№………./….08.2018 г.
гр. Варна
ВАРНЕНСКИЯТ
ОКРЪЖЕН СЪД,
ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито съдебно заседание на 22.08.2019 г., в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА
МИТЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕЛИНА
КАРАГЬОЗОВА
мл.
с. НАСУФ ИСМАЛ
като разгледа докладваното от съдия Митева
въззивно търговско дело № 1025 по описа за 2019 година,
за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството
подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК, и е образувано по въззивна
жалба на адв. К, действащ като назначен особен представител на ответник А.Б. П срещу
решение №1223/25.03.2019г., постановено по гр.д. №12654/18г. по описа на ВРС, 31
с-в, , с което е бил уважен иск на кредитор за установяване на дължимостта на
придобити с цесия главница и лихви
и такси, начислени по договор за текущо потребление, удостоверени като изпълняем дълг в оспорена
заповед за изпълнение и съответно определени разноски за исково и заповедно
производство.
Жалбата вх.№3055725.04.19г.
е депозирана в рамките на преклузивния
срок по поща с клеймо от 23.04.19г (считано от връчване на акта на представителя) и е
редовна: съдържа изискуемите по чл.260 ГПК реквизити и приложения по чл. 261 ГПК.
В срока по чл. 263 ГПК въззиваемата страна „БАНКА ДСК“ЕАД е упражнила право на отговор по жалбата,
чрез пълномощника си юрк. Петрова.
По допустимостта на обжалването:
Легитимацията на
страните съответства на произнасянето по обжалваното първоинстанционното
решение. Сезиран е компетентен въззивен съд за проверка на подлежащ на
обжалване акт. Особеният представител е легитимиран да упражнява защита във
всички инстанции, включително и да обжалва решение, с което е уважена претенция
срещу представляваното от него лице. Съдът приема, че въззивното производството
е допустимо.
По предварителните въпроси:
Дължимата държавна
такса не се събира авансово ( т. 7 от ТРОСГТК 6/2012г на ВКС). Въззиваемата
страна се представляват от надлежно упълномощен представител с права за всички инстанции( л. 63 от делото
на първа инстанция). Жалбата е надлежно администрирана. Разноски за покриване
на възнаграждението на адвоката за тази инстанция обаче не са осигурени
предварително, поради което въззивният съд следва да отстрани този пропуск,
като укаже на заинтересования въззиваем необходимостта от авансиране на сума от
600лв за заплащане на минимален размер на адвокатската услуга на назначения
представител по защита срещу въззивната жалба.
Обжалваният акт е постановен по установителен иск на заявител, търсещ
установяване на вземания, за които вече е издадена заповед за изпълнение,
индивидуализираща задълженията на ответницата по основание и размер. В
заявлението по чл. 417 ГПК и в приложеното към него извлечение от сметка сумата
от 120 лв е била описана като такса изискуемост и заемна такса, съответно с
тази характеристика тази сума е посочена в издадената заповед. В исковата си
молба обаче, ищецът е допълнил и друго основание, като е роискал установяването
на същата сума като „такси и разноски“. Въпреки, това обаче, в
обстоятелствената част на иска е уточнено, че макар да е установена като разход
за изискуем кредит, сумата от 120 лв е такса, въведена с Тарифа за лихви, такси
и комисионни и длъжникът е поел задължение да я заплати в чл. 14 от договора за
кредит като такса за извършени услуги на клиента. В тази смисъл, няма
разминаване между искането по чл. 422 ГПК и индивидуализираното в заповедта
вземане. Съответно и
допълнителното посочване на „разноски“, като основание на това вземане, макар
да са било посочено в петитум на исковата молба не следва да се считат като
част от предмета на делото. Не се налага и допълнително служебно отстраняване на пороци по сезирането
на съда по почин на въззивния съд.
Доклад по жалбата: Въззивникът, чрез пълномощника си сочи
допуснати нарушения при постановяване на решението, изразяващи се в неправилно
установени факти, обусловили и неприлагане на материалния закон при преценка на
претендираната предсрочна изискуемост. Позовава се на необосновани изводи
относно зачитане на уведомление, което не съдържа посочване на размера на
изискуемия дълг, както и възприемане на извода за редовно връчване на
нотариална покана на 23.01.2018г без обосновка на законови предпоставки за
това. С тези доводи обосновава неоснователност на претенция за установяване на
предсрочно изискуемия дълг и моли решението за бъде отменено и установителния
иск отхвърлен.
Насрещната страна
оспорва жалбата с доводи за правилно установени факти и прилагане на закона.
Позовава се на отправено недвусмислено и ясно изявление на кредитора до
длъжника за упражняване на правото му да обяви изискуемост при наличие на
обективните предпоставки за това, съответно на задължителната съдебна
тълкувателна практика. Счита оспорването на редовността на връчването на
поканата за неоснователно, като се позовава на установяване на всички законови
предпоставки по чл. 47 ал.1 ГПК от нотариуса, удостоверил връчването.С доводи
за неоснователност на оплакванията моли за потвърждаване на обжалвания съдебен
акт. Въззиваемият кредитор претендира и за присъждане на разноски.
Извън така изложените във въззивната жалба
оплаквания по установените факти обаче, въззвиният съд, с оглед подготовка на
разглеждането на спора по същество, констатира и необходимост на обяви на
страните приложимост на установена в публичен интерес материалноправна норма,
която следва да се приложи при произнасянето по спора по същество. Правна квалификация на претенцията на ищеца
изобщо липсва в доклада на първоинстанционния съд, а при постановяване на
обжалваното решение съдът макар да е приел, че на ответницата е предоставен
кредит за текущо потребление, не е посочил като приложим Закона за
потребителския кредит и не е обсъдил съответствието на съдържанието на договора
с императивните изисквания, ограничаващи кредитора в такива правоотношения.
Въззивният съд е длъжен да прилага служебно
правилата, отричащи валидност на клаузи, накърняващи права на потребителя,
независимо дали са въведени със специален или общ закон и дали страните са се
позовали на съответните разпоредби (т. 1 от ТРОСГТК 1/2013 ВКС). За разлика от
другите договорни задължения, възникнали на основа на договорната свобода,
чиято валидност при довършен фактически състав, може да се оспори само с
възражение, основано на нов факт (основание по чл. 26 и сл. ЗЗД), адекватната
защита на правата на потребителите изисква от съда да изясни въпроса относно
валидност на уговорки, създаващи задължения за потребителя, дори и след
преклудиране на общата защита на длъжника. В този смисъл е наложилата се
съдебна практика, възлагаща на съда да обяви на страните значението на
обстоятелствата, предвидени в съответните императивни правила, независимо, че
нито една от спорещите страни не ги е въвела като факти в своя защита (Решение
№ 23 от 07.07.2016г. по т.д.№ 3686/2014г., I т.о. на ВКС, Решение №124 от
11.07.2016г. по гр.д.№ 6220/2015г. на ВКС, I г.о) като израз на вложения смисъл
в общоевропейския стандарт на закрилата на потребител, изяснен и в практиката
на СЕС (решения по дела С-618/10, С-243/08, С-472/11, С-397/11 и С-473/00). В
тези случаи за да бъде безспорен фактическия състав, породил задължението на
потребителя( както е обявено в устния
доклад), съдът следва да му укаже възможностите да се позове в своя защита на
неравноправния характер на клаузи, които не са били индивидуално договорени и
само ако потребителя изрично се откаже от закрилата си, доставчикът на
съответната услуга ще бъде освободен от тежестта да установява своята
добросъвестност като търговец в
преддоговорния процес по установяване на параметрите на правоотношението между
неравнопоставените страни. За въведени императивни забрани дори и такова
позоваване не се налага. В конкретния случай потребителския характер на
кредитирането се признава от заявителя и съответствието на претенциите с
изискванията на специалния ЗПК и общия ЗЗП е съществено за уважаване на
искането му.
Въззиваемият
кредитор е основал претенция на уговорка за дължима лихвена надбавка над
договорен размер на възнаградителна лихва и такса, начислена като задължение
поради пропуснати падежи по погасителен план. И двете задължения по съществото
си са породени от забава на кредитополучателя, а правата на кредитора в този
случай са изрично лимитирани с чл. 33 ЗПК. Въззивният съд съобразява, че
решаването на спора между страните налага и изясняване на съответствието на
уговорките за тези две задължения с ограничението на размера на обезщетението
на кредитора до размера на законна лихва за забава и с изискването на уговаряне
на допълнителните плащания било като част от разходите по кредита (включени в
ГПР), обявени при сключване на договора на осн. чл. 11 т. 10 вр. 19 ал.1 ЗПК
или като допълнително възнаграждение (чл. 11 т. 14, пр. последно, евентуално
т.17 или 25 от ЗПК) и ограничението на такива плащания по чл. 10а ЗПК.
Първоинстанционният съд е пропуснал да направи това, поради което и с оглед
осигуряването на прилагането на потребителската закрила в цялост и от въззивния
съд, следва да бъде събрано допълнително доказателство за размера на законната
лихва за забава като горен праг на отговорността на потребителя и на страните
следва да бъде дадена възможност да допълнят доказателствата по делото.
По тези съображения
и на осн. чл. 266 вр чл. 267 ал.2 ГПК, съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ПРИЕМА ЗА разглеждане въззивна жалба на А.Б. П, чрез особен представител
адв. К срещу решение №1223/25.03.2019г., постановено по гр.д.
№12654/18г. по описа на ВРС, 31 с-в.
На осн. чл. 267
ал.2 вр. чл. 146 ГПК УКАЗВА на
насрещните страни, че:
1.
съдът
прилага служебно императивни норми към процесния договор, ограничаващи
договорна свобода при потребителско кредитиране: чл. 10а и чл. 33 ЗПК по
отношение на уговорките за поемане на задължение от потребителя да заплати
такса при изискуемост поради просрочие на вноски и допълнителна надбавка над
договорна лихва, начислена за период на забава върху просрочена главница.
2.
тежестта
на доказване на уговарянето на допълнителния разход за заемна такса по т. 6 от Тарифата в съответствие с
чл. 10а от ЗПК и за уговарянето на обезщетението за забава (лихвена надбавка) в
размер, съответен на чл. 33 ЗПК се носи от въззиваемата страна.
ДОПУСКА служебно
допълнителна задача на съдебно–счетоводната експертиза с вещо лице М С, както
следва :
1.
Какъв е
размера на законната лихва върху просрочените задължения за вноски по
погасителния план, с разграничение на вноските, заплатени със закъснение и
вноските, които не са изплатени?
2. В случай, че
установените по т.1 стойности на законната лихва надвишават сумите, събрани по
внесените със закъснение вноски лихвени надбавки („санкционираща лихва“ по таблицата,
представляваща приложение № 1 към приетото заключение) да се изготви нов
вариант на задачата по т.3 раздел I от експертизата, като разликите, събрани като
лихва за забава над законната лихва се
отнесат за погасяване на съответни части от изискуеми вноски и се определи
размер на обезщетението за забава върху неплатени вноски в процесния период.
ОПРЕДЕЛЯ депозит в
размер на 150лв, вносими от въззиваемия, на осн. чл. 76 ГПК.
ЗАДЪЛЖАВА вещото
лице М С, на основание чл.199 ГПК да представи заключението си в срок от една
седмица преди заседанието.
На осн. чл. 101 ГПК
УКАЗВА на въззиваемия, че разходите по защита на въззвиника от особен
представител по реда на чл. 29 ал.3 ГПК се авансират от насрещна страна, и че
разходите за експертиза по факти, налагащи прилагане на императивна норма
относно валидност на основание на претенция са в тежест на ищеца като ЗАДЪЛЖАВА
„БАНКА ДСК“ЕАД в седмичен срок от уведомяването
да представи доказателства за внесени по депозитна сметка на Варненски
окръжен съд в Централна кооперативна банка /ЦКБ/ клон Варна, BIC: ***, IBAN: ***,
разноски в размер на 600лв за възнаграждение на особен
представител на въззивника за настояща инстанция и 150 лв за възнаграждение на
експерта, като ПРЕДУПРЕЖДАВА страната, че при неизпълнение на това задължение
възнагражденията ще бъдат изплатени от бюджета на съда, като разхода ще бъде
принудително събран от това задълженото лице по реда на чл.77 ГПК, като съдът
ще издаде служебно изпълнителен лист в своя полза без да изпраща допълнително
съобщение за доброволно изпълнение и ще възложи допълнителна такса от 5лв на
осъдената страна.
Дава възможност на
насрещните страни с писмена молба с препис за насрещна страна да посочат и
допълнителни доказателства по допълнително указаната доказателствена тежест в
седмичен срок от връчване на настоящото определение, като ги предупреждава, че
ако предприемат такива действия по- късно и с това причинят отлагане на
производството съдът може да им възложи отговорност за разноски и глоба по реда
на чл. 92а ГПК.
НАСРОЧВА съдебно заседание за 17.10.2019г от
9.30 часа. Да се призоват
страните чрез пълномощниците( адв. К и юрк. Петрова).
На осн. чл. 7 вр.
чл. 101 ГПК допълнително указва на
страните да представят справка за разноските пред въззивен съд по чл. 80
от ГПК и доказателства за извършването, като при пропускане на крайния
срок(даване ход на устните състезания в последното по делото заседание) правото
им за искат изменение на размера, определен от съда ще бъде преклудиран.
Препис от
определение да се изпрати на страните, ведно със съобщение за насрочено открито
заседание, представляващо Приложение № 2 към Наредба № 7 на МП. Към книжата за
въззивника да се приложи копие от
отговора на въззивната жалба.
Делото да се докладва след изтичане на срока
за авансиране на разноските за предприемане на съответните действия по
призоваване на назначеното вещо лице.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2. .