Р Е Ш Е Н И Е
Номер 1374 от 23.11.2022 г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Бургас, дванадесети състав, на девети ноември две
хиляди двадесета и втора година в публично заседание в следния състав:
Председател: Диана Ганева
при секретаря В.Т.
като разгледа докладваното от съдия Ганева административно дело номер 1184 по
описа за 2022 година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 215 от
Закона за устройство на територията (ЗУТ), във връзка с чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на
„Габрита 09“ ООД представлявано от Г.З. – управител, чрез адв. М.Б. ***, против
мълчалив отказ на кмета на Община Несебър за издаване на разрешение за
търговска дейност на открито по заявление вх.№НЗ-Т-1993/10.05.2022г. Иска се от
съда да отмени оспорения мълчалив отказ като незаконосъобразен, а преписката да
бъде върната на органа с указания и задължение да издаде исканото разрешение. В
жалбата е направено искане за присъждане на съдебните разноски.
В съдебно заседание
жалбоподателя, редовно призован, не се представлява.
Ответникът – кмет на Община
Несебър, редовно призован, не се явява и не изпраща представител. С молба вх.№10175/08.11.2022г.,
подадена чрез юрисконсулт Тълпигова, сочи, че не се възразява да се даде ход на
делото. В молбата е изразено и становище по съществото на спора, с което се
поддържа изразеното в молба изх.№ НЗ-Т-1993-002/29.07.2022г. становище за недопустимост,
респективно за неоснователност на жалбата. Претендира се присъждане на
юрисконсултско възнаграждение. Към молбата е приложено и пълномощно.
Представена е административната преписка.
Административен съд -
Бургас, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и
съображенията на страните, намира за установено от фактическа страна следното:
Със заявление вх.№
НЗ-Т-1993/12.05.2022г., адресирано до кмета на Община Несебър, дружеството -
жалбоподател е поискало ползване на общинско място /сергия/ в гр.Обзор, за
продажба на сладолед, на определено за това място – ул. „Кирил и Методий“ –
12кв.м, за периода от 15.06.2022г. до 31.08.2022г. (л.39). Към заявлението са
приложени схема на места за търговия на открито по чл.5, ал.1 от Наредба № 2 за
град Обзор (коригирана), схема №14/2022г.
(л.40) и разпечатка от Търговския регистър и регистър на юридическите лица с
нестопанска цел (ТРРДЛНЦ), относно актуалното състояние на дружеството - заявител
(л.41).
С решение № 680,
обективирано в протокол № 27/27.05.2022г., на основание чл.21, ал.1, т.23 от ЗМСМА, вр. с чл.5, ал.1 от Наредба № 2 за реда и условията за провеждане на
търговска дейност на открито на територията на община Несебър и чл.17, ал.2 и
ал.4 от Наредба № 10, Общинския съвет Несебър е приел: 1. Схема № 18/2022г.,
неразделна част от решението, с едно място за търговия на открито в поземлен
имот с кадастрален идентификатор 53045.502.469 в гр.Обзор и 2. Схема №19/2022г.,
неразделна част от решението, с едно място за търговия на открито и скица №
31/2022г. за разполагане на слънцезащитна тента от лека метална конструкция, с
меко покритие от винил или текстил над открита търговска площ в поземлен имот с
идентификатор 53045.502.140 – гр.Обзор (л.88).
На 17.06.2022г. комисията, назначена със заповед №
162/24.02.2022г. на кмета на Община Несебър (л.44), е разгледала постъпилите
заявления за разрешаване извършването на търговска дейност на открито, на
основание чл.8 от Наредба № 2 за реда и условията за провеждане на търговска
дейност на открито на територията на община Несебър. Резултатите от проведеното
заседание са обективирани в протокол № 1/24.06.2022г., видно от който, във връзка
с подаденото от дружеството-жалбоподател - „Габрита 09“ ООД заявление с вх.№
НЗ-Т-1993/12.05.2022г., комисията под № 256 е взела решение да бъде издадено
Разрешение за търговска дейност на открито (л.46-87).
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Настоящият
спор касае издаване на разрешение за ползване на място- общинска собственост,
намиращо се в гр. Обзор, ул. „Кирил и Методий“, за продажба на сладолед.
Съобразно
правилото на чл.1 от Закона за общинската собственост (ЗОС), приложими към предмета на настоящия спор са
разпоредбите на чл.56а от ЗУТ, чл. 72-80 от Закона за местните данъци и такси (ЗМДТ), както и приетата въз основа на дадената законова
делегация Наредба № 2 за реда и условията за провеждане на търговска дейност на
открито на територията на Община Несебър (Наредба № 2 на Общински съвет Несебър).
Според чл. 56а от ЗУТ, части от улици, тротоари, площади, озеленени площи за
широко обществено ползване и други имоти и обекти – публична общинска
собственост, могат да се ползват за извършване на търговска и/или друга дейност
на открито чрез съоръжения и елементи – открити щандове, апарати, грилове,
хладилни витрини, щендери, колички и други подобни, въз основа на разрешение,
издадено от кмета на общината. Условията и редът за издаване на разрешението по
ал. 1 се определят с наредбата по чл. 56, ал. 2 от ЗУТ или по чл. 13а от ЗУТ. Именно в Глава II
от посочената по –горе Наредба № 2 на Общински съвет Несебър
са указани редът и условията за издаване на разрешение за търговска дейност на открито.
Съгласно
чл. 5, ал.1 от Наредба № 2 на Общински съвет Несебър, търговска дейност на
открито на територията на община Несебър по чл.3, т.2, т.3, т.4, т.5, т.6, т.8,
т.13 и т.14 се извършва на места по схеми, приети от ОбС и одобрени от главния
архитект на общината.
Според
чл. 6, ал.1 от Наредба № 2, търговска дейност на открито може да се
извършва само от лице, което е регистрирано като търговец по смисъла на
Търговския закон. Изключение по ал.1 се допуска за лицата, които изрично са
изброени в чл. 2 от Търговския закон – ал.2.
Нормата
на чл. 7, ал.1 от Наредба № 2 на Общински съвет Несебър сочи, че лицата желаещи
да извършват търговска дейност на открито подават заявление по образец до кмета
на Общината или кмета на населеното място.
Според
чл. 8, ал.1 от Наредбата, заявленията, ведно с приложените към тях документи,
се разглеждат от Комисия назначена със Заповед на кмета на общината, като ал.2
на същата норма указва, че Комисията се състои от петима общински съветници и
четирима представители на общинската администрация, като задължително участва
правоспособен юрист. Комисията е постоянно действащ орган в рамките на
годината. Комисията по ал.1 съставя мотивиран протокол за работата си – ал.3 на
чл.8 от Наредба № 2 на Общински съвет Несебър.
Според
разпоредбата на чл.9, ал.1 от Наредба № 2 на Общински съвет Несебър, кметът на
общината или упълномощено от него лице издава Разрешение за търговска дейност
на открито или мотивиран отказ в 10-дневен срок от получаване на протокола по
чл.8, ал.3
В
изпълнение на дадените от съда указания в Определение № 1609/29.09.2022г.
(л.100), ответната страна в писмо изх.№ НЗ-Т-1993-003/10.10.2022г. твърди, че в
общината има създадена вътрешна организация между служителите, съгласно която в
деня на издаване на протокола /в
настоящия случай на 24.06.2022г./, същия се предоставя лично на кмета, за
да се запознае със съдържанието му, като се заявява, че този факт не може да
бъде удостоверен писмено. Посочва се също, че на всеки заявител, който не е
получил изричен отказ за извършване на търговска дейност на открито, се издава
разрешение, след като се яви в общинска администрация Несебър и заплати
определената в разрешението такса (л.105). Същите съждения се съдържат и в
писмо изх.№ НЗ-Т-1993-002/29.07.2022г., с което се изпраща административната
преписка, където се сочи, че не е налице бездействие и непроизнасяне в срок от
страна на общината, доколкото заинтересован да получи разрешението е
заявителя-жалбоподател, който следва да се яви в кметството в гр.Обзор и да се
снабди със същото, след заплащане на съответната такса.
След
като от ответната страна се заявява, че на 24.06.2022г. кметът е получил
протокол № 1 от същата дата на Комисията, съдът приема, че срока по чл.9, ал.1
от Наредба № 2 на Общински съвет Несебър е започнал да тече и е изтекъл на
04.07.2022г.
Мълчалив
отказ по чл. 58, ал. 1 от АПК е налице при неизпълнение в сроковете по чл.57 от АПК на нормативно скрепено задължение на административния орган да разгледа по
същество отправено до него искане. Следователно, не всяко непроизнасяне от
сезирания с искане административен орган, попада в хипотезата на чл. 58 от АПК,
а само това, за което органа е оправомощен и задължен да се произнесе по силата
на специална норма и в конкретно визиран срок.
От
изложеното следва, че в процесният случай, доколкото е налице приета от
Общински съвет Несебър и одобрена от гл.архитект на Общината схема на места за
търговия на открито, подаденото от
дружеството - жалбоподател заявление по образец до кмета на общината и решение
на Комисията по чл.8, ал.3 от Наредба № 2 на Общински съвет Несебър, то
несъмнено е налице нормативно уредено задължение на кмета на Община Несебър да
издаде, респ. да откаже да издаде разрешение за търговска дейност на открито в
10 дневен срок от получаване на протокола по чл.8, ал.3 от Наредба № 2 на
Общински съвет Несебър.
След
като съществува нормативно уредено задължение на кмета на Община Несебър да
издаде разрешение за търговска дейност на открито в 10 дневен срок от
получаване на протокола по чл.8, ал.3 от Наредба № 2 на Общински съвет Несебър,
при наличие на предпоставките на чл.5, ал.1 от Наредба № 2 на Общински съвет Несебър
и при липсата на други основания за отказ на подаденото от „Габрита 09“ ООД заявление,
в конкретната хипотеза съдът намира, че е налице формиран мълчалив отказ от
кмета на Община Несебър да издаде разрешение за търговска дейност на открито. Изложените в
писмото доводи за неиздадено в срока по чл.9, ал.1 от Наредба № 2 на Общински
съвет Несебър разрешение за търговска дейност на открито съдът намира за
неоснователни, като плащането на таксата
не е сред условията за издаване на разрешението, посочени в цитираната Наредба
№ 2 на Общински съвет Несебър. /Решение № 9474 от
26.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6785/2022 г./. Напротив - съобразно
правилото на чл.79 от ЗМДТ, таксата се заплаща при издаване на разрешението за
посочения в него период (ал.1), а при ползване на мястото за повече от месец,
таксите се плащат месечно (ал.2). Текстът на закона е възпроизведен и доразвит
и в Наредба № 11 за определяне и администриране на местните такси и цени на
услуги на територията на община Несебър, където според чл.28
от Раздел II „Такса за ползване на пазари, тържища, панаири, тротоари,
площади, улични платна и терени с друго предназначение“, таксите се плащат при издаване на разрешението
за посочения в него период (чл.28, ал.5), а при ползване на мястото повече от
месец таксите се плащат месечно, от 20 до 30 число на текущия месец, независимо от това колко време през деня или
месеца ще се заема мястото (чл.28, ал.6). Административният орган не е
компетентен да поставя условия за издаване на разрешението, които са извън
посочените в закона, респ. в наредбата, уреждаща условията и реда за издаване
на разрешението. Съдът не споделя доводите на ответника, че неиздаването на
разрешението е следствие от бездействието и неангажираността на заявителя, доколкото
последния сочи, че при явяване в кметството на гр.Обзор за получаване на
разрешението и заплащане на таксата, не е получил такова, защото таксата не е
била определена като сума. Последното несъмнено е задължение на органа.
Предвид изложеното, жалбата като подадена
в срока по чл.149, ал.2 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от
обжалването, е процесуално допустима, а по същество е основателна.
Съдът приема, че мълчаливият отказ на кмета на
Община Несебър да издаде разрешение за търговска дейност на открито по заявление
вх.№НЗ-Т-1993/10.05.2022г. на дружеството-жалбоподател е незаконосъобразен,
постановен в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради
което следва да бъде отменен. Въпреки,
че в рамките на съдебното производство не е установено наличието на законова
пречка за издаване на поисканото разрешение, при направена констатация, че
заявеният период, за който е поискано издаване на разрешението, а именно от
15.06.2022г. до 31.08.2022г., е изтекъл, преписката не следва да бъде връщана
на административния орган за ново произнасяне. В случая издаването на
разрешение е практически неизпълнимо, тъй като то се издава само за предстоящ
период.
Предвид изхода на спора и на
основание чл. 143, ал. 1 от АПК, жалбоподателят има право на направените по
делото разноски, поради което ответникът следва да бъде осъден да му заплати
сумата от 50 лв. - заплатена държавна такса.
Мотивиран
от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд - Бургас,
дванадесети състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ мълчалив
отказ на кмета на Община Несебър за издаване на разрешение за търговска дейност
на открито по заявление вх.№НЗ-Т-1993/10.05.2022г., подадено от „Габрита 09“
ООД, чрез управителя Г. З. Д..
ОСЪЖДА
Община Несебър да заплати на „Габрита 09“ ООД с ЕИК ********, представлявано от
управителя Г. З. Д., сумата от 50 лв. – заплатена държавна такса.
Решението може да се
обжалва по касационен ред в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред
Върховния административен съд.
СЪДИЯ: