Р Е Ш Е Н И Е
№…………../07.11.2019г
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, 7-ми състав, в публичното
съдебно заседание на шести ноември през две хиляди и осемнадесета година в
състав:
СЪДИЯ: СВЕТОСЛАВ ВАСИЛЕВ
при секретаря
Павлинка Славова, разгледа т.д. № 4878
по описа за 2016г и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по
делото е образувано по искова молба на „Т.С.“
ЕАД, *** и съдебен адрес:***, с която се
иска солидарното осъждане на
ответниците „Р.И.“ АД, ЕИК ****, със
седалище и адрес на управление *** и ОАД
(ОАО) „С.М. –ЗТЛ (Завод за Турбинни лопатки), ЛМЗ (ленинградски завод за
Метални изделия), Електросила, Енергомашекспрт“, регистрирано в Единния
държавен регистър за юридическите лица на Федерацията на 21.06.1991г, с основен
държавен регистрационен номер 1027700004012, свидетелство №********* от
04.07.2002г, издадено от Управление на Министерство на данъците и събиранията
на Русата Федерация, ИНН ********** което дружество е със седалище ***
Петербург, 195009, ул. „Ватутин“ дом 3, литера А, и със съдебен адрес:***, да заплатят, както следва:
на основание чл. 92 ЗЗД сума в общ размер от 2 724 005,00 лева, представляваща неустойка за забава
доставката на стоки и услуги съгласно чл. 21.1.2 от Договор №У-446/09.12.2011г,
а именно:
1. неустойка за забава за
предаване на Работен проект от 16.12.2012г. до 21.6.2013г. - общо 187 дни в
размер на 3677,7 лева на ден или общо 687 729,9 лева.
2. неустойка за забава за
доставка на Кондензна система комплект с кондензни помпи, арматура и
тръбопроводи от 08.07.2013 г. до 06.08.2013 г. - общо 28 неустойка за забава дни
в размер на 829.12 лева на ден или общо 23 215,36 лева.
3. неустойка за забава за
доставка на Комплект БРОУ 100/0,7-1,7 ата, 90- 115°С - до 100 т/час от
09.07.2013 г. до 06.08.2013 г. - общо 27 дни в размер на 1010.23 лева на ден
или общо 27 276.08 лева.
4. неустойка за забава за
доставка на свързващи паропроводи от 01.05.2013г. до 06.08.2013г. - общо 97 дни
в размер на 1913.44 лева на ден или общо 185 603.68 лева.
5. неустойка за забава за
доставка на предпазна и регулираща арматура от 08.07.2013г. до 06.08.2013г. -
общо 28 дни в размер на 7 945.2 лева на ден или общо 222 465.60 лева.
6. неустойка за забава за
доставка на Комплектен бойлер — кондензатор със спомагателни системи от
08.07.2013г. до 06.08.2013г. - общо 28 дни в размер на 7 945.2 лева на ден или
общо 222 465.60 лева.
7. неустойка за забава за
доставка на Паропроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и
арматура от 01.05.2013г. до 06.08.2013г. - общо 97 дни в размер на 347.52 лева
на ден или общо 33 709.32 лева.
8. неустойка за забава за
доставка на Паропроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и
арматура от 08.07.2013г. до 06.08.2013г. - общо 28 дни в размер на 59.92 лева
на ден или общо 1677.76 лева.
9. неустойка за забава за
доставка на Паропроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и
арматура от 01.05.2013г. до 06.08.2013г. - общо 97 дни в размер на 1373.57 лева
на ден или общо 133 236.24 лева.
10. неустойка за забава за
доставка на Въздушна електропроводна линия от главния трансформатор до
трансформаторен разединител ПОкУв ОРУ 110 kV от 31.03.2013г. до 28.08.2013г. -
общо 150 дни в размер на 840 лева на ден или общо 126 000 лева.
11. неустойка за забава за
доставка на Въздушна електропроводна линия от главния трансформатор до
събирателни шини 35 кVв ОРУ -35 kV - (заменен с Двустранен протокол от 27.01.2012г.)
проект, доставка и изграждане на нова резервираща връзка от 31.03.2013 г. до
28.08.2013 г. - общо 150 дни в размер на 1540 лева на ден или общо 231 000,00
лева.
12. неустойка за забава за
доставка на Шинни и трансформаторни разединители и прекъсвач 35 кVв ОРУ -35 kV -
(заменен с Двустранен протокол от 27.1.2012 г.) проектиране, доставка и
изграждане на второ – от 31.03.2013г. до 28.08.2013г. - общо 150 дни в размер
на 4100 лева на ден или общо 615 000,00 лева.
13. неустойка за забава за
доставка на Кабелни връзки 6.3 и 10.5 kV- от 31.03.2013г. до 20.08.2013г. -
общо 142 дни в размер на 1608.99 лева на ден или общо 228 476.58 лева.
14. неустойка за забава за
доставка на Разпределителни устройства ниско напрежение 6 - от 31.03.2013 г. до
20.08.2013 г. - общо 142 дни в размер на 1608.99 лева на ден или общо 228
476.58 лева.
15. неустойка за забава за
доставка на Контролно - измервателни прибори и автоматизация - за един ден
(13.08.2013г) в размер на 3279.3 лева.
на основание чл. 82 ЗЗД за заплащане на сумата от 3 515 995,00
лева, част от обща
претенция в размер на 27 656 453,00 лева, представляваща обезщетение за пропусната ползва, нереализирана печалба,
която ищцовото дружество е щяло да реализира, ако ответниците са изпълнили
точно и своевременно задълженията си по договора за инженеринг №У-446/09.12.2011г и
Турбогенератор №9 е работил в номинален режим в периода от 12.04.2014г до
10.06.2016г, което вземане е формирано, както следва:
1. Обезщетение за пропуснати
ползи - нереализирана печалба от продажбата на ел. енергия през месец юни 2014
г. - от общо 18 891 МвтЧ ел. енергия, която е можело да бъде продадена по ед.
цена 113.54 лева/МвтЧ или с обща цена за цялото количество 2 144 900 лева, от
която частично се претендират 287 994.68 лева;
2. Обезщетение за пропуснати
ползи - нереализирана печалба от продажбата на ел. енергия през месец юли 2014
г. - от общо 7 903 МвтЧ ел. енергия, която е можело да бъде продадена по ед.
цена 126,19 лева/МвтЧ или с обща цена 997 319,00 лева се претендира пълния
размер;
3. Обезщетение за пропуснати
ползи - нереализирана печалба от продажбата на ел. енергия през месец август
2014г. - от общо 2 589 МвтЧ ел. енергия, която е можело да бъде продадена по
ед. цена 127,85 лева/МвтЧ или с обща цена 330 961,00 лева се претендира пълния
размер на цената;
4. Обезщетение за пропуснати
ползи - нереализирана печалба от продажбата на ел. енергия през месец октомври
2014 г. — от общо 5 097 МвтЧ ел. енергия, която е можело да бъде продадена по
ед. цена 126.13 лева/МвтЧ или с обща 642 882,00 лева се претендира пълния
размер на цената;
5. Обезщетение за пропуснати
ползи - нереализирана печалба от продажбата на ел. енергия през месец ноември
2014 г. - от общо 16 885 МвтЧ ел. енергия, която е можело да бъде продадена по
ед. цена 124,82 лева/МвтЧ или с обща цена за цялото количество 2 107 596 лева,
се претендира частично сумата от 628 419.52 лева.
6. Обезщетение за пропуснати
ползи - нереализирана печалба от продажбата на ел. енергия през месец декември
2014 г. — от общо 22 340 МвтЧ ел. енергия, която е можело да бъде продадена по
ед. цена 125.49 лева/МвтЧ или с обща цена за цялото количество 2 803 538 лева,
се претендира частично сумата от 628 419.52 лева.
Ищецът твърди, че е възложител по
Договор У-№446/09.12.2011г., сключен на основание чл. 41 от ЗОП след проведена
процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за
турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „СОФИЯ“ с изпълнител
Обединение „Р.И.“ - „С.М.“ - дружество по ДЗЗД. Участниците в обединението са
ответниците „Р.и.“ АД и ОАД „С.М.“. Общата цена, дължима от „Т.С.“ ЕАД на
изпълнителя за изграждане и пускане в експлоатация на турбогенератор №9
(турбина за производство на електрическа енергия) на площадката на ТЕЦ „София“,
възлиза на 32 688 070.38 лева с ДДС. Срокът за цялостното изпълнение на
дейностите по договора е 750 календарни дни, считано от датата на подписване на
договора, като крайните срокове и времетраенето на всяка една от допълнителните
дейности по Приложение № 1 към договора е съгласно одобрения график -
Приложение № 3 от Споразумителния протокол. Срокът следва да се счита продължен
с още 108 дни, в които ищецът е в забава да окаже необходимото съдействие на
изпълнителите по договора или до 11.04.2014г. Въпреки това разрешение за
ползване на съоръжението е издадено от РДНСК София едва на 10.06.2015г. Съгласно
чл. 21.1.1. от Договора извън случаите на „непреодолима сила“, ако Изпълнителят
не успее да достави някоя или всички стоки или да извърши услугите в сроковете,
определени в графика за изпълнение на поръчката, Възложителят, запазвайки
правото си върху други съдебни обжалвания по Договора, може да удържи изчислената
сума на неустойката, поради закъснение, от следващото дължимо плащане по
Договора и/или от Гаранцията за добро изпълнение по Договора. А съгласно клаузата
на чл. 21.1.2 от Договора, неустойката за забава е в размер на 0.5% от
стойността на забавените стоки и/или услуги, за всеки просрочен ден, като максималният
размер на неустойките за закъснение не може да надхвърли 10% от общата цена на
Договора, без ДДС или сумата от 2 724 005,00 лева. Твърди забава по всяко
от задълженията на изпълнителите за доставка на стоки и услуги по Договора
индивидуализирани в таблица в исковата молба, както и че до предявяване на
исковата молба не е упражнявал правото си на удържане на дължимо възнаграждение.
По изложените съображения счита, че е кредитор на вземане за неустойка за забава
по чл. 21.1.1. от Договора на описаните доставки в претендирания с исковата
молба размер.
Отделно от това
твърди, че в резултат на забавеното изпълнение търпи вреди и под формата на
пропуснати ползи, състоящи се в нереализирана печалба от производство и
продажба на ел. енергия за периода от 12.04.2014г до 10.06.2016г. Претендираното
обезщетение за пропуснати ползи представлява част от сбора от печалбата, която
Дружеството е могло да реализира, ако ответниците бяха изпълнили точно и
своевременно задълженията си по Договора за инженеринг и Турбогенератор №9 (ТГ9)
бе въведен в експлоатация в срок до 11.04.2014г. Сигурността на реализиране на
печалбата се извежда от разпоредбата на чл.162 от Закона за енергетиката (ЗЕ)
задължаваща „НЕК“ ЕАД и „ЧЕЗ Електро България“ АД да изкупуват произведената
високоефективна електрическа енергия от ТГ9 и заплащат същата по определените
от ДКЕВР, съответно КЕВР преференциални цени. Претърпените от ищеца вреди са предвидими за
ответниците, тъй като българският участник в Обединението е водещо енергийно
предприятие, което има богат опит както в изграждането на турбогенератори, така
и в производството и търговия с електрическа енергия, а руското търговско дружество
- е специализирано в производство на мощности за електроцентрали, а отделно
това предметът на договора е посочен ясно в договора и предназначението на ТГ9
също е ясно за изпълнителите. Общо за целия период неустойка счита, че е в размер
на сумата от 27 656 453,000 лева, от която частично се претендират 3 515
995,00 лева.
Ответникът „Р.И.“ оспорва
исковете.
Не оспорва
сключването на договора, неговото съдържание, срока за изпълнение; че Приложени
№3 към договора представлява линеен график; че ищецът е бил в забава най-малко
108 дни. Твърди, че от преембюла на Споразумителния протокол от 01.03.2013г се
налага извода, че допълнителните дейности са така свързани с основните, че
тяхното разделяне е невъзможно и/или нежелано от ищеца, включени са в договора
за инженеринг дейности и изискват преоценка за изпълнение на договорените
срокове. Предвид изложеното и с оглед клаузата на чл. 3 от Споразумителния
протокол, водещ за интереса на ищеца е общия срок за изпълнение на дейностите
до извършване на 72 часовите проби, а не спазването на формалните междинни
срокове по линейния график, което личи и от поведението му по формалното общо
приемане на отделните доставки на една и съща дата. Твърди, че забавата на
ищеца е за по-продължителен период от 108 дни и че не може да бъде насложена
автоматично към крайния срок за изпълнение, тъй като това не държи сметка за
връзката на отделните дейности и ефекта на забавата на кредитора съгласно чл.
96 ЗЗД. Твърди, че ищецът системно създава пречки за изпълнението и
финализиране на отношенията по договора като необосновано неприема или приема
със закъснение предложеното изпълнение, неподписва или подписва със
необосновано закъснение необходимите протоколи, с цел да създаде формална
легитимация за несъществуваща забава на ответниците и да осуети окончателното
плащане по т. 4.5.4 от договора на сумата от 5 188 582,60 лева без
ДДС. Оспорва твърденията, че крайния срок за изпълнение е 11.04.2014г, като
твърди, че това касае само задълженията по линейния график. Протоколът за
окончателно приемане на работата е следвало да бъде подписан на 28.10.2015г още
със завършване на изпитанията за надежност, но ищецът неонсователно не го
подписва, за да избегне заплащане на дължимото от него окончателно плащане в
размер на 5 188,582,60 лева без ДДС (6 226 299,12 лев с ДДС) по
т.4.5.4 от Договора. Оспорва твърдението, че забавата се установява от дата на
съставяне на приемо-предавателните протоколи, тъй като те не са съставяни
своевременно, при доставката на стоките и тяхното предаване, а са подписвани
кампанийно, наведнъж, за удобство на ищеца. Това се установява от сравнителния
прочит на протоколите, видно от които множеството стоки са доставени,
разтоварени, приети и заскладени на една и съща дата, в рамките на един и същи
ден, което не е възможно. От друга страна, от протоколите е видно, че част от
стоката вече е била монтирана в съоръжението, преди съставяне на
приемо-предавателните протоколи, за които се твърди, че установяват реалната
дата на доставка и установяват забавата в изпълнението. Оспорва да е налице
забава при представяне на техническите и работните проекти. Приемането става по
реда на т.12.4 от договора и представлява процедура, като ищецът организира и
осъществява в рамките на 40 дни от първоначалното представяне на проекта.
Според т.12.4, т.12.5 и т.12.7, за дата на представяне на проекта се приема
датата на коригирания вариант, само ако ищецът откаже писмено и мотивирано приемане
на проекта. Видно от представените с отговора протоколи, за нито един от
проектите не е налице такъв отказ, поради което за дата на представяне на
съответния проект не може да се счита датата на приемане на текущите доработки.
От друга страна, възложените със Споразумителния протокол от 01.03.2013г
допълнителни дейности влияят върху съдържанието на работния проект и налагат
изменения в него, поради което е невъзможно да се претендира забавяне на този
проект за времето преди датата на Споразумителния протокол. Оспорват се
твърдения да е налице забава за доставка на документация, неразделна част от
договора, съгласно т.7.7, тъй като съдържа претенция за престация, която липсва
като отделно основание и размер съгласно сключения договор, респ. как се
формира размера на претенцията, като се твърди, че тя дублира неоснователната
претенция за забава доставката на стоки. Оспорва се таблицата в исковата молба,
състояща се от 34 позиции, които не съответстват на позициите от линейния
график от 15.07.2013г или предхождащия го такъв, а следват неясна разбивка по
пера, за които е невъзможно да се установи до коя позиция на графика се
отнасят, а една от позициите изцяло липсва в линейния график. Не е възможно да
се съпоставят позициите от таблицата в исковата молба с позициите по линейния
график и съответно да се установи каква е уговорената дата на доставка на
отделните стоки и услуги, документа указващ срока за изпълнение, датата на
реално изпълнение, срока на забава, неустойката за един ден забава, съответно
общия размер на неустойката за забава.
Клаузата на
т.21.1.2 от договора е неясна, което налага да се тълкува корективно и против,
лицето, което я е предложило и да се приеме, че максималния размер на
неустойката за забава не може да надхвърля 10% от стойността на забавените
стоки и/или услуги без ДДС, а не както е записано 10% от общата цена на договора, без ДДС. В случай,
че се приеме, че клаузата не е неясна, се оспорва като нищожна, поради
противоречието й с добрите нрави и допускаща очевидна неравнопоставеност между
страните. Горното се извежда от съпоставянето й с клаузата на ч.21.1.5,
съгласно която при забава в плащането възложителя дължи 0,5% от стойността на
забавеното плащане, а не от стойността на целия договор
От представените от
ищеца доказателства към исковата молба се установява, че кредиторът е в забава
относно провеждането на 72 часовите проби, за общо 34 дни, от които 30 дни до
получаване на Заповед №60/17.01.2014г и още 4-дни по повод възникнали аварии в
периода 04.04.2014г – 07.04.2014г. Забавата на кредитора съгласно чл. 96 ЗЗД
освобождава изпълнителя от последиците на евентуалната негова забава,
реализирана до този момент, а това са всички претенции на ищеца за неустойка.
