Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е

 

Номер  1339             Година  2019, 18.06.          Град  ПЛОВДИВ

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ПЛОВДИВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – І отделение, ІІІ състав

 

   На 28.05.2019 година

 

в публично заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ КОМСАЛОВА

 

Секретар: ВАНЯ ПЕТКОВА

 

като разгледа докладваното от СЪДИЯ ТАНЯ КОМСАЛОВА адм. дело номер 717 по описа за 2019година и като обсъди :

 

Производството е по реда на чл.215 и сл. от Закона за устройство на те­ри­то­рията /ЗУТ/ във връзка с чл.145 и сл. от Административно-процесуалния ко­декс /АПК/.

Образувано е по жалба на М.М.К., ЕГН **********,***, подадена чрез пълномощника й адв.Е.К., със съд.адрес ***, против Заповед № РД-09-248/18.02.2019г. на Кмета на Община Марица, с която на основание чл. 178, ал.6 във вр. с чл.223, ал.1 т.6 и т.7 от ЗУТ е забранен достъпа и ползването на невъведения в експлоатация по законоустановения ред строеж, представ­ляващ “Паянтова сграда“, находяща се в ПИ № ***по КК и КР на с.Войво­диново, общ.Марица, обл.Пловдив, общинска собственост, съгласно Акт за частна общинска собственост № 61 от 15.12.2003г., вписан в Службата по вписванията - Пловдив, както и на основание чл. 223 ал.1 т.6 и т.7 от ЗУТ наредено в 3-дневен срок от получаване на заповедта Ръководителят на КЕЦ“Раковски“ да прекъсне захранването с вода.

Излагат се доводи, че процесната сграда е изградена съгласно БДС, твърди се, че същата представлява търпим строеж по смисъла на ЗУТ, както и че сгра­дата не заплашва хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражда­ните. Застъпва се тезата, че заповедта е издадена в нарушение на чл. 8 от Ев­ропейската конвенция за правата на човека, като се твърди, че в обекта живее ця­лото семейството на жалбоподателката, които са повече от 10 човека и нямат друг обект. Поискано е заповедта да бъ­де отменена като незаконосъобразна. Не се претендират разноски.

Ответникът – Кметът на Община Марица, чрез процесуалния си представи­тел оспорва жалбата. Застъпва становище, че актът е издаден от компетентен ор­ган, при спазени административно производствени правила за това и при правил­но приложение на материалния закон. Подробни аргументи са изложени в депози­раната по делото писмена защита. Не се претендира присъждане на юрисконсул­тско възнаграждение.

По допустимостта на жалбата съдът констатира следното:       

Заповед № РД-09-248/18.02.2019г. на Кме­та на Община Марица е връ­чена на адв. Е. К. на 20.02.2019 г. и е съобщена чрез залепване на дата 19. 02.2019 г. Жалбата до съда е подадена чрез административния органа в рамките на преклузивния 14-дневен срок-на 06.03.2019г., и изхожда от адресата на ад­министративния акт.

Ето защо, съдът приема, че същата е подадена в законоустановения срок и при на­­личието на правен интерес, поради което се явява допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна по следните съобра­жения:

По делото не се спори относно обстоятелството, че процесната заповед, издадена за забрана за ползването и достъп на невъведен в експлоатация строеж пета категория, е издадена от компетентен за това орган. Касае се за акт с правно основание чл.178 ал.6 от ЗУТ, съгласно която правна норма (в сила от 26.11.2012 г.) “При нарушения на ал. 1 и 4 на строежи от четвърта и пета категория кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице въз основа на съставен констативен акт забранява с мотивирана заповед ползването на строежите и раз­порежда тяхното освобождаване, прекъсване на захранването им с електрическа и топлинна енергия, с вода, газ, телефон и други. Разпореждането е задължител­но за доставчиците и се изпълнява незабавно.”

Или иначе казано компетентността на кмета на общината да издава актове от рода на процесния, произтича пряко от закона.

ИАА е издаден и в предвидената за това писмена форма, което не е спорно по делото, но при допуснати съществени нарушения на административно про­из­водствените правила.

Посочи се по-горе касае, че се за заповед за забрана дос­тъпа и ползването на строежите, чието правно основание е чл.178 ал.6 във вр. с ал.1 от ЗУТ, съгласно който текст на за­ко­на не се разрешава стро­­ежи или части от тях да се ползват, преди да са въве­де­ни в експлоатация от компетентния орган по чл.177 от ЗУТ.

Съобразно мотивната част на атакувания индивидуален административен акт, при извършена проверка от длъжностни лица на Община Марица на дата 08.02.2019 г. на строеж, представляващ „паянтова сграда“, намираща се в ПИ ***по КК и КР на с. Войводиново, с Констативен акт /КА/ № 30/08.02. 2019г. е установено, че строежът се ползва от М.М.К. без да е въведен в експлоатация по зако­ноустановения за това ред. Установено е че имотът е собственост на Община „Марица", съгласно Акт за общинска собстве­ност № 61/15.12.2003 година, вписан в Службата по вписвания - Пловдив. Описа­но е, че строежът представлява сграда на един етаж, с размери 9,00м./5,00м. и с височина 2,20 м., изпълнен с керпичени стени. Покривът е с дървена покривна конструкция, покрита с керемиди.

Отразено в мотивите на заповедта е, че след извършена служебна справка в администрацията на община „Марица", не са открити разрешение за строеж и строителни книжа и документи за въвеждане в експлоатация на строежа, както и удостоверение за въвеждането му в експлоатация от компетентен орган. Според административния орган спорният строеж не може да се характеризира и като търпим такъв по смисъла на §16 и § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, поради това, че не са налице изискванията на същия параграф.

По идентичен начин е описан процесния обект и в самия КА № 30 от 08.02.2019 г., обективиращ резултатите от извършената проверка, като липсва всякаква друга негова индивидуализация. КА е съобщен по реда на § 4, ал.2 от ДР на ЗУТ,като в указания срок е постъпило възражение от  жалбоподателката (л.14).

От своя страна по делото съдът констатира, че в посочения недвижим имот ПИ 11845.17.120 по КК и КР., съобразно  представената  скица № 29231 от 09.10. 2012 г., издадени от СГКК – гр.Пловдив, са налични общо шест броя сгра­ди, но няма данни коя от тях е процесната такава, респ. къде точно спрямо същите е разположена тя.

В хода на съдебното производство като доказателства по делото са приети писмо с вх. № 6109 от 28.03.2019 г. и №6689 от 05.04.2019 г. от Дирекция „Соци­ално подпомагане“-Марица, ведно с приложения (л.40,62), писмо с вх. № 6179 от 29.03.2019 г. и 6555  от 04.04.2019 г. от ВиК ЕООД (л. 43, 60), писмо с вх. № 6933 от 09.04.2019 г, от ЕВН „България Електрообслужване“ ЕАД (л.66), доказателства по опис в молба(л.68 и сл.).

Според КК на с.Войводиново, община Марица, одобрена със Заповед № РД-18-99 от 12.11.2008г. на ИД на АГКК, ПИ ***е собственост на Община Марица.Посочено в скицата е, че относно ПИ с идентификатор ***няма издадена заповед за изменение на КККР; адресът на ПИ в с.Войводиново, мест­ност Када Пара; площ 1 624кв.м.; трайно предназначение на територията : Земе­делска; начин на трайно ползване – Нива; стар идентификатор няма; собственик е Община Марица и няма данни за носители на други вещни права; в имота попадат шест сгради : пет жилищни – еднофамилни на 1 етаж и една селскостопанска на 1 етаж, с отразена застроена площ за всяка сграда. В извадка от КР е вписано, че сградите са с неидентифициран собственик. В АЧОС № 61 от 15.12.2003г. е отра­зено, че други собственици на имота няма, вкл. не са извършвани разпореждания с имота или част от него, както и не са предоставени права върху имота.

При така очертаната обстановка, настоящата инстанция на съда намира про­цесната заповед да е издадена при допуснати особено съществени нарушения на административно производствените правила.

В случая нито в КА нито в самата Заповед, нито в който и да е от съпът­стващите документи на които се е позовал ответника, вкл. и в Акт за частна об­щинска собственост № 61 от 15.12.2003 г., (в който е отразено, че имот № 000017, НТП нива-1,6333 дка е частна общинска собственост на основание чл. 2, ал.1 и ал. 2, чл. 57, ал.2 от ЗОС и Решение на поземлена комисия), и скицата, цитирани в Заповедта, е дадена каквато и да било индивидуа­лизация на процесния обект. Описанието му единствено и само като „паянтова сграда“, намираща се в ПИ 11845.17.120 по КК и КР на с. Войводиново, при липсата дори на окомерна скица за разположението му в имота, която да е инкорпорирана в КА, всъщност има за последица пълната невъз­можност да се определи коя точно от общо посочи се по-горе шест броя сгради из­градени в ПИ е процесната такава, дали въобще се касае да някоя от тях, т.е. напълно неясен е обектът, за който е при­ето че се използва без да е въведен в експлоатация по законоустановения за това ред. В процесната заповед и съставения в производството по издаването й кон­стативен акт, тези факти въобще не са залегнали.

Липсата на такава изрична индивидуализация всъщност поставя контроли­ра­щата съ­деб­на инстанция в невъзможност да прецени доколкото са изпълнени ус­­ловията на възприетата като основание за постановяване на атакуваната запо­вед правна норма и не на последно място, дали въобще се касае до обект, който да подлежат на въвеждане в експлоатация по реда на чл.177 от ЗУТ. Относими факти за издаването на заповедта от категорията на процесната са строежът да подлежи на приемане, като  съгласно чл. 137 ал. 1 ЗУТ такива са всички строежи от първа до пета категория включително, строежът да се ползва към датата на съставяне на констативния акт и за строежа да не е издадено разрешение за въ­веждане в експлоатация

Липсва дори и конкретика от­носно годината на осъщест­вя­ва­нето на строи­телството, крайният продукт на ко­ето според админист­ра­ция­та е подлежал на въ­веждане в експлоатация, което прави невъзможна преценката на съда относно то­ва, кой е точно редът по който “строежът” е следвало да бъде “при­ет”, респ. съще­ствувало ли е такова изискване към годината изграждането му.

В разглеждания аспект въпросът строежът дали е законен, е извън обсега на предмета по делото. Забраната по чл. 178, ал. 6 ЗУТ се налага тогава, когато строежът не е въведен в експлоатация по реда на чл. 177 ЗУТ и този факт е ре­левантен при преценката на нейната законосъобразност. Забраната за ползване се налага именно с такава цел - да преустанови ползването на строеж, който не се ползва по предназначението си или в нарушение на условията за въвеждане в експлоатация, без значение законен ли е или не. (Решение № 15538 от 18.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6314/2017 г.)

Приемането и въвеждането в експлоатация е въведено като изискване с цел проверка на обектите, с оглед сигурност и безопасност при експлоатацията и ползването им, а тези цели са неотносими към въпроса чия собственост са и дали са законно изградени те. Последното е в провомощията и в рамките на оператив­ната самостоятелност на оправомощения орган и е различна от процедурата за проверка досежно законността на строежа (Решение № 9898 от 25.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 431/2017 г., II о.)

Липсват също така и изложени съображения относно обстоятелството дали се касае до “търпим” според приложимата съобразно годината на извършването на строежа правна норма  - било то чл.303 от ППЗТСУ /отм., в редакцията от изм. с ДВ бр.87 от 02.11.1976г. до изм. и доп., бр. 140 от 27.11.1998 г./,  респ. чл.320 ППЗТСУ /отм., в редакцията след изм. и доп., бр. 140 от 27.11.1998 г./ вр. § 28 ал.4 от ПЗР на ЗИД на ЗТСУ /отм./, при положение че един такъв статут на търпимост не може да бъде отменен, респ. незачетен в последствие, или по правилата на § 16 от ПР на ЗУТ, респ. по правилата на § 127 ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Изключително бланкетен е подходът в атакуваната заповед.

Съдът намира за необходимо да посочи, че в случая не се представиха доказателства, във връзка с доводите на жалбоподателката, че обектът е „тър­пим“ по смисъла на § 16, ал. 1 ПРЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ (обн., ДВ, бр. 82 от 2012 г.). Не са представени и доказателства досежно твърденията за годината на построяване на сградата. Всъщност в тази посока във възражението срещу КА се твърди, че същата е построена „преди повече от 30-40 години“. Никакви дока­зателства обаче не са ангажирани в тази посока, както в хода на административ­ното производство, така и в хода на съдебно производство, въпреки изричните указания на настоящия състав на съда.

За данните от КККР следва да се отчита, че кадастърът заснема факти­ческото състояние на място и не съобразява законни и въведени в експлоатация ли са сградите и обектите в ПИ, като отразяването на същите в кадастъра не е приравнимо действие на въвеждане в експлоатация. Съгласно чл. 23 ЗКИР обект на кадастъра е недвижимият имот: поземлен имот; сграда, включително изграде­на в груб строеж и самостоятелен обект в сграда. В ЗКИР не е установено изиск­ване за сграда – обект на кадастъра по см. на чл.23 т.2, да е предвидена по дей­стващ ПУП /регулация и застрояване/ и временният характер на строеж и липсата на траен устройствен статут за него не стоят в обхвата на фактически основания за отказ за отразяване на сграда в КК. В случая единственият обективен източник на достоверна информация е скицата от СГКК-Пловдив, но дори и спрямо него ответникът не е индивидуализирал спорния строеж.

Във връзка с твърденията на жалбоподателката, че строежът е изграден преди 30-40 години, т.е. в периода 1979г.-1989 г., не са представени строителни книжа и доказателства, че строежът е въведен в експлоатация от компетентните органи по чл. 160 ал. 1 ЗТСУ вр. с чл.164 ал.5 /отм./, но отново следва да се посочи и че неизяснен от ответника е и въпросът, дали въобще строежът е подлежал на въвеждане в експлоатация по посочения ред, като по делото не се ангажираха доказателства, извън разбира се посоченото в заповедта за неговата категория.

Или съдът приема, че точното описание на незаконния строеж е всякога елемент от законосъоб­разността на заповедта по чл.178 ал.6 от ЗУТ, тъй като ин­дивидуализира строежа като кон­кретен предмет на доброволното или принуди­телно изпълнение на адми­нистра­тивния акт, което в случая не е сторено. Отделно от това в случая това обстоятелство е съществено и с оглед опре­деляне точния адресат на волеизявлението на административния орган, доколко­то каза се в имота отделните сгради принадлежат на различни собственици, както и за уста­новяване факта, дали въобще строежът е подлежал на въвеждане в експлоа­тация.

Разпоредбата на чл.21 ал.1 от АПК определя индивидуалния администра­тивен акт като волеизявление на административен орган, което създава права или задължения или непосредствено засяга права, свободи или законни интереси на отделни граждани или организации. Тази характеристика имат и индивидуал­ните административни актове по чл.214 ЗУТ, вкл. тези по т.3 предл. 2 - заповеди за забрана ползването на строежите. Ето защо, наред с установяване предпостав­ките на чл.178 ал.6 от ЗУТ, административният орган следва да установи с допус­тими доказателствени средства и адресата на заповедта.

В случая липсата на индивидуализация на обекта, чрез точно описание с площ и разположение в имота, отразено в окомерна скица към констативния акт, представлява съществено нарушение на административно производствените пра­вила и препятства преценката относно изпълнението на условията за издаване на заповедта (вкл. дали се касае за обект, който да подлежи на въвеждане в експ­лоатация по реда на чл. 177 ЗУТ, съответно съгласно чл. 164 ал. 1 ЗТСУ /отм./ и по реда на чл. 304 ППЗТСУ отм.). Непосоч­ването в заповедта на времето на из­вършване на строежа и на обстоятелства от­носно търпимостта му също представ­лява съществено нарушение на администра­тивнопроизводствените правила, кое­то прави невъзможна проверката за матери­ална законосъобразност. (Решение № 1734/ 10.02.2017г. по адм. дело № 8604/ 2016 г на ВАС).

За пълнота на изложеното следва да се отбележи, че забраната за пол­зване/достъп до невъведен в експлоатация обект е въведена с оглед защита ин­тересите както на самото лице, ползващо обекта, така и на трети лица, доколкото самото ползване на неприета по установения ред сграда носи риск само по себе си, от което следва че тази мярка на вътрешното законодателство не е непропор­ционална. Забраната за ползване и достъп съответства на вътрешното право, като мярката е предвидима – лицата да са знаели или е трябвало да знаят какво ги очаква, в хипотеза на ползване на чужд недвижим имот (общинска частна/ публична собственост), в който е изпълнен строеж, обитаван без да е въведен в експлоатация. Доколкото целта на закона е да не се допуска ползване на строеж без да е въведен в експлоатация по установения в закона ред, което изначално представлява заплаха за живота и здравето на ползвателя, както и за неограни­чен брой други лица – в обществен интерес, намесата на общината в случая не противоречи на целта.

Забраната на ползването на строежите е временна мярка, действаща до настъпването на условията по чл. 178 ал. 8 ЗУТ. Освен преустановителен, тя съдържа и превантивен елемент – нейната цел е да осуети и възможността за ползването на обекта до разрешаването на въпроса за въвеждането му в експлоатация. Дори и към момента на проверката от контролните органи, респ. на издаването на заповедта за забраната, строежът да не се е ползвал, това обстоя­телство не поражда самостоятелно основание за отмяната на ограничителния акт /ползването не е отречено от жалбоподателката изначално, а твърденията в жал­бата са именно за ползване на обекта в дълъг период; при възражение за пол­зване би липсвал правен интерес от оспорване на заповедта/.

Настоящият съдебен състав счита, че с издаване на процесната заповед не са нарушени сочените в жалбата разпоредби на ЕКПЧОС. В действителност чл. 8 от Конвенцията защитава и гарантира правото на личен и семеен живот, на жи­лище и тайната на кореспонденция. Всеки човек има правото на неприкоснове­ност на жилището му, но правата по ЕКЗПЧОС не са абсолютни и търпят ограни­чения. Тези права могат да бъдат ограничавани при наличие на предпоставките в ал.2, а именно - ограничението да е предвидено в закона, да е необходимо в едно демократично общество и да преследва една от изброените цели – да е в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстоя­ние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите.

Безспорно е, че съгласно чл.5 ал.4 от Конституцията на Република Бълга­рия международните договори, ратифицирани по конституционен ред, обнарод­вани и влезли в сила за Република България, са част от вътрешното право на страната и имат предимство пред тези норми на вътрешното право, които им противоречат. Към тази категория спада и Конвенция за защита правата на чове­ка и основните свободи, която прогласява правото на личен и семеен живот и заб­ранява държавната намеса в тях, освен в случаите, предвидените от закона и не­обходими в едно демократично общество в интерес на националната и общест­вената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната за предотв­ратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите.

Европейският съд по правата на човека, във връзка с допуснатите ограни­чения от националните законодателства, осъществява контрол по отношение на нуждата от ограничения на ползването на собствеността, включително пропорци­оналността между мерките и целта на закона, на който се основават тези мерки. Когато обаче законосъобразната мярка е само една, административният орган ня­ма избор дали да я приложи или не. Забраната за ползване на строежи, които не са въведени в експлоатация, е свързана със защитата на обществения интерес, живота и здравето на гражданите. Въвеждането в експлоатация е форма на кон­трол върху годността на строежите да бъдат използвани по предназначение. При липса на активното поведение, което разпоредбата на чл. 177 ЗУТ изисква от задължените лица, се възпрепятства този контрол, поради което липсват гаранции, че животът и здравето им са защитени, когато обитават невъведения в експлоатация строеж. След надлежното въвеждане на строежа в експлоатация, действието на забраната ще отпадне.

Предвид горното, съдът намира, че обследваният административен акт е издаден при допуснато съществено нарушение на административно производст­вените привила, което в случая е съществено такова доколкото не позволява да се определи предметът на ИАА, съответно поставя съда в невъзможност да уп­ражни контрол за законосъобразност по същество, което със­тав­лява всякога осно­ва­ние за неговата отмяна.

Останалите доводи на страните, касаещи материалната законосъобразност на оспорената Заповед, вкл. и събраните в тази връзка писмени доказателства, цитирани по горе, не следва да бъдат обсъждани доколкото каза се допуснатото процесуално нарушение – липсата на индивидуализацията на пре­дмет на запо­ведта, прави невъзможна преценката на съда относно материалната законосъоб­разност на акта.

От страните не са претендирани разноски, поради което по този въпро с съдът не се произнася.

Водим от горното, съдът:

 

Р   Е   Ш   И

 

ОТМЕНЯ  Заповед № РД-09-248/18.02.2019г. на Кмета на Община Марица, с която на основание чл. 178, ал.6 във вр. с чл.223, ал.1 т.6 и т.7 от ЗУТ е забранен достъпа и ползването на невъведения в експлоатация по законоустановения ред строеж, представляващ “Паянтова сграда“, находяща се в ПИ № ***по КК и КР на с.Войводиново, общ.Марица, обл.Пловдив, общинска собственост, съгласно Акт за частна общинска собственост № 61 от 15.12.2003г., вписан в Службата по вписванията - Пловдив, както и на основание чл.223 ал.1 т.6 и т.7 от ЗУТ е наредено в 3-дневен срок от получаване на заповедта Ръководителят на КЕЦ“Раковски“ да прекъсне захранването с вода, като НЕ­ЗА­КО­НО­СЪОБРАЗНА.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния Административен съд на РБългария в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

                                  АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: