две уведомителни
писма, за извършени три проверки, като с последното писмо, дружеството е
уведомено, че по същата процедура по възлагане, на същата обществена поръчка
със същия предмет и обхват на проверка, но с удостоверен обратен извод – за
нередност о чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, за която е определен размер на финансова
корекция от 25% върху допустимите средства от ЕСИФ по проверения процесен
договор. Прави се обстоен анализ на извършените действия и издадените актове от
органа и в този смисъл се сочи, че влязъл в сила индивидуален административен
акт, който е постановено при съществени нарушения на някои от изискванията за
законосъобразност може да бъде отменен от органа, но това следва да стане при
условията на чл.99 от АПК, което в случая не е така. Органът не е провел
производство по чл.99 от сочения кодекс, а е постановил акта си, игнорирайки
собствения си влязъл в сила индивидуален административен акт. На следващо място се сочи, че при провеждане
на поръчката не е допуснато твърдяното нарушение на ЗОП, а именно, че е налице
разминаване в техническото предложение и в линеен график, като в последния, участникът
не е предвидил изработване на проектна част „Инженерно-геоложки и хидроложки
доклад“ и изработване на проектна част „Конструктивна“, като излага подробно
фактите в тази насока. Според жалбоподателя, констатацията не е вярна – не
отговаря на истината, че в графика на участника , определен за изпълнител, не е
предвидено изготвяне на хидроложки доклад; напротив, изготвянето е предвидено
на ред 8 в представения от участника график. Що се отнася до установена липса
на част „Конструктивна“ в графика, жалбоподателят твърди, че в одобрената от
възложителя техническа спецификация липсва изискване за изготвяне на такава
част. С жалбата се възразява и срещу констатацията, че участникът „Консорциум
„Гарант водстрой 2020“ ДЗЗД е предложен за отстраняване поради непълноти в
предложението, като констатацията се оспорва с аргумента, че този участник е
отстранен заради множество други пропуски в офертата си. Твърди се също така,
че УО не е обследва въобще дали цитираното нарушение е основание за
отстраняване на участника от процедурата, за да се приеме, че е избран
участник, който не отговаря на изискванията на възложителя – липсва какъвто и
да било анализ или съпоставка на степента на допуснатото нарушение. На следващо
място, според жалбоподателя, УА неправилно е наложил финансова корекция в
размер на 25% при вече наложена и влязла в сила корекция за 5% на същата
поръчка. Твърди се, че при неотчитане на този факт, се стига до нарушение на
чл.72 ал.4 от ЗУСФСУ, и определяне на две финансови корекции за нередности, засягащи
един и същ допустим разход, като се излагат подробни доводи в тази насока.
Оспорва се и компетентността на органа, издал обжалвания административен акт.
Иска се изцяло отмяна на оспореното решение и се претендират разноски по
делото.
В
съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Ц., който поддържа
жалбата.
Ответникът – Ръководителят на УО /РУО/ на ОПОС
2014-2020 г. редовно призован, не се явява и не изпраща представител. На
23.11.2023 г. е постъпила молба от процесуалния представител на ответника, с
която се оспорва жалбата и се изразява становище по същество. Претендира се
юрисконсултско възнаграждение, съгласно представен списък на разноските.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Пловдив изразява становище за неоснователност на
жалбата и предлага на съда да я остави без уважение с произтичащите от това
последици.
Административен съд - Пловдив след като обсъди данните
по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени
доказателства, намира жалбата за процесуално ДОПУСТИМА, подадена в 14-дневния
срок по чл.149 ал.1 от АПК /видно от извадка от ИСУН 2020, удостоверяваща дата
на получаване на оспореното решение от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД -
Пловдив, а същата е 22.06.2023 г. (л.112, т.1)/, като жалбата е входирана в
Административен съд Пловдив на 28.06.2023 г./ от надлежна страна, адресат на
индивидуален административен акт, имаща право и интерес от обжалването.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Пловдив е
бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. №
Д-34-70/28.08.2019 г. по проект № BG16М1ОР002-1.016-007 "Изграждане на ВиК
инфраструктура“ (л.25 и следв., т.1).
За изпълнението на договора за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ /ДПБФП/ бенефициерът „ВиК“ ЕООД, гр. Пловдив е
провел открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка, финансирана
по Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г.
Към административната преписка е представено Решение №
105/13.04.2020 г. за откриване на процедура с предмет и наименование на
обществената поръчка: "Инженеринг – проектиране, строителство и авторски
надзор на обект „реконструкция на довеждащ водопровод от ПС Катуница до
Прекъсвателна шахта 50м3 гр. Асеновград“ с предмет на поръчката: - строителни и
монтажни работи на водоснабдителни и канализационни инсталации“ (попада в
Приложение № 1 към чл.3 ал.1 т.1 б.“а“ от ЗОП, 45332000).
Одобрена е от възложителя и документация за участие в
публичното състезание за възлагане на поръчката (л.140-гръб, т.1).
Изготвено е Обявление за публикуване на поръчката в
Официалния вестник на Европейския съюз от 13.04.2021 г.(съдържа се на CD).
В административната преписка във връзка с проведената
обществена поръчка, освен цитираната по-горе документация за участие в публично
състезания, са налични следните доказателства: утвърдена от управителя на ВиК“
ЕООД – Пловдив техническа спецификация (л.158, т.1); техническо предложение по
обществената поръчка от ДЗЗД „Елит ВиК Пловдив“ (л.183, т.1); договор за
възлагане на обществена поръчка № КС-02-15/02.06.2021 г., сключен между „ВиК“
ЕООД – Пловдив, възложител, и ДЗЗД „Елит ВиК Пловдив“, изпълнител (л.289, т.2).
Вследствие на проведената поръчка „ВиК“ ЕООД - Пловдив
сключва договор за възлагане на обществена поръчка №
КС-02-15/02.06.2021 г. с ДЗЗД „Елит ВиК Пловдив“, изпълнител (л.289, т.2) на
стойност 9 746 895.17 лв. без ДДС.
При първоначално осъществен последващ контрол на
процедурата е установено едно нарушение, квалифицирано като нередност –
незаконосъобразна методика за оценка, за което е наложена финансова корекция в
размер на 5% с решение на РУО от 28.02.2022 г. (л.116, т.1), което е обжалвано
от бенефициера и с влязло в сила Решение № 42217/20.04.2023 г., постановено по
адм. д. № 9694/2022 г. на ВАС, е потвърдено.
Във връзка с писмо изх. № 04-15-3/0702.2023 г., с
което Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС)
изисква от УО на ОПОС 2014 – 2020 г. да
предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на
повторна проверка за законосъобразност на сключени договори на стойност над 5
млн. лв. без ДДС, с обект: строителство/инженеринг, по които има верифицирани
разходи за периода 01.07.2022 г. – 30.06.2023 г. е извършен последващ контрол
за законосъобразност на откритата процедура по ЗОП за инженеринг по сключения
договор № КС -02-15/02.06.2021 г., който попада в обхвата на проверката.
За резултатите от повторната проверка бенефициерът е
уведомен с писмо с изх. № 1-016-0007-2-256/04.05.2023 г. (л.89, т.1).
Контролиращите са приели, че е налице следното
нарушение с финансов ефект и, което отговаря на определението за сигнал за
нередност, а именно: изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на
възложителя, като се излагат следните доводи:
Съгласно чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация.
Съгласно чл.107
т.2 б.“а“ от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник с оферта,
която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
При проверката на техническото предложение на избрания
за изпълнител участник ДЗЗД „Елит ВиК Пловдив“, на стр.30 от файл „Elit ViK Plovdiv Tehnicheso zadanie do
grafici.pdf“, посочено, че: „Проектирането на "Инженеринг – проектиране,
строителство и авторски надзор на обект „реконструкция на довеждащ водопровод
от ПС Катуница до Прекъсвателна шахта 50м3 гр. Асеновград“ във фаза „Работен
проект“, в съответствие с Наредба № 4 за обхват и съдържание на инвестиционните
проекти, че съдържа следните проектни части: „ВиК“; „Инженерно-геоложки и
хидрогеоложки доклад“; „Геодезическа“; „Пожарна безопасност“; „Пътна“;
„Временна организация на движението“; „Конструктивна“; „План за безопасност и
здраве“; „План за управление на строителните отпадъци“ и „Сметна документация“.
От своя страна, в представения линеен график файл
„10.1. … pdf“ участникът „Елит
ВиК Пловдив“ е посочил от ред 10 до ред 23 – Изработване на инвестиционен
проект във фаза „Работен проект“ по следните части: - „Водоснабдяване“;
„Геодезия“; „Пътна“; „Пожарна безопасност“; „Сметна документация“; „План за
безопасност и здраве“; „Временна организация и безопасност на движение“ и „План
за управление на строителните отпадъци“.
Въз
основа на тази информация е установено, че има разминаване в двата документа,
като в линейния график, участникът „Елит ВиК Пловдив“ не е предвидил
изработване на проектна част „Инженерно-геоложки и хидрогеоложки доклад“ и
разработване на проектна част „Конструктивна“. Във връзка с обстоятелството, че
участникът не е предвидил времето, необходимо за разработване на проектна част
„Инженерно-геоложки и хидрогеоложки доклад“ и разработване на проектна част
„Конструктивна“, и в тази си част линейният график не отговаря на изискванията
на възложителя, касаещи срока за изпълнение.
В
писмото се отбелязва, че съгласно документацията за участие графикът следва да
показва технологична съвместимост на отделните дейности и операции, както и
съответствие с останалите части на офертата, техническата спецификация,
техническата документация и предложените ресурси. Графикът следва да е в пълно
съответствие с декларираната организация и техническо оборудване за изпълнение
на поръчката, като е посочено, че при констатиране на подобен пропуск
участникът ще бъде отстранен от процедурата.
Посочва се, че при анализиране на причините за
отстраняване на участник „Консорциум „Гарант водстрой 2020“ ДЗЗД проверяващите
са установили, че същият е предложен за отстраняване на аналогични основания.
Съгласно мотивите на комисията за оценка на офертите, възприети в Решение №
ЗОП-06/16.03.2021 г., в представеното техническо предложение от участника
„Консорциум „Гарант водстрой 2020“ ДЗЗД, „графикът не показва технологична
съвместимост на отделните строителни операции. Дейност 3 “Изкоп, полагане,
доставка и обратна записка при изграждане на водопровод от тръби DN 500 С 1 с включени арматури“ приключва на 712 ден. В
същото време дейност 11 „Разваляне на настилка (DN 500)“ продължава до 726 ден, като същевременно, последните участъци от
водопровода са без настилка“.
Това е идентифицирано като съществен порок от страна
на комисията и е послужило за основание за отстраняване на участника.
В писмото се маркира също така, че при
анализиране на причините за отстраняване на участник ДЗЗД „Ахрида билдинг“ е
установено от проверяващите, че същият е предложен за отстраняване на аналогични
основания. Съгласно мотивите на комисията за оценка на офертите, възприети в
Решение № ЗОП-06/16.03.2021 г., в представеното техническо предложение от
участника ДЗЗД „Ахрида билдинг“, „на стр.170 Приложен е линеен график,
придружен от диаграма на работна ръка и диаграма на механизация. В него липсват
отделните строителни дейности и отделните участъци, описани в надлъжните
профили от идейния проект.“
Това е
идентифицирано като съществен порок от страна на комисията и послужило за основание за отстраняване на
участника.
В
предложението за изпълнение на поръчката участникът избран за изпълнител файл
„Elit ViK Plovdiv Tehnicheso zadanie do grafici.pdf“, от стр.70 до стр.80 е
разгледано безтраншейно полагане на тръбопроводи, но не е разгледано
изпълнението от полиетиленови тръби. В тази част техническото предложение на
участника не отговаря на изискванията на възложителя.
След
анализиране на причините за отстраняване на участника ДЗЗД „Ахрида билдинг“,
проверяващите са установили, че същият е предложен за отстраняване на
аналогични основания. Съгласно мотивите на комисията за оценка на офертите,
възприети в Решение № ЗОП-06/16.03.2021 г., в представеното техническо
предложение от участника ДЗЗД „Ахрида билдинг“ „Не е разгледано изпълнението от
полиетиленови тръби при изпълнението на хоризонталния сондаж, а в същото време
е описано изпълнение на СВО, каквито не са предвидени“.
Това е
идентифицирано като съществен порок от страна на комисията и послужило за основание за отстраняване на
участника.
Във
връзка с посоченото по-горе помощният орган на възложителя не е установил
изложените пропуски и несъответствие в техническото предложение на участника,
избран за изпълнител. В резултат на това е допусната техническа оферта, която
не отговаря на изискванията, с което е допуснато неравно третиране на
участниците.
Прието
е, че е нарушен чл.107 т.2 б.“а“ във връзка с чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП, което
нарушение представлява нередност по т.14 от Насоките за определяне на финансови
корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при
несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение
на ЕК от 14.05.2019 г., съответно, по т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 25% от разходите по сключения договор.
В
уведомителното писмо се отбелязва също така, че нарушението представлява
„нередност“ по смисъла на чл.2 ал.36 от Регламент № 1303/2013 и чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са
налице всички елементи от фактическия й състав:
-
Налице е нарушение на приложимото българско
законодателства, а
именно, нарушение на разпоредбата на чл.107 т.2 б.“а“
от ЗОП във връзка с чл.2 ал.1 т.1 от с.з., описано по-горе.
-
Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента,
тъй като е избрал за изпълнител на обществената поръчка участник, който не
отговаря на изискванията на възложителя по процесната поръчка,описан по-горе.
-
Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение
на
приложимото българско законодателства, има или би
могло да има за резултат ощетяването на бюджета на ЕС, т.е. налице е
непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда
на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Нередността
се квалифицира по т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовата корекция
по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр.27 от
31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр.68 от 22.08.2017 г., в сила от
22.08.2017 г., изм. И доп., бр.67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.,
бр.19 от 06.03.2020 г. Наред с това се
отбелязва, че приели определяне размера на финансовата корекция на
констатираното нарушение, в съответствие с чл.3 ал.1 от Наредбата, следва да
бъде отчетен характерът и тежестта на същото и финансовото им отражение.
Констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото
отражение върху предоставената БФП. Това дава основание да се приложи
пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция за
констатираното и обективирано по-горе нарушение на националното
законодателство.
УО на
ОПОС счита, че характерът и сериозността на нарушението обуславят налагане на
финансова корекция в размер от 25% от засегнатите от нарушението разходи и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014 – 2020 от
стойността на сключения договор № КС-02-15/0.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Елит
ВиК Пловдив“, на стойност 9 746 895.17 лв. без ДДС.
Доколкото
установените в настоящата проверка нарушения, не са установени в рамките на
предходното осъществяване на последващ контрол за законосъобразност, към
настоящия етап е допустимо определяне на финансова корекция на констатираните
нередности по настоящата поръчка, с оглед разпоредбата на чл.71 ал.4 от
ЗУСЕФСУ.
В
писмото се маркира, че следва да се има предвид, че основополагащата
функционална компетентност на УО на ОПОКС 2014-2020 е гарантиране защитата на
финансовите интереси на ЕС. УО осигурява разследване и всякакви други действия
с акцесорен характер, релеванатни с предполагаема или установена
нередност.- Последното не преклудирано в
определен времеви период, както и не е поставено в зависимост от наличието или
липсата на осъществен контрол за законосъобразност на определена процедура по
възлагане на обществена поръчка. Същото би могло да бъде инициирано, както по
препоръка на национален или европейски одитиращ или сертифициращ орган, такъв
на ЕК или Европейската служба за борба с измамите, така и по собствена
инициатива на УО, вследствие осъществен анализ, на извадков принцип или в
резултат на констатирана или потенциална индексация или проява на брутен или
нетен риск, релевантен към реална или предполагаема вреда за общия бюджет на ЕС
или загуба на средства по програма/операция финансирана със средства от ЕСИФ.
Последното се потвърждава, както от чл.74 §6 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046
на ЕП и Съвета от 18.07.2018 г. – „Оправомощеният разпоредител с бюджетни
кредити може да въведе последващ контрол с цел откриване и коригиране на грешки
и нередности в операциите, след като те са били разрешени. Този контрол може да
бъде организиран на извадков принцип, съобразно риска и при него се отчитат
резултатите от предходния контрол, както и съображенията, свързани с разходната
ефективност и изпълнението“, така и от чл.122 §2 от Регламент (ЕС) № 1303/2012
г. на ЕП и Съвета – „Държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми, заедно с лихвите за
просрочени плащания“. В писмото се посочва, че цитираните разпоредби притежават
императивен характер, не е налице преклузивен срок за осъществяване на
действията, обективирани по-горе, като УО не притежава оперативна
самостоятелност относно преценката за осъществяване или не на последните
функции и отговорности, вменени в компетентността му.
В
заключение, в писмото се излага, че в резултат на изложеното по-горе, на
основание т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 и чл.7 от Наредбата за посочване
на нередностите, приета с ПМС № 57/2017 г. , изм. С ПМС № 202/2019 г., ДВ,
бр.67 от 23 август 2019 г., бр.19 от 06.03.2020 г., при констатирани няколко на
брой нередности, посочени в приложение № 1 от същата, се определя финансова
корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 -2020 разходи,
представляващи средства по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на
сключения договор № КС-02-15/02.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Елит ВиК
Пловдив“, на стойност 9 746 895.17 лв. без ДДС.
Посочва
се също така, че при изчисление на размера на финансовата корекция за
установените нарушения, описани в него, следва да се вземе предвид решение от
28.02.2022 г. с изх. № 1-016-007-2-259/28.02.2022 г. на РУО, с което е наложена финансова корекция в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
финансови разходи по договор № КС-02-15/02.06.2021 г. с изпълнител „Елит ВиК
Пловдив“, на стойност 9 746 895.17 лв. без ДДС, което е потвърдено с
Решение № 4217/20.04.2023 г. на ВАС по адм.
д. № 9694/2022 г.
В
уведомителното писмо е указан и срок, в който бенефициерът може да представи
възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция,
както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си, в случай, че
разполага с такива.
В срока по чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ, бенефициентът депозира възражение изх. № 03-00-2617/15.05.2023
г. (л.95, т.1) срещу тези констатации с изложени подробни съображения по всяко
едно от констатираните нарушения. Съображенията са следните:
1. На първо място,
следва да се посочи какво законът разбира под
понятието „нередност“. Дефиницията се съдържа в чл.2
т.36 от Регламент № 1083/2016 г., според която: „нередност“ е всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, произтичащи от действие или
бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Следователно, за да имаме „нередност“, следва да е налице
проявление на трите елемента: 1. действие или бездействие на икономически
оператор; 2. то да води до нарушение на правото на ЕС или на националното
право, свързано с неговото прилагане и 3. от нарушението да има или би могло да
има, като последица, нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно
е по делото обстоятелството, че ВиК – Пловдив има качеството на икономически субект
по чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013г., защото участва в изпълнението на помощ
от европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно, в това свое
качество, и, като получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014 –
2020, оспорващият осъществява задължителните за него действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно
финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСФСУ.
За да
наложи процесната финансова корекция, административният орган приема, че от
фактическа страна има проявление на нарушения на проведената по ЗОП процедура
за избор на изпълнител на обществена поръчка, които се релевират като правни
основание по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, съгласно който текст,
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1 т.9,
се сочат в нормативен акт на Министерски съвет. По силата на законова делегация
на чл.70 ал.2 от ЗУСЕФСУ, е издадена и Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ,
(Наредбата), приета с ПМС № 57/2017 г. , изм. С ПМС № 202/2019 г., ДВ, бр.67 от
23 август 2019 г., в сила от 23.08.2019 г. Т. е., за да има приложение
хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, следва да са налице, при условията на
кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта /в частност, на
ЗОП/, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, и
второ, - да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на
средствата от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде по
несъмнен начин установено от административния орган.
В
практиката си ВАС приема, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното
или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за
налагане на финансова корекция, а само такова,у което има или би имало
финансово отражение, като при всички случаи, следва да е налице
причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен резултат
върху бюджета на Съюза от нея.“, вж. Решение № 15979/22.12.2017 г. по адм. д. №
10197/2017 г., VII О., докладчик
– председателят Ваня Анчева. В същия съдебен акт се приема, че непосочването на
валидно правно основание за формираното волеизявление засяга правото на защита
на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като
констатираният порок безспорно компрометира законосъобразността на акта.
Отделно от това, макар законът да
приравнява критериите за подбор с неизпълнението на което и да е друго условие
на обявлението или документацията, и това се прави, за да се гарантира
качественото изпълнение на поръчката, което да е в пълен синхрон с изискванията
на възложителя, това не намира приложение при индивидуализация на нередността
/вж. Решение № 14185/23.10.2019 г. на ВАС, VII О., адм. д. № 1677/2019 г./ В цитираното тук решение на ВАС се приема, че
разграничението на изискванията към участниците от тези към подадените от тях
оферти (техническите предложения) следва и от формулировката на т.14 от
Наредбата за нередностите, която ограничава обхвата си само до критериите за
подбор..
Последвало
е издаването на оспореното Решение от 21.06.2023 г. от ръководителя на УО на
ОПОС, като е наложена финансова корекция на бенефициера Община Пловдив в размер
на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по Оперативна програма"Околна среда 2014-2020 г."
разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ по сключения договори № КС-02-15/02.06.2021 г. с
изпълнител ДЗЗД "Елит ВиК Пловдив“.
В
решението се излагат мотиви защо УО на ОПОС не приема направените от
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив възражения, както и подробни
мотиви защо не е съгласен с тях, като в тази връзка потвърждава констатацията,
изложена в цитираното по-горе писмо с изх. № 1-016-007-2-256/04.05.2023 г. По
отношение на останалите констатации за нарушения и изводи за наличие на
нередности относно другите двама участници в процедурата ДЗЗД „Консорциум
"Гарант водстрой 2020“ и ДЗЗД „Ахрида билдинг“, УО на ОПОС не променя
своето становище, независимо от възраженията на бенефициента.
Като
извършва обстоен анализ на европейските и национални норми, регулиращи този вид
финансови отношения, УО на ОПОС , на основание чл.35 ал.2 във връзка с ал.1 т.1
от Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания,
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество (обн., ДВ, бр.44/2018 г., изм. И доп.,
ДВ, бр.83 от 22.10.2019 г.) определя на бенефициента „ВиК“ ЕООД – Пловдив сума
за възстановяване в размер на 1 172 956.10 лв., представляващи
разликата на определената с настоящото решение финансова корекция в размер на
25%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния
договор от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи по процесния договор и тази по предходно определената
ФК в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО
на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор.
В съдебното производство към делото са приобщени
доказателства относно компетентността на органа издал оспорения в настоящото
производство административен акт. Други доказателства не са ангажирани.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и, като извърши цялостна
проверка на законосъобразността на оспорения административен акт, на основание чл.168 ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, направи следните правни изводи:
1. Компетентността на органа:
Решението, издадено на основание чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен орган, разполагащ с
функционална и материална компетентност, предвид казаната разпоредба и
представената по делото Заповед № РД-913/10.10.2022 г. (л.24, т.1) и
представените доказателства от ответника с молба вх. № 22048/06.11.2023 г.
(л.327 – л.330, т.2)
Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта.
С Решение на МС № 792/17.12.2013 г. са определени
органите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на ЕСИФ и
други инструменти и инициативи на ЕС през периода 2014-2020 г., като в т.1
б.“д“ от същото, дирекция "Кохезионна политика за околна среда" в
Министерство на околната среда и водите, е определена за управляващ орган на
Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ". С изменението на
решението с РМС № 364/02.06.2014 г. дирекция "Кохезионна политика за
околна среда" е заменена с "Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда", като съгласно чл.33 ал.2 от Устройствения правилник
на МОСВ (приет с ПМС № 208/27.09.2017 г.) ГД „ОПОС“ изпълнява функциите на УО на ОПОС за
програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това
задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните
фондове.
Според разпоредбата на чл.9 ал.5 изр. второ от ЗУСЕФСУ, ръководител на управляващия орган е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган или оправомощено от него лице, като правомощия на ръководител на
управляващия орган по този закон, може да се упражняват и от овластено от него лице.
Видно от приложената по делото Заповед № РД-913/10.10.2022
г. министърът на околната среда и водите е оправомощил Г.С. Симеонова, в
качеството й на главен директор на гл. дирекция "Оперативна
програма"Околна среда" в Министерството на околната среда и водите за
ръководител на Управляващия орган на оперативна програма "Околна среда
2014-2020 г." и е възложил да изпълнява функциите на ръководител на
управляващ орган, сред които и издаването на решения за определяне на финансови
корекции.
По компетентността на органа, издател на
административния акт, няма и спор.
2. Относно формата на оспорения административен акт:
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл.59 ал.2 от АПК във връзка с чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания, с оглед на изискванията на чл.59 ал.2 т.4 от АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности
при проведена открита процедура по реда на ЗОП за услуга с предмет: "Инженеринг
– проектиране, строителство и авторски надзор на обект „реконструкция на
довеждащ водопровод от ПС Катуница до Прекъсвателна шахта 50м3 гр. Асеновград“,
включваща проектиране във фаза Работен проект в съответствие с Наредба 4 за
обхват и съдържание на иневстиционните проекти, за което е сключен договор №
КС-02-15-/02.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Елит ВиК Пловдив“ на стойност
9 746 895.17 лв. без ДДС.
Правните основания в оспорения акт са няколко.
Доколко тези фактически и правни основания са
материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност
на акта.
3. Административнопроизводствените правила:
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на
закона е спазено - органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на
финансовата корекция по смисъла на чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ.
Що се отнася до неспазването на срока по чл.73 ал.3 от ЗУСЕФСУ, предвид, че възражение
изх. № 03-00-2617 от 15.05.2023 г. е депозирано чрез ИСУН на същата дата и е
отворено от административния орган на същата дата – 15.05.2023 г., а решението
на РУО на ОПОС е от 21.06.2023 г., съдът намира за необходимо да отбележи
следното: Едномесечният срок по чл.73 ал.3 от ЗУСЕФСУ е инструктивен и
изтичането му не преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне
на ФК по основание и размер. Не е налице нарушение, което да съставлява
основание за отмяна на атакувания административен акт само на това основание (в
този смисъл Решение № 16065 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2019 г.,
VII о., Решение № 8847 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6051/2019 г., IV
о.).
Видно от изложеното в хода на административното
производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените
правила.
Административният орган е изяснил всички факти и
обстоятелства относими и от значение за случая, като са обсъдени подробно
направените от „ВиК„ ЕООД - Пловдив
възражения в писмо с изх. № 03-00-2617 от 15.05.2023 г. Същите не са приети от
органа, но са подробно обсъдени.
4. Съответствие с материалноправните разпоредби:
Основанията за определяне на финансова корекция са
установени в чл.70 ал.1 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл.143 (1) от Регламент № 1303/2013 (чл.98 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.152 (1) от Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.122 (2) от Регламент № 1303/2013 (чл.70 (1) от Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл.2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл.2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно които,
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно, при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД -
Пловдив има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно, в това свое качество,
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно, българският законодател
приел, че всяко от посочените в чл.70 ал.1 от ЗУСЕФСУ основания, води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и,
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Какво точно трябва да докаже органа, защото негова е
доказателствената тежест с оглед на чл.170 ал.1 от АПК, за да се
приеме за законосъобразен акта му по чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ.
Първото, както е посочено по-горе, което органът
трябва да докаже относно този елемент на фактическия състав на нередността, е
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая, органът твърди, че е налице нарушение,
засягащо норми от ЗОП и съответно процедурата по провеждане на поръчката и
сключване на договора с възложител „Водоснадяване и канализация“ ЕООД - Пловдив.
Тези нарушение, ако бъде доказано като осъществено,то
ще попадне в хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70 ал.2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т.9 се "посочват" в акт
на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017г.
Т.14 на Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата -
основание за констатираната нередност, сочи като причина за нередността: Критериите
за подбор или техническите спецификации са приложени неправилно-отстранен е
кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане
на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или
техническите спецификации са били спазени.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба.
Спорът в настоящото производство се свежда до това -
налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП и, оттам, правилно ли е наложена
финансовата корекция.
Нарушението – между техническото предложение на
избрания за изпълнител участник в процедурата ДЗЗД „Елит ВиК Пловдив“ и
линейния график е установено разминаване, като в линейния график участникът не
е предвидил изработване на проектна част „Инженерно-геоложки и хидрогеоложки
доклад“ и разработване на проектна част „Конструктивна“, както и не е предвидил
времето, необходимо за разработването на тези две проекти части, поради което
линейният график не отговаря на изискванията на възложителя, касаещи срока за
изпълнение.
Съгласно документацията за участие (л.140, т.1),
т.3.3.2. Изисквания за екип за изпълнение на поръчката (л148, т.1) участникът
следва да има проектантски екип за изготвяне на работен инвестиционен проект: -
част „Водоснабдяване“; „Геодезия“; „Пътна“; „Временна организация на движение“;
„Геология“; „Пожарна безопасност“; „План за безопасност и здраве“; „Сметна
документация“ и „План за управление на строителните отпадъци“.
Съгласно минималните изисквания на възложителя по
отношение на съдържанието на концепцията за изпълнение на поръчката в „Критерии за оценка и Методика за оценяване
на офертите“, „Графикът следва да показва технологична съвместимост на
отделните дейности и операции, както и съответствие с останалите части на
офертата, техническата спецификация, техническата документация и предложените
ресурси. Графикът следва да е в пълно съответствие с декларираната организация
на работа е техническото оборудване за изпълнение на поръчката“. В същата са
посочени и различните точки, които се присъждат по отношение на съдържанието на
всяка една концепция, като най-голям брой точки – 50 се присъждат на оферта,
отговаряща на условията за оценка от 10 точки и в нея се установи кумулативно
наличие на всички пет от обстоятелствата, обосноваващи по-високо качество на
изпълнение, посочени в таблица.
Съгласно техническото предложение на ДЗЗД „Елит ВиК
Пловдив“ (л.183, т.1) – „Съгласно изискванията на възложителя при изпълнението
на поръчката ще бъде ангажиран следният ключов персонал за проектиране и
упражняване на авторски надзор (л.185-гръб, т.1): 1. Ръководител на екипа,
проектант по част „ВиК“; 2. Проектант по
част „Геодезия“; 3. Проектант по част „Конструктивна“ 4. Проектант по част
„Пътна“ и „Временна организация на
движение“; 5. Проектант по част „Пожарна безопасност“; 6. Проектант по част
„План за безопасност и здраве“; 7.
Проектант по част „План за управление на строителните отпадъци“; 8. Проектант
по част „Инженерна геология и хидрогеология“;
9. Проектант по част „Сметна документация“. След раздел „Мероприятия за
опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение“ (л.153-гръб,
т.1) с подчертан текст е указано (л.154, т.): „Участник се отстранява от
участие в обществената поръча при наличие на някое от долу посочените условия:
- В случай, че участник представи концепция за изпълнение, която не включва
посочените по-горе елементи и/или линеен график, който не съответства на
посочените изисквания, същият се отстранява от участие и офертата му не се
допуска до по-нататъшно участие в
процедурата. - Отстраняват се и офертите
на участници, които съдържат противоречие или несъответствие с настоящата
документация, в. т.ч Техническите спецификации и/или Техническата документация
и/или проекта на договора и/или отделни елементи на офертата. – Участник, чийто
линеен график показва технологична несъвместимост на отделните строителни
операции или несъответствие със строителната програма, се отстранява. Линейният
график не подлежи на оценка по смисъла на методиката.
В раздел „Проектна част „Инженерно-геоложки и
хидрогеоложки доклад“ (л.198-гръб, т.1) е посочено, че такъв ще бъде изготвен
на база теренни проучвания, ще съдържа още обяснителна записка, графична част и
приложения. В раздел „Проектна част „Конструктивна“ (л.201-гръб, т.1) се
посочва, че същата съдържа обяснителна записка, изчисления, графична част –
чертежи, като същевременно от линейния график (л.231-гръб, т.1) се установява,
че не е посочено време за изготвяне, както на инженерно-геоложки и
хидрогеоложки доклад, така и за дейности по част „Конструктивна“ (р.10 –
р.23).
Видно от Протокол № 3 от 09.12.2020 г., отразяващ работата
по разглеждане допустимостта и съответното оценяване на техническите
предложения на участниците, комисията единодушно, по отношение на участника
„Елит ВиК Пловдив“ ДЗЗД, е констатирала, че е представил оферта, която отговаря
на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнението на поръчката,
изготвена е в съответствие с изискванията на възложителя /техническата
спецификация/, т.е. същата, от една страна, отговаря на условията за оценка от
десет точки, и в която оферта, от друга страна, се установи кумулативното
наличие на всички пет от обстоятелствата, обосноваващи по-високо качество на
изпълнение, посочени в таблицата в Методиката за оценяване на офертите, поради
което и по показател „Концепция на изпълнение“ на участника ДЗЗД „Елит ВиК
Пловдив“ присъжда оценка от петдесет точки.
В този смисъл, комисията на възложителя не е отчела
установените от проверяващия орган, посочени по-горе обстоятелства по отношение
разминаването в техническото предложение и линейния график на ДЗЗД „Елит ВиК
Пловдив“ и е приела, че офертата съответства, като съдържание, обхват на
изискуемите от възложителя, съгласно техническата спецификация.
При така констатираните несъответствия с техническото
задание, това означава, че участникът не е представил линеен график в проектна
част „Инженерно-геоложки и хидрогеоложки доклад“ и проектна част
„Конструктивна“, и като не е предвидил време, необходимо за разработване на
тези две проектни части, поради което линейният график не отговаря на
изискванията на възложителя, остава ирелевантно дали в техническото предложение
се съдържат всичките пет компонента, т. е. техническото предложение не покрива
минималното изискване за оценка с 10 т., съобразно скалата. Каза се по-горе,
какво е заложено в методиката на възложителя при формиране на крайната оценка
на концепциите за изпълнение.
Комисията е следвало да отстрани участника,
съобразявайки се с методиката, че техническо предложение, което не съответства
на изисквания на техническите спецификации на Възложителя и/или на разпоредби
на приложимата нормативна уредба, няма да бъде оценявано и ще бъде отстранено
от участие в процедурата.
Съдът не споделя доводите, развити в жалбата, че относно
тези участници в поръчката не е налице несъответствие, а споделя изцяло
съображенията на УО на ОПОС. Действително, в техническото предложение на ДЗЗД
„Елит ВиК Пловдив“ са посочени специалистите, който списък включва, както
проектант по част „Инженерно-геоложки и хидроложки доклад“, така и проектант по
част „Конструктивна“, на в линейния график не е посочен срок за изготвяне на
доклада. Предвид поставеното от възложителя условия по отношение на графика,
повтарянето на което е излишно, очевидно
е, че е налице разминаване между техническото предложение и линейния график.
При така изложеното, налице е нарушение на чл.107 т.2 б."а" от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 от с. з., и това нарушение съставлява нередност по
смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, категория по т.14 к. три от Приложение 1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/1017 г., изм. с
ПМС № 202/15.08.2019 г. Техническата спецификация е неправилно приложена в
хода на процедурата, в резултат на което за изпълнител по ОП "Инженеринг –
проектиране, строителство и авторски надзор на обект „реконструкция на довеждащ
водопровод от ПС Катуница до Прекъсвателна шахта 50м3 гр. Асеновград“ е
определен участник, който не отговаря на техническите спецификации, тъй като неговото
техническо предложение не отговаря на изискванията на възложителя. Определена е
финансова корекция, а, именно, 25% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ, по сключения
договори по тази обществена поръчка № КС-02-15/02.06.2021 г.
При така изложеното, съдът намира, че правилен е
изводът на органа за допуснати от жалбоподателя нарушения при провеждане на
процесната обществена поръчка.
Относно твърдението в жалбата, че налагането на
финансова корекция на дружеството би засегнало принципите на правна сигурност и
на защита на оправданите правни очаквания,
установени в правото на Европейския съюз, Административен съд - Пловдив
съобрази следното:
Принципът на правната сигурност, следствие от който е
принципът за защита на оправданите правни очаквания,
изисква, от една страна, правните норми да бъдат ясни и точни, а, от друга
страна, прилагането им да е предвидимо за правните субекти, особено когато
могат да имат неблагоприятни последици за физическите лица и предприятията.
По-специално, посоченият принцип изисква дадена правна уредба да позволява на
заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя
им налага, както и да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите
права и задължения и да действат съобразно тях.
В областта на предоставянето на безвъзмездната
финансова помощ в правото на Съюза и в националното право е регламентирано по
ясен и точен начин – член 143, параграф 1 и 2 от Регламент № 1303/2013 и чл.73 ал.1 във връзка с чл.70 ал.1 от ЗУСЕФСУ, задължението на държавата за определяне на
финансови корекции при установено нарушение на приложимото право. Ясно и точно
в приложимото право е регламентирано също, че тогава, когато управляващият
орган регистрира сигнал за нередност е длъжен да извърши проверка и да установи
нейното наличие или липса – член 4, параграф 3 и 8 от Регламент № 1303/2013, чл.69 ал.1 от ЗУСЕФСУ и чл.14 ал.1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за администрирането). Съгласно чл.14 ал.1
от Наредбата за администриране, когато след проверка на сигнала управляващият
орган установи наличие или липса на нередност, той удостоверява това в нарочен
акт, съдържащ мотивирано заключение, направено въз основа на конкретни факти,
че е извършена или не е извършена нередност, без да се засяга възможността това
заключение впоследствие да бъде преразгледано или отменено в хода на
административната процедура.
Съгласно трайната практика на Съда на Европейския
съюз, за да е налице възможност за позоваване на принципа на защитата на оправданите правни очаквания,
е необходимо да са налице три условия: "Първо, администрацията трябва да е
предоставила на заинтересованото лице конкретни, безусловни и непротиворечиви
уверения, произтичащи от оправомощени и достоверни източници. Второ, тези
уверения трябва да са такива, че да могат да породят оправдано очакване в
съзнанието на този, до когото са адресирани. Трето, дадените уверения трябва да
са съобразени с приложимите норми" – решение от 14 април 2021 г., Румъния срещу Европейската Комисия, Т-543/19, EU: C: 2021:
193, т. 75.
В конкретния случай, вследствие на извършен одит от
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ на декларираните и
сертифицирани разходи през осма счетоводна година (01.07.2021 г. – 30.06.2022
г.), на документация по възлагане на обществени поръчки с обект „строителство/инженеринг,
по които има верифицирани разходи“ е възложено да се извършат повторни проверки
за законосъобразност на сключени договор на стойност над 5 млн. лева без ДДС, в
който обхват попада и договор № КС-02-15/02.06.2021 г. с възложител „ВиК“ ЕООД
– Пловдив.
Коментира се по-горе, че на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Пловдив е изпратено
уведомително писмо с изх. № 1-016-0007-2-256/04.05.2023 г. за откриване на процедура
по последващ контрол за законосъобразност на основание чл.71 ал.4 от ЗУСЕФСУ. В този акт органът е изложил констатациите от
извършената проверка относно нередността. Направил е правен анализ на сочените
в окончателния доклад факти и е формирал извод, че ОП "Инженеринг –
проектиране, строителство и авторски надзор на обект „реконструкция на довеждащ
водопровод от ПС Катуница до Прекъсвателна шахта 50м3 гр. Асеновград“ е
извършена в нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ във връзка с чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП, като е
изложил фактическите основания за този извод. На следващо място е извършил
анализ на "нарушенията от правна страна", в който е посочил, че
съществуват нарушения по отношение на проведена ОП.
Съотнасяйки
така установеното към условията, при които е допустимо позоваване на принципа
на оправданите правни очаквания, е видно, че ръководителят на Управляващия
орган е предоставил на бенефициера конкретни, безусловни и непротиворечиви
уверения – факти, правен анализ и правни изводи, относно сигнала за нередност,
обективирани в негов нарочен акт. Тези уверения имат за източник самия орган,
т. е. този, на когото държавата единствено е предоставила правомощието да се
произнася по начин, който поражда правни последици, по въпроса има или няма
нередност. Т. е. източникът на предоставените на бенефициера уверения е
оправомощен и достоверен. Дадените уверения, доколкото са фактически и правно
мотивирани и съдържат ясно и точно изразено волеизявление на органа относно
нередността, са в състояние да породят у бенефициера оправдано очакване.
За да се отговори налице ли е и третото условие за
възможността за позоваване на принципа на оправданите правни очаквания следва
да се провери съответствието на приетото от органа с приложимите норми.
В обжалваното решение е прието, че „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД – Пловдив е извършило нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ във връзка с чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП; сочи се, че помощният
орган на възложителя не е установил изложените пропуски и несъответствия в
техническото предложения на участника, избран за изпълнител – ДЗЗД „Елит ВиК
Пловдив“, в резултат на това, до оценка е допусната техническа оферта, която не
отговаря на изискванията, с което е допуснато неравно третиране на участниците.
Това нарушение би довело до нанасяне на вреда на
бюджета на Съюза чрез извършване на неоправдан разход. Макар да не е доказана
като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се
приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатото
нарушение при избор на изпълнителя, обективно нарушава принципите на свободна
конкуренция.
Във връзка с възражението на жалбоподателя, че, за да
постанови оспорения в настоящото производство акт, органът не е провел
производство по чл.99 от АПК, а е постановил акта, игнорирайки собствения си
влязъл в сила ИАА, съдът намира за необходимо да отбележи следното:
В случая, коригиращи действия са предприети в
съответствие с чл.71 ал.4 ЗУСЕФСУ, което
обстоятелство изрично е посочено в оспореното пред настоящата инстанция
решение, тъй като от посочените по-горе данни за нарушението по потвърденото
решение от 28.02.2022 г., се установи отсъствие на идентичност между двете
нарушения. Оспореното решение е издадено за друго и различно нарушение от това,
възприето в потвърденото от ВАС решение на УО от 28.02.2022 г. В тази връзка и,
след като на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Пловдив до настоящия момент не е определена
финансова корекция върху договор № КС-02-15/02.06.2021 г. за същото нарушение,
оспореният акт е в съответствие с чл.71
ал.4 от ЗУСЕСИФ и не е налице нарушение при издаването му /Решение № 12075 от
25.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6693/2021 г., VII о. /. Следва да се
отбележи, че в обжалваното решение е отразено потвърденото решение от
28.02.2022 г. и е посочено, че настоящото оспорено решение касае друго
нарушение, вкл. е направено позоваване на чл.74 § 6 от Регламент /ЕС, Евратом/
2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18.07.2018 г. – "Оправомощеният
разпоредител с бюджетни кредити може да въведе последващ контрол с цел
откриване и коригиране на грешки и нередности в операциите, след като те са
били разрешени. Този контрол може да бъде организиран на извадков принцип
съобразно риска и при него се отчитат резултатите от предходния контрол, както
и съображенията, свързани с разходната ефективност и изпълнението".
Съобрази се и чл.3 /1 от Регламент /ЕО, Евратом/ №
2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95/ - срокът за давност за
процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл.1
/1 Регламент № 2988/95 е извършена /в тази насока е приетото в Решение № 1063
от 27.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7122/2020 г., VII о. – "... С оглед
на установеното в чл.3 (1) от Регламент
№ 2988/95 давностният срок за определяне на финансова корекция е четири години
от момента на извършването на нередността, освен ако секторните правила
предвиждат по-кратък срок. Съгласно чл.3 (3) от Регламент № 2988/95 срокът за
давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е
нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия,
отнасящи се до нередността, като срокът започва да тече отново след всяко
действие, което го прекъсва. Горното значи, че в рамките на четиригодишен срок
от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова
корекция, т. е. правомощието му "не се погасява".
Във връзка с възражението на жалбоподателя, че
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС е необходимо условие за налагането на
финансови корекции, съдът следва да отбележи, че нередност има и тогава, когато
е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, и няма изискване да
се докаже наличието на точно финансово изражение. Това следва от буквалното
езиково (семантично) тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36) от Регламент № 1303/2013, което не оставя никакво съмнение за тази възможност
- "има или би могло да има". За пълнота следва да се отбележи, че
нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност
и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването
за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Такива нарушения всъщност
водят до ограничаване участието на неопределен потенциален брой кандидати,
иначе заинтересовани от участие в настоящата обществена поръчка, с което
възложителят е понижил възможността за избор на по-конкурент на оферта и в този
смисъл до спестяване на разходи за бюджета на Съюза.
Съдът намира за правилни и мотивите, изложени в
оспорения административен акт, относно начина на определяне на финансовата
корекция, правилно е определена и основата на корекцията.
Съгласно чл.72 ал.3 от ЗУСЕФСУ, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи.
Същото правило е залегнало и в чл.5 ал.1 от Наредбата,
съгласно който, размерът на финансовата корекция се установява по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
С оглед на чл.72 ал.1 във връзка с ал.3 и 4 от ЗУСЕФСУ процентното съотношение, ще е законосъобразно, ако
органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на
основание чл.72 ал.4 от ЗУСЕФСУ, т. е. в т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата и при спазване на разпоредбата на чл.72 ал.1 от ЗУСЕФС. За нарушението на т.14 от Приложение № 1 към чл.2
ал.1 от Наредбата законодателят е определил 25% финансова корекция и 5 %, като
съгласно правилото на чл.7 от Наредбата процентът на финансова корекция не се
натрупва, а се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо
едни и същи разходи и се определя обща корекция за всички нарушения, чиито
размер е равен на най-високия приложим процент- в случай 25% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор по ОП "Инженеринг –
проектиране, строителство и авторски надзор на обект „реконструкция на довеждащ
водопровод от ПС Катуница до Прекъсвателна шахта 50м3 гр. Асеновград“ от
02.06.2021 г.“
Що се отнася до останалите изложени в жалбата доводи
за незаконосъобразност на оспорения административен акт, следва да се отбележи,
че изложените в жалбата доводи изцяло се покриват с тези, изложени във
възражението до УО на ОПОКС, на които
възражения органът е изложил подробни и задълбочени мотиви, като същевременно в
хода на настоящото съдебно производство, от страна на жалбоподателя не се
представиха нови доказателства, които да оборят констатациите на административния
орган.
Предвид на всичко гореизложено, оспореното Решение от
21.06.2023 г. на УО на ОПОС 2014-2020 г., с което на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД – Пловдив е наложена финансова корекция е издадено от
компетентен орган, не страда от пороци относно форма /съдържание на акта/, при
издаването му са спазени административнопроизводствените правила, издадено е в
и съответствие с приложимите материални норми и целта на закона да се
възстанови фактическото положение преди нарушението, поради което настоящият
състав приема, че липсват основания за неговата отмяна, поради което жалбата
срещу него ще бъде отхвърлена.
С оглед изхода на делото и предвид претенциите на
страните за присъждане на разноски по делото, съдът намира, че такива се
следват на ответната страна и същите се констатираха в размер на 540.00 (петстотин и четиридесет) лв., съобразно разпоредбата на чл.25 ал.5 във вр.
с ал.1 от Наредбата за заплащане на правната помощ, представляваща юрисконсултско
възнаграждение.
Воден от горното и на основание чл.172 ал.2 предл. 3-ро от АПК, Административен съд - Пловдив, IIІ състав
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр.
Пловдив, ЕИК *********, ***, представлявано от управителя О.К., против Решение
от 21.06.2023 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ 2014 – 2020 г., с което на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД –
гр. Пловдив е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи по Договор № КС-02-15/02.06.2021 г. с изпълнител
ДЗЗД „Елит ВиК Пловдив“ на стойност 9 746 895.17 лв. без ДДС, създаден в
рамките на проект BG16М1ОР002-1.016-0007 - „Доизграждане и реконструкция на
водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от
„ВиК“ ЕООД, гр. Пловдив, България“, Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020“.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Пловдив, ЕИК
*********, ***, представлявано от управителя О.К., да заплати на Министерство
на околната среда и водите сумата от 540.00 (петстотин и четиридесет) лв.,
юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд на Р България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/