Ако все пак се
приеме, че за ищеца са настъпили вреди от забава на ответника, то тези вреди
кредиторът е могъл да избегне, полагайки грижата на добрия стопанин.
Оспорва исковете за
заплащане на обезщетение за пропуснати ползи по чл. 82 ЗЗД. Видно от
ревизирания линеен график от 15.07.2013, приетите от страните срокове за
извършване на дейности приключват на 26.12.2013г с 72-часови изпитания. Видно
от писмо RSM-034/19.12.2013г на Обединение „Р.И. – С.М.“,
ответниците са имали готовност за провеждане на изпитания, в това число „…на
24.12.2013г - включване на генератора в електрическата мрежа и последващи
72-часоиви проби съгласно приложения график Приложение №1 към писмото“. За
провеждане на изпитанията е необходимо разрешение на „НЕК“ ЕАД и „ЕСО“ ЕАД, тъй
като те изискват включване на генератора към електрическата мрежа и изпитания
„под товар“, което се осигурява от ищеца, но не е било налично към тази дата и
съставлява забава на ищеца. Осигурено е едва със Заповед № ЦУ-60/17.01.2014г на
„ЕСО“ ЕАД. При одобряване на ревизирания линеен график от 15.07.2013г страните
са били наясно, че с приключване на 72-часовите изпитания, ищецът е трябвало да
извърши последващи действия, които да легализират възможността за търговска
експлоатация и за времето на извършване на тези действия от ищеца, ответниците
не носят отговорност. Оспорва се и твърдението за сигурната полза за ищеца при
точното изпълнение на ответниците – печалбата от произведената електроенергия
от ТГ9. Твърденията на ищеца не държат сметка за спецификите на комбинираното
производство на електрическа енергия, както и че ТГ9 е един от генераторите на
ТЕЦ, като дела от работата му спрямо всички работещи генератори се определя от
решенията на ищеца и потреблението на основното му производство. Осигурения
пазар за реализация на производството не е гарантира осигурена печалба за
ищеца. Счита, че тези вреди не са предвидими. Оспорва исковете по чл. 82 ЗЗД и
по размер. Оспорва метода за определяне (изчисляване) на пропуснатите ползи от
ищеца в исковата молба, който счита за противоречащ на икономическата логика,
приложимите при определяне на възвращаемостта правила, а така също и на
държавната политика в областта на енергетиката. Оспорва таблицата в исковата
молба, която не отчита спецификата на комбинираното производство на
електрическа енергия. Счита, че не е възможна норма на възвръщаемост на
инвестицията в съоръжението ТГ9 в размер на 128%.
Релевира възражение
за прихващане с насрещното си вземане за заплащане на сумата от
5 188 582,60 лева без ДДС (6 226 299,12 лева с ДДС)
съгласно т. 4.5.4 от Договора за инженеринг. Твърди, че Съоръжението ТГ 9 е
въведено в експлоатация и за това на ищцовото дружество е дадена лицензия с
решение на КЕВР №И4-Л-032/28.08.2015г за изменение на лицензията. Към
13.11.2014г са проведени успешни изпитания за функционални гаранции на ТГ9.
Изпитанията са успешни и няма основание за удържане на неустойка за непостигане
на гаранционни показатели по т.21.2 от договора, което се признава и от ищеца в
нотариална покана от 18.03.2016г. и публикация на официалната страница на КЕВР.
Въпреки това ищецът не се отзовава на покани и не съставя Протокол за
окончателно приемане на извършената съгласно договора работа, респ. не заплаща
оставащото плащане по договора в размер на 6 226 299.12 лева с ДДС. С
оглед изложеното ответникът счита, че падежите по вноските по окончателното
плащане съгласно т.4.5.4 от договора започват да текат от 09.11.2015г (дата на
писмо вх.№П7311/09.11.2015г на Т.С.“ЕАД, при което падежът на първото плащане е
30.11.2015г, при което останалите падежи са: 1-во месечно плащане в размер на
250 000,00 лева без ДДС 30.11.2015г; 2-ро плащане в размер на
250 000,00 лева без ДДС – 30.12.2015г; 3-то месечно плащане в размер на
500 000,00 лева без ДДС – 30.01.2016г; 4-то месечно плащане в размер на
500 000,00 лева без ДДС – 29.02.2016г; 5-то плащане в размер на 500 000,00 лева без ДДС –
30.03.2016г; 6-то плащане в размер на 500 000,00 лева без ДДС –
30.04.2016г; 7-мо плащане в размер на 500 000,00 лева без ДДС – 30.05.2016г;
8-мо плащане в размер на 500 000,00 лева без ДДС – 30.06.2016г; 9-то
плащане в размер на 250 000,00 лева без ДДС – 30.07.2016г; 10-то плащане в
размер на 250 000,00 лева без ДДС – 30.08.2016г; 11-то плащане в размер на
250 000,00 лева без ДДС – 30.09.2016г; 12-то месечно плащане в размер на
250 000,00 лева без ДДС на 30.10.2016г; 13-то месечно плащане в размер на
250 000,00 лева без ДДС на 30.11.2016г. и 14-то месечно плащане в размер
на 438 582,60 лева без ДДС на 30.12.2016г. Съгласно т.21.1.5 от договора,
при закъснение в плащането възложителя дължи неустойка в размер на 0,5% от
общата стойност на забавената сума за всеки ден закъснение, но не повече от 10%
от стойността на забавеното плащане без ДДС. Следователно за просрочените
плащания от 1-во до 10-то ищецът дължи на ответника неустойки в размер на
400 000,00 лева. Ответникът твърди, че единствен кредитор по вземането за
заплащане на възнаграждението по т.4.5.4 от договора, тъй като другия ответник
е прехвърлил неговата част с договор за цесия, която е съобщена на длъжника.
Ответникът ПАД „С.М.“,
оспорва да е налице забава на ответниците. Твърди, че няма съответствие между
претенциите на ищеца и видовете дейности, посочени в линейния график, на който
се позовава, в резултат на което не е възможно да се установи забавата. Липсват
твърдения за единичните цени, въз основа на които е начислена неустойката.
Конкретните дейности, включени в обхвата на поръчката, тяхното времетраене и
срокове за изпълнение са определени в графика за изпълнение на поръчката.
Първоначалния график е бил изменен и приложим в отношенията между страните е
линейния график REV-1 от 15.07.2013г. Срокът
за изпълнение е 700 дни от подписване на договора, а със споразумителен
протокол от 01.03.2013г са договорени допълнителни СМР и е удължен срока на
договора на 750 дни. Датата на издаване на разрешението за ползване е
неотносима към завършване на строителството и към изпълнението на задълженията
по договора, а от успешното провеждане на 72-часовите пускови изпитания.
Съгласно т.17.1 от договора, страните са уговорили, че изпълнението на договора
приключва с успешното провеждане на 72-часовите пускови изпитания, чиято цел е
да демонстрират готовността на инсталацията, като след успешното провеждане на
72-часовите проби, изпълнителя, възложителя и консултантът съставят акт образец
15. Уговорката е отразена и в актуализирания линеен график от 15.07.2013г.
Обединението е изпълнило задължението си да завърши строителството в рамките на
уговорените 750 календарни дни, т.е. до 27.12.2013г. Изпълнението на СМР по
договора е приключило в края на месец 11.2013г, което се установява от
съставени на 26.11.2013г констативен протокол, подписан от изпълнителя,
възложителя и независимия надзор, с което е констатирано изпълнение съгласно
одобрените инвестиционни проекти, екзекутивната документация и договора,
определен е срок за отстраняване на констатирани дефекти до 25.12.2013г и е
взето решение за извършване на изпитания по т.15.2, тире първо до трето от
договора за инженеринг (а именно единични изпитания на оборудване и
функционалните проби на отделните системи, пробен пуск на основното и
спомагателното оборудване и комплексни изпитания и 72-часпви проби). Въз основа
на констативния протокол е съставен Протокол за завършване на СМР от
27.11.2013, с който са удостоверени изпълнението на условия за II-рото междинно плащане по т.4.3 от договора. На
17.12.2013г страните са подписали акт образец 15 за установяване годността за
приемане на строежа с писмо изх.№RSM-034/19.12.2013г възложителят е
уведомен, за готовността за провеждане на 72-часовите пускови изпитания считано
от 24.12.2013г. видно от протокол за проведени 72-часови пробни изпитания на
ТГ9/ТП-35-8,8/1,0/ТФ-40-2МУЗ и спомагателни съоръжения, те са проведени успешно
в периода 08.04.2014г – 11.04.2014, с което изпълнението на договора е
приключило. Това е констатирано и с Констативен акт образец 15 от 12.06.2014г.
Забавата при провеждане на 72-часовите изпитания не може да се вмени във вина
на участниците в обединението по ЗЗД, тъй като се дължи на поведение на ищеца.
Последният не се е снабдил със необходимите разрешителни и персонал за работа
със инсталацията. Разрешение за провеждане на изпитване е получено на
17.01.2014г със заповед №ЦУ-60/17.01.2014г на ЕСО ЕАД. Заповедта за провеждане
на 72-часовите изпитания от страна на Т.С. ЕАД е съставена на 22.01.2014г, но състава
на комисия, която да участва в изпитанията е назначена със заповед №
146/03.04.2014г на Директора на ТР „София“. Допълнително забавяне в размер на 4
дни има и по причина на възникнали аварии, за което са съставени двустранни
протоколи от 04.04.2014 и 07.04.2014г. Изложеното се подкрепя и от признанието
в исковата молба на ищеца, че не е оказал необходимото съдействие и е бил в
забава до 11.04.2014г, когато успешно приключват 72-часовите изпитания.
Провеждането на гаранционните изпитания (изпитания за функционални гаранции и
изпитания за надеждност) и получаването на разрешение за ползване не се
обхващат от сроковете по договора за инженеринг, поради което не са включени в
актуализирания линеен график. Това е задължение на възложителя, което следва
както от чл. 17.3 от договора, така и от чл. 177 ЗУТ. Ищецът претендира
неустойки за забава доставката на стоките и услугите описани в Ценовото
предложение на изпълнителя, които макар и да се включват в дейностите по
договора, не са пряко съпоставими с тях, както те са посочени в отделните
позиции в Актуализирания линеен график. Ценовото предложение на изпълнителя не
определя срокове и само по себе си не поражда задължение за доставка в
определен срок. Срокът за изпълнение на работния проект е определен от
възложителя на 11.04.2013г, когато е представен (писмо вх.
№П-1460/11.04.2013г). Работния проект е обсъден на заседание на техническия
съвет на възложителя на 23.04.2013 и е приет, като на изпълнителя са дадени
указания да направи промени в някои части на проекта. На заседанието на
технически съвет на 21.06.2013г са внесени направените промени, което е
отразено в протокола. На тази дата не е внесен работен проект. Оспорва съответствие
на претенциите на ищеца с позициите им по актуалния линеен график, сроковете за
изпълнени в колона 3 на таблицата от исковата молба, датите на реално
изпълнение посочени в колона 5; протоколите за предаване и приемане на стоките
по позициите (те не са съставени своевременно при предаването на стоките, а на
по-късна дата) и че те доказват точния момент на предаване. Относно необходимия
лиценз за производство на електрическа енергия от ТГ 9, се посочва, че ищецът е
подал искане за издаване на лицензия за това производство повече от два месеца
след 11.04.2014г, когато са приключени 72-часовите проби. С писмо от 28.07.2014
КЕВР е поискал от Топлофикация София да представи разрешение за ползване на ТГ
9, което последният не е бил в състояние да направи, т.к. към този момент не е
започната процедурата по чл. 176 ЗУТ. Разрешението за ползване е издадено на
10.06.2015г и от 28.08.2015г, след представянето му на КЕВР, последния изменя
лицензията на ищцовото дружество. Твърденията за некачествено изпълнение на
съоръжението се считат за неотносими, тъй като претенцията е за вреди от
забавено изпълнение, а не за некачествено изпълнение. Отделно от това се
посочва, че възражението е неоснователно, което се установява и от Протокол за
проведени изпитания за надеждност от 29.10.2015г, където овлажняването на
корпуса не е счетено за пречка за ползване и надеждност на инсталацията. Оспорва
да е налице солидарна отговорност между ответниците, такава не е уговорена в
договора за инженеринг, нито в договора за гражданското дружество, и не следва
от закона, нито от ЗОП (отм.), нито е приложим чл. 304 ТЗ не съдържа
разпоредба, съгласно която участниците в обединението да отговарят солидарно. Неустоечната
клауза следва да бъде тълкувана корективно и да се приеме, че неустойката за
забава се дължи при забава на отделни дейности в случаите, в които забавата води
до неспазване на крайни срок за изпълнение на договора. Това е така, защото
водещо значение по договора има крайния срок за цялостно изпълнение на
дейностите по т.3.1., а крайните срокове за изпълнение на отделните дейности
имат допълващо спомагателно значение и са установени от страните единствено с
цел да се гарантира завършване на строителството в рамките на 750 календарни
дни от подписването му.
Исковете по чл. 82 ЗЗД оспорва по основание и размер при твърдения, че забава не е налице, тъй
като срокът за цялостно изпълнение на договора е спазен; не е налице причинна
връзка между твърдените от ищеца пропуснати ползи и неправомерни действия или
бездействия на ответниците; ищецът не е претърпял вреди от това, че ТГ 9 не е
заработил през 2014г, тъй като не е уговарян срок получаване на разрешение за
ползване; размерът на пропуснатите ползи е неправилно и произволно определен. През
процесния период Топлофикация София не разполага с лицензия за производство от
ТГ9 и тази мощност не е взета предвид от КЕВР при определяне за съответните
периоди, съответно липса правно основание за приложение на Решение
№9/01.04.2014 или решение №Ц-11/30.06.2014, да се прилагат механично. Твърди
се, че количеството на произведена електрическа енергия не зависи само от
максималните инсталирани производствени мощности, с които ищецът разполага, а и
от произведената топлинна енергия за нуждите на потреблението, което е различно
в различните сезони на годината. Пропусната полза би била налице единствено в
хипотезата, при която Топлофикация София е произвела по-малки количества
топлинна енергия от необходимите за задоволяване нуждите на потребителите от
топла вода и отопление и в резултат на това съответно е произвела и по-малко
количество електроенергия. През процесния период на територията на ТЕЦ София са
работели две ко-генерационни мощности ТГ6 и ТГ8, които са произвели
необходимото количество топлинна енергия, което изцяло е задоволило нуждите на
потреблението. Прави се извод, че дори и ТГ9 да е бил в експлоатация, повече
електрическа енергия не би била произведена, при условие, че производството на
ел.енергия е в пряка зависимост от производството на топлинна енергия, а
последното е било вече осигурено от другите агрегати. На задължително
изкупуване от НЕК подлежи само електрическа енергия, която: е реално
произведена от инсталации за комбинирано производство на електрическа и
топлинна енергия; и има издаден сертификат за произход на електрическата
енергия, произведена от инсталации за комбинирано производство на електрическа
и топлинна енергия. Следователно през процесния период юни 2014г. - декември
2014г. дори и технически да е било възможно ТГ9 да произвежда електрическа
енергия, така произведената електроенергия не би отговаряла на посочените
критерии и Топлофикация не би могла да я предложи за изкупуване по
преференциалните цени за комбинирана високо-ефективна електроенергия. Претенциите
за неустойки на ищеца са погасени по давност за периода преди 16.06.2013г.
възражението за прихващане на ответника Р.И. се счита за основателно като се излагат
подробни съображения в негова подкрепа. Представя
договор за цесия.
С допълнителната
искова молба ищецът оспорва твърденията на ответника „Р.И.“, че със сключения
споразумителен протокол от 01.03.2013г се е отказал от претенциите за забава,
настъпила до този момент; че водещ интерес на възложителя е общия срок за
изпълнение на дейностите до завършване на 72-часовата проба, а не спазването на
формалните междинни срокове по линейния график; че забавата на кредитора е
повече от 108 дни; че овлажняването на корпуса на съоръжението не е сериозен
дефект на изпълнението; че съоръжението е годно за експлоатация по
предназначение; че протоколите за приемане на стоките и услугите са съставяни
на дати различни от посочените в тях; че представените първоначално технически
и работен проект са годни за приемане; че клаузата за неустойката е неясна и
подлежи на корективно тълкуване; че е в забава да осигури възможност за пробни
изпитвания; забавата на кредитора не освобождава длъжникът от всички последици
на забавата за доставка на стоки и услуги, които я предхождат, т.к. те са
отделни самостоятелни престации за реализация на определен етап от договора без
връзка една с друга. Съоръжението не е годно за експлоатация съобразно
предвиденото в договора, поради което ищецът не е съставил Протокол за
окончателно приемане, който поражда вземането за заплащане на остатъка от
цената. Оспорва да е сключен договор за цесия между ответниците по делото.
Неоснователността на главното вземане, предявено за прихващане, води до
неоснователност и акцесорното за заплащане на неустойка за забава в размер на
400 000,00 лева.
Ищецът оспорва
отговора на ответника ПАД „С.М.“. Счита, че договор сключен по реда на ЗОП не
променя характера му на търговска сделка, към която съответно приложение следва
да намерят и правилата на ТЗ и ЗЗД. Оспорват се твърденията за точно
изпълнение. Посочва, се че в договора изрично са уредени неустойки за забава за
всяка отделна доставка или дейност, поради което квалификацията на ответника,
че сроковете са програмни и съставляват програма за изпълнение на обекта не са
верни. В т.6.3.2 от Техническото предложение на ответниците, представляващо
неразделна част от договора страните са уговорили договора да се счита изпълнен
след провеждане на успешни изпитания за надеждност, които са с продължителност
30 дни. „Гаранционни изпитания“ не са извършени успешно и към момента на
подаване на допълнителната искова молба. Протокол за окончателно приемане не е
подписан, защото по време на 30-дневните гаранционни изпитания са констатирани
дефекти, неизправности посочени в исковата молба. Ответниците отговарят
солидарно видно от чл.1.1 от договора за създаване на обединението. Последващи
изменения в договора са непротивопоставими на ищеца, евентуално нищожни като
заобикалящи ЗОП. Оспорва възражението за прихващане, като се посочва, че към релевираното
му активното вземане не е изискуемо, тъй като няма съставен между страните
Протокол за окончателно приемане, поради липсата на успешно проведени изпитания
за надеждност.
С допълнителния
отговор „Р.И.“АД поддържа отговора и оспорва допълнителната искова, без да
излага нови възражения.
С отговора на
допълнителната искова молба ответника ПАД „С.М.“ оспорва твърденията в
допълнителната искова молба, че: сроковете за изпълнение на Договора за
инженеринг са описани в REV 1/15.07.2013г; че
актуализирания линеен график е приложим към изработването на работния проект на
инсталацията; че Анекс №2 към договора за обединение не обвързва ищеца; че
чл.1.1 от договора за обединение не установява солидарна отговорност между
ответниците; в случай, че не се сподели предложеното с отговора корективно
тълкуване на клаузата на т.21.1.2, последната се оспорва като нищожна, поради
противоречието й с добрите нрави, т.к. не обезпечава изпълнението на договора,
не служи за обезщетение на претърпените от неизпълнението вреди, защото
договорът е изпълнен в уговорения срок; за ищеца не са настъпили вреди в
резултат на неспазването на междинните срокове, щом крайния срок за изпълнение
на договора е спазен. Като невярно и недоказано се оспорва твърдението на
ищеца, че съоръжението не е преминало тест за надеждност съгласно уговореното в
Техническата спецификация на възложителя. Видно от т.6.3.2 от Техническата
спецификация на възложителя, прекъсване на тестовете за надеждност е възможно
при: 1/отклонение от 2.5% и повече от мощността на турбината; 2/работа на оборудването
на ръчен, вместо на автоматичен режим; 3/невъзможност на турбината да стартира.
По делото не са представени доказателства от страна на ищеца за проявяване на
някое от изброените основания. Тестовете за надеждност приключват на 28-29.10.2015г,
за което Топлофикация София съставя проект на Протокол за приключване на
тестовете за надеждност. Проектът е цитиран и разгледан във вътрешен доклад на
заместник-изпълнителния директор на ресор „Експлоатационна и инвестиционна
дейност“, който е изготвен въз основа на Заповед №472/13.11.2015г на Изпълнителния
директор на Топлофикация. А от решенията на КЕВР по заявленията на Топлофикация
за издаване на сертификати за произход на електрическата енергия се установява,
че ТГ9 е работел в режим на нормална експлоатация и е произвеждал електрическа
енергия, за която Топлофикация София е поискала издаване на сертификат за
произход по чл. 162 от ЗЕ в периода 25.07.2015г – 31.05.2016г.
Съдът като обсъди
доводите на страните и събраните по делото доказателства приема за установено
следното от фактическа и правна страна:
Между страните не е
спорно, а това се установява и от представения договор (лист 40-62, т.1 от
делото), че на 09.12.2011г, между „Т.С.“ЕАД в качеството му на възложител и
Обединение „Р.И. –С.М.“, в качеството му на изпълнител, на основание чл. 41 ЗОП
(отм) и въз основа на решение на изпълнителния директор на Топлофикация за
избор на изпълнител, е сключен договор за „Инженеринг за турбогенератор с
мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ „СОФИЯ“. Участниците в
обединението са ответниците „Р.и.“ АД и ПАД „С.М.“. Общата цена, дължима от „Т.С.“
ЕАД на изпълнителя за изграждане и пускане в експлоатация на турбогенератор №9
(турбина за производство на електрическа енергия) на площадката на ТЕЦ „София“,
възлиза на 32 688 070.38 лева с ДДС. Срокът за цялостното изпълнение на
дейностите по договора е 750 календарни дни, считано от датата на подписване на
договора, като крайните срокове и времетраенето на всяка една от допълнителните
дейности по договора са определени в представения от страна на изпълнителя и
одобрен от възложителя график. Одобрения график представлява неразделна част от
договора - Приложение № 4 (т.3.2). Съгласно т.21.1 извън случаите на
непреодолима сила, ако изпълнителят не успее да достави някоя или всички стоки
или да извърши услугите в сроковете, определени в графика за изпълнение на
поръчката, възложителят, може да удържи изчислената сума на неустойката, поради
закъснение, чийто размер съгласно т.21.1.2. е равен на 0,5% от стойността на
забавените стоки и/или услуги, за всеки просрочен ден, съгласно сроковете,
посочени в графика за изпълнение на поръчката. Максималния размер на
неустойките за закъснение не може да надхвърли 10% от общата цена на договора
без ДДС.
Спорно е как се
съотнасят сроковете за изпълнение на отделните дейности към крайния срок за
изпълнение на договора.
Договорът не
съдържа клауза, която да определя как крайният срок за изпълнение на целия
Договор се съотнася към крайните срокове за изпълнение на всяка от дейностите
по него. Водещ момент при тълкуването на договора е интереса на възложителя.
Той се извежда от предмета на договора. Договорът за инженеринг е договор за
комплексно изпълнение на строителството, а не за извършване на отделни дейности
или етапи. Прекия интерес на възложителя е готовия краен продукт, който да може
да служи за предвиденото в договора и нуждите на възложителя предназначение. От
прекия интерес следва извода, че водещо значение за Договора има крайният срок
за „цялостно изпълнение на дейностите“ съгласно т. 3.1 (изменен с т. 3.1 от
Споразумителния протокол от 01.03.2013г), а сроковете за изпълнение на
отделните дейности имат допълващо, организационно значение и са установени от
страните единствено с цел да се обезпечи завършване на строителството в рамките
на срока за цялостно изпълнение - 750 календарни дни от подписването на
Договора.
От прекия интерес
на възложителя следва и че и клаузата за неустойката по т.21.1.2 следва да бъде
тълкувана корективно като забавата в доставката на отделните „стоки“ и/или
„услуги“ по линейния график, следва да се преценява с оглед забава по отношения
на крайния срок.
Спорно е и дали е
налице забава в изпълнението.
Съгласно т.17.1 от
договора, страните са уговорили, че изпълнението на договора приключва с
успешното провеждане на 72-часовите пускови изпитания, чиято цел е да
демонстрират готовността на инсталацията, а след успешното провеждане на
72-часовите проби, изпълнителя, възложителя и консултантът съставят акт образец
15. Уговореното съответства и на изискванията на чл. 176 ЗУТ, съгласно които,
строителството приключва с констативен акт, с който участниците удостоверяват,
че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената
екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 и
условията на сключения договор. Към този акт се прилагат и протоколите за
успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията. За строежите
на обекти с производствено и друго специфично предназначение, в зависимост от
уговореното в договора, завършването на строителството се доказва допълнително
с извършване на успешни приемни изпитвания.
Видно от събраните
по делото доказателства (констативен протокол от 26.11.2013г
(л. 359-387, т.3), Протокол за завършване на СМР от 27.11.2013г с който е
констатирано завършването на строително монтажните работи за обекта (л388,
т.3), писмо вх.№П-5562/19.12.2013г, с което Топлофикация е уведомена, че всички
единични изпитания на спомагателното и основното оборудване са проведени и е
декларирана готовност за провеждане на функционални изпитания, Протокол за
проведени 72-часови пробни изпитания на ТГ 9 и спомагателни съоръжения
проведени в периода 08.04.2014г – 11.04.2014г (л.390-392, т.3), Констативен
протокол за установяване годността за приемане на строежа акт образец 15 от
12.06.2014г., (л.104-137, т.2)) строежът е изпълнен в съответствие с
одобрените строителни проекти. 72-часовите проби са извършени успешно в периода
08.04.2014г – 11.04.2014г, с което изпълнението на договора е приключило и
обектът е предаден на възложителя с акт образец 15.
Забавата при
провеждане на 72-часовите изпитания не може да се вмени във вина на ответниците,
тъй като се дължи на поведението на ищеца. Този извод следва и от
допълнителното заключение на тричленната съдебно-техническа експертиза (отговор
на задача 5 лист 1669-1670, том 7). Последният не се е снабдил със необходимите
разрешителни и персонал за работа със инсталацията. Разрешение за провеждане на
изпитване е получено едва на 17.01.2014г със заповед №ЦУ-60/17.01.2014г на ЕСО
ЕАД. Заповедта за провеждане на 72-часовите изпитания от страна на Т.С. ЕАД е
съставена на 22.01.2014г, но състава на комисия, която да участва в изпитанията
е назначена със заповед № 146/03.04.2014г на Директора на ТР „София“.
Допълнително забавяне в размер на 4 дни има и по причина на възникнали аварии,
за което са съставени двустранни протоколи от 04.04.2014 и 07.04.2014г.
Изложеното се подкрепя и от признанието в исковата молба на ищеца, че не е
оказал необходимото съдействие и е бил в забава до 11.04.2014г, когато успешно
приключват 72-часовите изпитания.
Следователно
обектът е предаден в рамките на крайния срок за изпълнение, а забавата за
провеждане на 72-часовите проби не може да се вмени във вина на изпълнителите.
Въвеждането на
обекта в експлоатация е задължение на възложителя. Това следва от разпоредбата
на чл. 177 ЗУТ, съгласно която след завършването на строежа и приключване на
приемните изпитвания (72-часовите проби), възложителят подава заявление пред
органа, компетентен да издаде акта за въвеждане на обекта в експлоатация.
Спорно е дали е необходимо за въвеждането в
експлоатация на съоръжението да бъдат извършени изпитанията за надеждност и
функционалните гаранции. Според изводите на вещите лица по допълнителната СТЕ
(отговора на задача 4, лист 1669, т.7), които съдът кредитира, изпитванията за
достигане на гаранционните показатели и изпитанията за надеждност са специфични
изисквания на Възложителя по договора и не са необходими за въвеждане на
съоръжението в експлоатация. Това се потвърждава и от обстоятелството, че с Протокол
за установяване годността за ползване на строежа на ДНС от л.584 – 598, том 5), е прието, че ТГ9 може да
бъде използван по предназначение и се предлага на началника на ДНСК да издаде
разрешение за ползване на строежа, който с разрешение за ползване от
№СТ-05-826/10.06.2015г. на ДНСК е разрешено ползването на Турбогенератор с
мощност 35 MW и спомагателно оборудване на площадка на Тец София,
Индустриална зона, Военна рампа Изток-Запад.(л.360 – 390, т.2)., издадена е
лицензия с Решение на КЕВР № И-4-Л-03 от 28.08.2015г, за изменение на
лицензията за производство на електрическа енергия и топлинна енергия.
Последните не могат да бъдат издадени, ако е вярна тезата, че изпитанията са
необходим елемент от фактическия състав по въвеждане на съоръжението в
експлоатация. Допълнителен аргумент в подкрепа на изложеното следва и от
обстоятелството, че разрешението за ползване и лицензията са издадени преди
извършване на изпитанията за надеждност. Следователно тези изпитания следва да
се приеме, че имат отношение към установяване качеството на изпълнението и
началото на рекламационните срокове по договора, а не към срочността на изпълнение
на договора. Поради което не променен остава извода, че с приключва не
72-часовите проби и съставянето на кат образец 15 договора е изпълнен от
ответниците и за последващата забава не може да им бъде търсена отговорност по
реда на т.21.1.2 от договора.
Само за пълнота на
изложението следва да се посочи, че по делото няма ангажирани доказателства от
страна на ищеца ответниците да са канени да проведат изпитания в конкретен
срок. Отделно от това от допълнителното заключение на тричленната СТЕ се
установява, че за да бъдат проведени тези изпитания, подобно и на 72-часовите
пускови изпитания, възложителят трябва да окаже съдействие като разпореди
извършване на съответните изпитвания, определи дата за провеждането им, назначи
комисия за провеждането на изпитванията, определеното количество пара пред
турбината с даденото количество и параметри, консумация на топлинен товар и да
осигури съответните разрешения и съгласувания с НЕК и ЕСО. Доказателства за
такова съдействие от страна на ищеца по делото не се установява.
Напротив установява
се, че изпитанията за функционални гаранции на ТГ9 са успешно проведени в
периода 17.07.2014г-13.11.2014г., т.е. непосредствено след провеждане на
72-часовите проби. Това е видно от Протокол за проведени изпитания за
функционални гаранции като част от гаранционните изпитания на инсталацията,
изградена по договора (лист 393-397, т. 3), Предложение от 30.11.2014 на
назначената Комисия за упражняване на контрол на коректността на гаранционните
изпитания на ТГ 9 в ТЕЦ София, съгласно заповед №192/10.06.2014г на
Изпълнителния директор на Топлофикация (л.289-299, т. 2) както и от отговора на
задача 6 в заключението на тройната СТЕ (л.1669, т.7).
За успешно
проведени следва да се приемат и изпитанията за надеждност. Този извод следва
от показанията на свидетеля Икономов, писмото на ответника Р.И. до Топлофикация
вх.№ П-7311/09.11.2015г (л. 44, т.3), Заповед №432/18.09.2015г. на
Топлофикация, с която е назначена комисия за организиране провеждането на
изпитанията за надеждност и отговора на задача 7 на допълнителното заключение
на тройната СТЕ (л.1670, т.7). Твърденията на ищеца за наличие на дефекти по
инсталацията са неотносими към настоящия спор, който касае вреди от забавено
изпълнение на договора, а не обезщетение за некачествено изпълнение.
Отделно от това
следва да се посочи, че от събраните по делото доказателства се установява, че
през времетраенето на договора и неговото изпълнение страните са уговорили
няколко линейни графика. Първоначалния линеен график е приложение №4 към
договора за инженеринг (л.368, т.1), линеен график приложение №3 към
споразумителния протокол от 01.03.2013г, относно уговорените с последния
допълнителни СМР и ревизиран линеен график за изпълнение на дейностите по
договора за инженеринг REV-1 от 15.07.2013г. Последният обхваща всички дейности по
договора в това число и допълнително възложените след сключване на
споразумението от 01.03.2013г и след одобряване на работния проект, поради
което следва да се приеме, че остава единствен меродавен в отношенията между
страните след приемането му. Именно въз основа на него съдът преценява момента,
до който следва да бъдат изпълнени отделните дейности и доставки в обхвата на
договора за инженеринг, респ. преценя дали е налице забава в изпълнението на
ответниците. От приемо-предавателните протоколи, товарителниците, спедиционните
бележки и отговора на задача 2 от допълнителното заключение на СТЕ (л.1663,
т.7) се налага извода, че не е налице забава при доставките на оборудването
съгласно сроковете по линейния график от 15.07.2013г.
Не се установява
забава на изпълнителя и по отношение задължението му да изготви и представи за
одобряване работен проект на инсталацията. Това е така, защото съгласно т.12.7
от договора, изпълнителят следва да изработи работен проект на инсталацията,
най-малко 40-дни преди започване на СМР, който предоставя на възложителя за
одобрение. Това налага да се отговори на въпроса кога следва да започне
изпълнението на СМР. Общите законови изисквания за започване на строителството
съгласно ЗУТ са разрешение за строеж и протокол образец №2 за откриване на
строителна линия и ниво. Разрешението за строеж № Б-190 е издадено на 04.12.2012г
(л.13-25, т.2), а на 24.01.2013г е съставен протокол 2 за откриване на
строителната площадка, от къде следва, че най-късно на 16.12.2012г изпълнителя
следва да представи за одобрение на възложителя работен проект на инсталациите.
От протокола от
27.01.2012г (л.1358, т.7) се установява, че страните се съгласяват, че се налага
промяна в част Електро на работния, поради промяна на концепцията на
трансформаторите, с оглед на което уговарят продължаване на срока за
представяне на работния проект с 47 календарни дни, като се съкращават
сроковете за разглеждане на проектите. В този протокол е посочен нов срок за
предаване на работния проект – 11.04.2013г.
С писмо вх.№
П-1460/11.04.2013г. работния проект е предаден на Топлофикация София (т.2) и е приет
с протокол от 23.04.2013г. на Техническия съвет на Топлофикация София (л.27,
т.2). следователно срокът за предаването му е спазен. Дадените указания за
ревизия не съставляват отказ по смисъла на т.12.5 от договора и не променят
момента на представянето му. С писмо вх.№ П-2577/21.06.2013г, се предават и
коригираните части на работния проект (л.26, т.2), за които също не се твърди
да са отказани. С оглед изложеното следва да се приеме, че срокът за предаване
на работния проект е спазен от изпълнителите и не е налице твърдяната забава.
В обобщение, предвид
недоказване на твърдяната забава при изпълнението на договора, следва да се
приеме, че ищецът не е кредитор на ответниците за заплащане на претендираните с
исковата молба неустойки, поради което исковете следва да бъдат отхвърлени
изцяло.
За неоснователни
съдът намира и исковете за заплащане на обезщетение за пропуснати ползи.
Фактическият състав
на обезщетението по чл. 82 ЗЗД включва: неизпълнение на договорно задължение,
вреда за кредитора, причинна връзка между неизпълнението и вредата и вина.
От една страна, по
делото не се установява твърдяното неизпълнение, съгласно изложеното относно
претенциите за заплащане на неустойките за забава.
На следващо място
дори и да се приеме, че забавата при въвеждането в експлоатация на ТГ-9 е
резултата от поведението на ответниците и неизпълнение на техни договорни
задължения, по делото не се установяват твърдените вреди и причинната връзка.
С исковете се
претендира обезщетение за нереализирана печалба от продажба на електрическа
енергия, произведена от процесния ТГ9. С Тълкувателно решение от 12.12.2012 г.
по тълк. дело № 3/2012 г. на ОСГТК на ВКС се прие, че установяването на
пропуснатата полза се основава на предположение за състоянието, в което
имуществото на кредитора би се намирало, ако длъжникът беше изпълнил точно
задължението си, съпоставено с имуществото му към момента на неизпълнението.
Тъй като пропуснатата полза представлява реална, а не хипотетична вреда, това
предположение винаги трябва да се изгражда на доказана възможност за сигурно
увеличаване на имуществото и не може да почива на логическо допускане за
закономерно настъпване на увеличаването.
В случая такова
сигурно увеличение на имуществото не се установява. Съгласно основаното
заключение на тричленната експертиза, което съдът кредитира като обективно и
безпристрастно, такава печалба не може да бъде реализирана. Това е така, защото
електрическа енергия при високоефективно комбинирано производство представлява
вторичен продукт, което означава, че първичният продукт е топлинната енергия и
електрическата енергия, която се произвежда, следва изменението на топлинния
товар. Няма как „Т.С.“ ЕАД да работи единствено и само за производство на
електрическа енергия, защото това няма да е високоефективно комбинирано
производство. На задължително изкупуване от НЕК подлежи само електрическа
енергия, която: 1/е реално произведена от инсталации за комбинирано
производство на електрическа и топлинна енергия; и 2/ има издаден сертификат за
произход на електрическата енергия, произведена от инсталации за комбинирано
производство на електрическа и топлинна енергия. През периода м.юни 2014г. – м.декември
2014г. дори и технически да е било възможно да се произведе електрическа
енергия в обемите посочени в исковата молба, тя не би отговаряла на посочените
критерии и Топлофикация не би могла да я предложи за изкупуване на
преференциалните цени за комбинирана високо-ефективна електроенергия. Цените за
електроенергия, произведена от комбинирана високо-ефективна електроенергия, се
определя от КЕВР като се вземат предвид конкретните технически показатели на
конкретните производствени мощности (чл. 33 от ЗЕ във връзка с чл. 162 от ЗЕ).
В процесния период Топлофикация не е разполагала с лицензия за производство от
ТГ- 9 и по тази причина посочената мощност не е взета предвид от КЕВР при
определяне на цените за съответните периоди. През исковия период от 01.06.2014
г. до 31.12.2014 г. на територията на ТЕЦ „София“ са работели две
ко-генерационни мощности— Турбогенератори №№ 6 и 8, които са произвели
необходимото количество топлинна енергия, което изцяло е задоволило нуждите на
потреблението, т.е. не е имало недопроизводство на комбинирана електроенергия.
Съгласно приложимите нормативни разпоредби, „печалбата“ на ищеца от продажба на
електрическа енергия е само в рамките на възвръщаемостта на капитала за
произведената електрическа енергия, защото тези разпоредби се подчиняват на
принципа за баланс между интересите на енергийните предприятия, чиито цени за
произведена електроенергия подлежат на регулиране, и крайните клиенти. С оглед
приложимите нормативни разпоредби и на база приетото от ДКЕВР Решение №
Ц-11/30.06.2014г вещите лица изчисляват възвръщаемостта на капитала за всеки
прогнозно продаден MWh електрическа енергия през процесния период в размер на
0,42833033 лв./MWh, така ако ТЕ - 9 работи в процесния период като заместваща
мощност за TЕ-6 допълнителната възвръщаемост на капитала за този период е в общ
размер на 193,18 лева.
С оглед изложеното
искове по чл. 82 ЗЗД се явяват недоказани по основание и размер, поради което
следва да бъдат отхвърлени изцяло.
По разноските.
С оглед изхода на
спора право на разноски имат само ответниците.
Ответникът „Р.И.“
АД, ЕИК ******* доказва разноски съгласно представения списък в размер на 255 685,00
лева, от които 250 000,00 лева адвокатско възнаграждение и 5 685,00
депозит за вещи лица.
Ответникът ПАД „С.М.“
доказва разноски в размер на 133925,64 евро, от които адвокатско възнаграждение
133 227,36 евро, разноски за превод и пощенски и куриерски разходи 698,28
евро, както и разноски за вещи лица в размер на 56857 466,66 лева.
Ищецът оспорва като
прекомерни адвокатските възнаграждения претендирани от ответниците. Преценката
за прекомерност съдът прави въз основа на фактическата и правна сложност на
делото. В конкретния случай делото се откроява с фактическа сложност, тъй като
събраните доказателства са е в обем от 7 тома (1756 листа), изслушани са
основно и допълнително заключения на ССЕ, основно заключение на едночленна СТЕ,
основно и допълнително заключение на тричленна СТЕ. Проведени са 7 открити
съдебни заседания. Делото се отличава и с правна сложност, тъй като с исковата
молба са предявени за разглеждане 21 кумулативно обективно и субективно
съединени исковете, приети за съвместно разглеждане са и възражения за
прихващане на ответника „Р.и.“ АД. При това положение съдът намира, че
адвокатското възнаграждение не може да бъде в минимален размер. Видно и от
договора за правна защита и съдействие и на ищцовото дружество, то е уговорило
и заплатило адвокатско възнаграждение за процесуалното си представителство сума
в размер на 187 хиляди лева, който надхвърля повече от два пъти минималния
размер (73 930,00 лева). Като се отчете фактът, че всяко едно от оспорените
адвокатски възнаграждение на ответниците включва в себе си и ДДС, съдът приема,
че уговорените и заплатени адвокатски възнаграждения от страните по делото са в
съпоставим размер, с оглед на което нито едно от тях не се явява прекомерно.
При тези мотиви,
съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ исковете на „Т.С.“ ЕАД, *** и съдебен адрес:***, предявени срещу „Р.И.“ АД, ЕИК *******, със седалище и
адрес на управление *** и ОАД (ОАО) „С.М.
–ЗТЛ (Завод за Турбинни лопатки), ЛМЗ (ленинградски завод за Метални изделия),
Електросила, Енергомашекспрт“, регистрирано в Единния държавен регистър за
юридическите лица на Федерацията на 21.06.1991г, с основен държавен
регистрационен номер 1027700004012, свидетелство №********* от 04.07.2002г,
издадено от Управление на Министерство на данъците и събиранията на Русата
Федерация, ИНН ********** което дружество е със седалище *** Петербург, 195009,
ул. „Ватутин“ дом 3, литера А, и със съдебен адрес:***, за солидарното осъждане на ответниците да заплатят, както следва:
на основание чл. 92 ЗЗД сума в общ размер от 2 724 005,00 лева, представляваща неустойка за забава
доставката на стоки и услуги съгласно чл. 21.1.2 от Договор №У-446/09.12.2011г,
а именно:
1. неустойка за забава за
предаване на Работен проект от 16.12.2012г. до 21.6.2013г. - общо 187 дни в
размер на 3677,7 лева на ден или общо 687 729,9 лева.
2. неустойка за забава за
доставка на Кондензна система комплект с кондензни помпи, арматура и
тръбопроводи от 08.07.2013 г. до 06.08.2013 г. - общо 28 неустойка за забава
дни в размер на 829.12 лева на ден или общо 23 215,36 лева.
3. неустойка за забава за
доставка на Комплект БРОУ 100/0,7-1,7 ата, 90- 115°С - до 100 т/час от
09.07.2013 г. до 06.08.2013 г. - общо 27 дни в размер на 1010.23 лева на ден
или общо 27 276.08 лева.
4. неустойка за забава за
доставка на свързващи паропроводи от 01.05.2013г. до 06.08.2013г. - общо 97 дни
в размер на 1913.44 лева на ден или общо 185 603.68 лева.
5. неустойка за забава за
доставка на предпазна и регулираща арматура от 08.07.2013г. до 06.08.2013г. -
общо 28 дни в размер на 7 945.2 лева на ден или общо 222 465.60 лева.
6. неустойка за забава за
доставка на Комплектен бойлер — кондензатор със спомагателни системи от
08.07.2013г. до 06.08.2013г. - общо 28 дни в размер на 7 945.2 лева на ден или
общо 222 465.60 лева.
7. неустойка за забава за
доставка на Паропроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и
арматура от 01.05.2013г. до 06.08.2013г. - общо 97 дни в размер на 347.52 лева
на ден или общо 33 709.32 лева.
8. неустойка за забава за
доставка на Паропроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и
арматура от 08.07.2013г. до 06.08.2013г. - общо 28 дни в размер на 59.92 лева
на ден или общо 1677.76 лева.
9. неустойка за забава за
доставка на Паропроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и
арматура от 01.05.2013г. до 06.08.2013г. - общо 97 дни в размер на 1373.57 лева
на ден или общо 133 236.24 лева.
10. неустойка за забава за
доставка на Въздушна електропроводна линия от главния трансформатор до
трансформаторен разединител ПОкУв ОРУ 110 kV от 31.03.2013г. до 28.08.2013г. -
общо 150 дни в размер на 840 лева на ден или общо 126 000 лева.
11. неустойка за забава за
доставка на Въздушна електропроводна линия от главния трансформатор до
събирателни шини 35 кVв ОРУ -35 kV - (заменен с Двустранен протокол от
27.01.2012г.) проект, доставка и изграждане на нова резервираща връзка от
31.03.2013 г. до 28.08.2013 г. - общо 150 дни в размер на 1540 лева на ден или
общо 231 000,00 лева.
12. неустойка за забава за
доставка на Шинни и трансформаторни разединители и прекъсвач 35 кVв ОРУ -35 kV -
(заменен с Двустранен протокол от 27.1.2012 г.) проектиране, доставка и
изграждане на второ – от 31.03.2013г. до 28.08.2013г. - общо 150 дни в размер
на 4100 лева на ден или общо 615 000,00 лева.
13. неустойка за забава за
доставка на Кабелни връзки 6.3 и 10.5 kV- от 31.03.2013г. до 20.08.2013г. -
общо 142 дни в размер на 1608.99 лева на ден или общо 228 476.58 лева.
14. неустойка за забава за
доставка на Разпределителни устройства ниско напрежение 6 - от 31.03.2013 г. до
20.08.2013 г. - общо 142 дни в размер на 1608.99 лева на ден или общо 228
476.58 лева.
15. неустойка за забава за
доставка на Контролно - измервателни прибори и автоматизация - за един ден
(13.08.2013г) в размер на 3279.3 лева.
на основание чл. 82 ЗЗД сума в общ размер от 3 515 995,00 лева, част от обща претенция в размер
на 27 656 453,00 лева, представляваща
обезщетение за пропусната ползва, нереализирана печалба, която ищцовото
дружество е щяло да реализира, ако ответниците са изпълнили точно и
своевременно задълженията си по договора за инженеринг №У-446/09.12.2011г и
Турбогенератор №9 е работил в номинален режим в периода от 12.04.2014г до
10.06.2016г, което вземане е формирано, както следва:
1. Обезщетение за пропуснати
ползи - нереализирана печалба от продажбата на ел. енергия през месец юни 2014
г. - от общо 18 891 МвтЧ ел. енергия, която е можело да бъде продадена по ед.
цена 113.54 лева/МвтЧ или с обща цена за цялото количество 2 144 900 лева, от
която частично се претендират 287 994.68 лева;
2. Обезщетение за пропуснати
ползи - нереализирана печалба от продажбата на ел. енергия през месец юли 2014
г. - от общо 7 903 МвтЧ ел. енергия, която е можело да бъде продадена по ед.
цена 126,19 лева/МвтЧ или с обща цена 997 319,00 лева се претендира пълния
размер;
3. Обезщетение за пропуснати
ползи - нереализирана печалба от продажбата на ел. енергия през месец август
2014г. - от общо 2 589 МвтЧ ел. енергия, която е можело да бъде продадена по
ед. цена 127,85 лева/МвтЧ или с обща цена 330 961,00 лева се претендира
пълния размер на цената;
4. Обезщетение за пропуснати
ползи - нереализирана печалба от продажбата на ел. енергия през месец октомври
2014 г. — от общо 5 097 МвтЧ ел. енергия, която е можело да бъде продадена по
ед. цена 126.13 лева/МвтЧ или с обща 642 882,00 лева се претендира пълния
размер на цената;
5. Обезщетение за пропуснати
ползи - нереализирана печалба от продажбата на ел. енергия през месец ноември
2014 г. - от общо 16 885 МвтЧ ел. енергия, която е можело да бъде продадена по
ед. цена 124,82 лева/МвтЧ или с обща цена за цялото количество 2 107 596 лева,
се претендира частично сумата от 628 419.52 лева.
6. Обезщетение за пропуснати
ползи - нереализирана печалба от продажбата на ел. енергия през месец декември
2014 г. — от общо 22 340 МвтЧ ел. енергия, която е можело да бъде продадена по
ед. цена 125.49 лева/МвтЧ или с обща цена за цялото количество 2 803 538 лева,
се претендира частично сумата от 628 419.52 лева.
ОСЪЖДА „Т.С.“ ЕАД, *** и
съдебен адрес:***, да заплати на „Р.И.“
АД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, на основание чл. 78, ал.3 ГПК сумата от 255 685,00 лева – съдебни разноски.
ОСЪЖДА „Т.С.“ ЕАД, *** и съдебен адрес:***,
да заплати на „ОАД (ОАО) „С.М. –ЗТЛ (Завод за Турбинни лопатки), ЛМЗ (ленинградски
завод за Метални изделия), Електросила, Енергомашекспрт“, регистрирано в
Единния държавен регистър за юридическите лица на Федерацията на 21.06.1991г, с
основен държавен регистрационен номер 1027700004012, свидетелство №********* от
04.07.2002г, издадено от Управление на Министерство на данъците и събиранията
на Русата Федерация, ИНН ********** което дружество е със седалище ***
Петербург, 195009, ул. „Ватутин“ дом 3, литера А, и със съдебен адрес:***, на основание чл. 78, ал.3 от ГПК сумата от 133 925,64 евро - адвокатско
възнаграждение, разноски за превод и пощенски и куриерски услуги, както и сумата от 7 466,66 лева – разноски
за вещи лица.
Решението може да
се обжалва пред Софийския апелативен съд в двуседмичен срок от връчването на
преписа.
СЪДИЯ: