Решение по дело №1907/2017 на Софийски градски съд

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

Гр. София, 28.08.2018г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТО, VI-2 състав, в заседание при закрити врати провело се на осми юни през две хиляди и осемнадесета година в състав:

 

                                                                                        СЪДИЯ : АТАНАС МАДЖЕВ

                                                                                    

при секретаря Светлана Влахова, като разгледа докладваното от съдията търговско дело № 1907 по описа за 2017 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по чл. 625 и сл. от ТЗ.

Образувано е по молба с правна квалификация чл. 625 ТЗ, подадена от „К.Е.” АД, с която се иска да бъде открито производство по несъстоятелност спрямо дружеството - „Е.Ф.Г.” АД.

Молителят твърди, че е кредитор на „Е.Ф.Г.” АД., тъй като има вземания към него, които са възникнали по силата на сключен на 28.03.2014 г., между страните договор за продажба на електрическа енергия. С този договор „К.Е.” АД в ролята му на продавач е поело задължение да продаде на „Е.Ф.Г.” АД, като купувач определено количество нетна електрическа енергия /594 090 МWh/, което е трябвало да стане по утвърден между страните график, част от подписания договор. Този договор бил изменен в периода на неговото действие с подписването на три допълнителни споразумения от 23.12.2014 г., 30.12.2014 г. и 30.01.2015 г., с които е удължаван срока на договора, като последно е предвидено, че същия ще действа до 24,00 часа на 28.02.2015 г., а така също са променяни технически параметри по съдържанието му. В молбата се поддържа, че за да изпълни ангажиментите си за продажба на количества ел. енергия съобразно договора,  „К.Е.” АД е извършил отделни доставки на такава в периодите : 01.05.2014 г. – 31.05.2014 г., 01.06.2014 г. – 30.06.2014 г., 01.07.2014 г. – 31.07.2014 г., 01.08.2014 г. 0 31.08.2014 г., 01.09.2014 г. – 30.09.2014г., 01.10.2014 г. – 31.10.2014г., 01.**.2014 г. – 30.**.2014г., 01.12.2014 г. – 31.12.2014г., 01.01.2015 г. – 31.01.2015г., 01.02.2015 г. – 28.02.2015 г., като са посочени стойностите на доставените количества за всеки един от изброените периоди, както и тяхната цена при диференциация без и с добавен ДДС. За всяка месечна доставка на количество ел. енергия от продавача била издавана фактура с отразяване на нейната стойност. В молбата са упоменати и падежите за плащане на цената на енергията за всеки един период на нейната доставка, както и времето на допуснатата забава в изпълнението на това парично по своя характер задължение. Конкретизирано е и породеното вземане за обезщетение за забава в плащането на главното такова за цена на доставка на ел. енергия относно всеки от изложените по горе периоди, като крайния момент на начисленото обезщетение за забава по вземането фактурирано с всяка една от издадените фактури е 29.05.20127 г. /вкл./. Обобщено е, че общия размер на падежиралите и изискуеми задължения на „Е.Ф.Г.” АД към молителя произтичащи от обсъдения договор за доставка на ел. енергия към момента на подаване на молбата по смисъла на чл. 625 ТЗ възлиза на сумата от 48 262 307,21 лв., от които главница – 37 980 453,70 лв. / с вкл. ДДС/ и 10 281 853, 51 лв. начислено обезщетение за забава към датата – 29.05.2017 г. От молителя било потърсено доброволно изпълнение на така формираните парични задължения от ответника, чрез отправяне на писмени покани, като в предоставения подходящ срок за изпълнение такова не последвало.  Мотивиран от изложеното молителя изтъква, че „Е.Ф.Г.” АД в качеството му на търговец не е в състояние, което да му позволи да изпълни негови изискуеми парични задължения, което прави същия неплатежоспособен по смисъла на чл. 608 ТЗ, което пък е основание за откриване на производство по несъстоятелност спрямо същото. Твърди се, че неплатежоспособност се разкрива и при хипотезата на чл. 608, ал. 3 ТЗ, защото ответника е преустановил плащанията си. При условията на евентуалност се релевира и свръхзадълженост, като основание за откриване на производство по несъстоятелност спрямо „Е.Ф.Г.” АД, доколкото имуществото, което този търговец притежава не е достатъчно за да покрие задълженията му.     

Ответникът по молбата по чл. 625 ТЗ я оспорва. Твърди, че молителят „Е.Ф.Г.” АД не е негов кредитор към момента на подаване на молбата с правно основание чл. 625, ал. 1 ТЗ. Аргумент за това си виждане ответника черпи от обстоятелството, че всички изброени парични задължения от молителя, които се настоява да са възникнали от цитирания договор за продажба на ел. енергия от 28.03.2014 г. са били погасени посредством различни по своето естество погасителни способи. Липсата на кредиторово качество се навежда от ответника, като липса на активна процесуална легитимация за „К.Е.” АД от подаване на молба с основание чл. 625 ТЗ, което пък водело до извод за недопустимост на упражнената такава. По същество ответника не оспорва съществуването на източника на вземанията, които молителя сочи в молбата си, както и направените от продавача по този договор доставки на ел. енергия в полза на ответника в рамките на изложените периоди, количества и цена. От ответника обаче се внасят и допълнителни факти, които според него имат съществено значение за преценка на една от основните предпоставки нужни за уважаване на молбата, а именно, дали молителя е кредитор на ответника за назованите с молбата суми. Сочи се, че през 2014 г. на „К.Е.” АД е бил отпуснат банков кредит от „КТБ“ АД /н./ в размер на 20 681 000 евро, чието предназначение било за авансово заплащане на цена на договорено количество ел. енергия, във връзка с действащ договор от 28.03.2014 г., по които „К.Е.” АД имало качеството на купувача, а „ТЕЦ М..И2“ ЕАД на продавач. За обезпечаване на този кредитен дълг в полза на  „КТБ“ АД /н./ било договорено поръчителство, по което поръчители станали ответника - „Е.Ф.Г.” АД и „Р.И.“ АД, които са се задължили да отговарят солидарно пред Б.та за всички задължения на кредитополучателя - „К.Е.” АД, произтичащи от отпуснатия банков кредит, ведно с дължими лихви, неустойки, надбавки и прочие вземания, които биха възникнали в етапа на издължаване на отпуснатата сума от 20 681 000 евро. Дружеството-кредитополучател е усвоило целия размер на посочения кредит и е ползвало средствата по него за да осъществява авансови плащания по договорени количества ел. енергия, които след покупката им е препродавал на крайни клиенти. Сред тези крайни клиенти бил и ответника - „Е.Ф.Г.” АД, като погасяването на дълга по кредита било уговорено да се извършва чрез средствата постъпващи по разплащателната сметка на  „К.Е.” АД, като цена на продавана от последното ел. енергия, вкл. и такава предмет на цитирания от молителя договор от 28.03.2014 г. Формираното задължение по отпуснатия кредит било обезпечено и с учредени особени залози на вземаният на „К.Е.” АД от неговите клиенти за дължимата от последните цена за доставените им количества ел. енергия сред които са и тези по  договор от 28.03.2014 г. с купувач - „Е.Ф.Г.” АД. Пояснява се и това, че средствата предоставени в полза на  „К.Е.” АД са набавени от „КТБ“ АД /н./ чрез сключване от последната на договори за кредит от чуждестранна Б. - С. И.“ Плс. Лондон със специално предназначение, а именно финансиране на сделки за покупка на ел. енергия и продажбата й на крайни клиенти, което финансиране възлизало на 19 540 000 евро. Междувременно на  25.10.2013 г. между „КТБ“ АД /н./,  „С. И.“ Плс., „К.Е.” АД, „Е.Ф.Г.” АД и „С. Е.“ АД – Клон България се сключил договор за специална сметка, чрез който се предвидил механизъм за погасяване на кредита получен от „КТБ“ АД /н./ чрез тази сметка, в качеството на ескроу агент. В обезпечение изпълнението на задълженията произтичащи от договора за специална сметка, дружеството - „Е.Ф.Г.” АД учредило в полза на „С. И.“ Плс. първи по ред особен залог върху всички вземания на „Е.Ф.Г.” АД по договори с крайни клиенти, които постъпват по банковата му сметка открити в „С. Е.“ АД – Клон България. И дружеството - „Е.Ф.Г.” АД  и дружеството - „К.Е.” АД са предоставили поисканите обезпечения в полза на „С. И.“ Плс, като са поели ангажименти да насочат приходите си от продажба на ел. енергия към създадените „ескору“ сметки, обезпечаващи получения от „КТБ“ АД /н./  кредит. До момента на поставяне на  „КТБ“ АД под специален надзор плащанията по договора за доставка на ел. енергия от 28.03.2014 г. са осъществявани редовно от купувача - „Е.Ф.Г.” АД  по сметка на доставчика - „К.Е.” АД в уговорените за това срокове. В потвърждение на това редовно изпълнение е липсата на претенция за неосъществено плащане за доставени количества ел. енергия за м.04.2014 г. Осъществено е частично погасяване по сметка на молителя и относно количества ел. енергия доставени през м.05.2014 г. в размер на сумата от 1 314 052,31 лв., като плащането датира от 16.06.2014 г. от сметка на ответника, която е поддържана в „КТБ“ АД. Осъществено е и следващо погасяване на парични задължения по фактурата засягаща доставките за м. 05.2014 г. на ел. енергия в размер на сумата от 3 579 168,91 лв., като същото е станало чрез специалната сметка на  „Е.Ф.Г.” АД, която е била открита при ескроу агента - „С. Е.“ АД – Клон България. Считано от момента на поставяне на „КТБ“ АД под специален надзор – 20.06.2014 г. от страна на „С. И.“ Плс е предприето пристъпване към изпълнение на учредените в полза на същата особени залози и по конкретно срещу вземанията по специалната сметка, чиито титуляр е „Е.Ф.Г.” АД и са предмет на особен залог. Това действие е вписано в Регистъра за особените залози на датата – 03.09.2014 г., а към 06.02.2015 г. общия размер на сумите, които заложния кредитор - „С. И.“ Плс е събрало от сметката на „Е.Ф.Г.” АД възлиза на 17 409 771,78 евро, в това число редовни лихви, лихва за забава и разходи и разноски. Конкретизира се, че част от цитираната сума, а именно сумата от 5 177 504,60 евро е била събрана от сметките на  „Е.Ф.Г.” АД след датата 06.**.2014 г. /когато „КТБ“АД е обявена за неплатежоспособна/. Всички така събрани суми се сочи от ответника, че са последица от привеждане в изпълнение на дадените от „Е.Ф.Г.” АД обезпечения по повод отпуснатото финансиране на „КТБ“АД от „С. И.“ Плс за осъществяване на сделки с електроенергия. С оглед погасяване задълженията на „КТБ“ АД и суброгиране в правата на удовлетворения кредитор на 27.**.2014 г. „Е.Ф.Г.” АД е отправи уведомление, с което е направил изявление за прихващане на насрещни ликвидни задължения придобити по силата на законова суброгация след погасяване на задълженията към кредитора на „КТБ“ АД - „С. И.“ Плс, чрез проведено изпълнение по специална сметка на дружеството, със задължения, по които „Е.Ф.Г.” АД се явява съдлъжник в качеството му на поръчител, които са възникнали по силата на договор за кредит 10.04.2014 г. Изявлението за прихващане обхващало насрещни задължения в размер на 17 400 000 евро. Така с това си изявление за прихващане  „Е.Ф.Г.” АД е прихванала със своите вземания насрещни свои задължения по договор за банков кредит от 10.04.2014 г. до размера на по малкото от двете. Напомня се това, че по договора от  10.04.2014 г. „Е.Ф.Г.” АД е солидарен длъжник заедно с „К.Е.” АД. След очертаното по горе изпълнение на задълженията на „КТБ“ АД във връзка с предоставеното му финансиране от „С. И.“ Плс посредством упражненото събиране на тези средства от специалната сметка на  „Е.Ф.Г.” АД  от страна на последното е продължило да се извършва разплащане на задълженията по извършени от „К.Е.” АД доставки на ел. енергия. Така по фактура 127/30.**.2014 г. сумата за цена на доставена ел. енергия е събрана частично от специалната сметка на „Е.Ф.Г.” АД от страна на кредитора „С. И.“ Плс, но остатъка по нея е бил директно преведен от ответника в полза на молителя. От ответника се поддържа и това, че  всички плащания, които са възникнали като ангажимент на „Е.Ф.Г.” АД след датата – 22.01.2015г. /момента на погасяване на задълженията към кредитора на „КТБ“ АД/ са осъществени отново директно по сметка на молителя. Въз основа на тези фактически положения, които имат правопораждащ и правопогасяващ характер ответника прави различни правни заключения, с които се домогва да обоснове наличие на реализирали се погасителни способи относно дълга му по договор за продажба на ел. енергия, които молителят извежда в подадената по делото молба с правно основание чл. 625 ТЗ. Обобщава, че анализа на комплекса от множеството по своята численост и предмет правоотношения показва, че преследваната с тях цел е дружествата по настоящия спор, които са участници в сключения договор за специална сметка и са приели да носят отговорност за заплащане дълга на „КТБ“ АД към „С. И.“ Плс да постигнат, като резултат намаляване дълга на „К.Е.” АД и „Е.Ф.Г.” АД към „КТБ“ АД, както и на задълженията помежду им. Съдържанието на отношенията се анализира да покрива няколко възможни правни фигури, а именно – делегация за изпълнение/делегация за плащане, даване вместо изпълнение, поръчка за осъществяването на определени правни действия. Посредством отправеното изявление  за прихващане от ответника безспорно било погасено неговото насрещно задължение по договор за кредит от 10.04.2014 г., което произтича от поръчителството дадено от „Е.Ф.Г.” АД в обезпечение на тази кредитна сделка. Развита е тезата, че правната характеристика на договора за поръчителство се отличава с това, че поръчителя се задължава спрямо кредитора да отговаря при неизпълнение от длъжника, като по отношение на кредитора той отговаря за чуждо задължение и заради това, в случай, че плати поръчителя има регрес срещу длъжника за всичко, което е платил заедно със законната лихва, считано от деня на плащането. Отбелязва се и това, че длъжникът и поръчителя отговарят при условията на солидарност пред кредитора, поради което той може да претендира изпълнение от всеки от тях и едновременно от двамата, но няма право да получи повече от дължимото. Така при предприетото от  „Е.Ф.Г.” АД по договор за кредит от 10.04.2014 г. по вече очертания от ответника начин, то за него в качеството му на платил поръчител възниквало правото да поиска от длъжника - „К.Е.” АД всичко, което е платил, в т.ч. и законите лихви от деня на плащането. Нямало и съмнение относно това, че „К.Е.” АД е бил в известност с действията по изпълнение от страна на „Е.Ф.Г.” АД, защото същия е страна по всички договори сключени по повод договора, с които се е целяло да се уредят взаимоотношенията във връзка с финансирането на покупката на ел. енергия и нейната реализация на крайните клиенти. Излагат се съображения, че вземанията изтъкнати от молителя, като дължими под формата на лихва за забава също несъществуват, защото главните такива, които се сочат за лихвоносни са погасени по изложените в отговора способи. Допълва се, че липсва и конкретизация на тези вземания по периоди. Като неоснователно се квалифицира твърдението на молителя, че ответното дружество е свръхзадължено, дотолкова доколкото молителя не доказва да има качеството на кредитор относно изискуеми вземания произтичащи от търговска сделка, което всякога е предпоставка за да се пристъпи към разглеждане на това, дали са налице критериите установени в чл. 742 ТЗ  за състояние на свръхзадълженост. Обърнато е внимание и на това какво е съотношението между двете основания за откриване на производство по несъстоятелност на капиталови търговски дружества, каквито са неплатежоспособността и свръхзадължеността. Добавено е и това, че свръхзадълженост е възможно да се установява по искане на кредитор само в хипотезата, че спрямо дружеството-длъжник се е проявило състояние на неплатежоспособност. С отговора се посочва, че ако съда сезиран с молбата по чл. 625 ТЗ приеме, че паричните задължения, които молителя навежда да притежава, като насрещно негово вземане по търговска сделка – договор за продажба на ел енергия не са погасени и съществуват към момента, то ответника прави възражение за тяхното прихващане с негово насрещно вземане срещу молителя в размер на сумата от 17 409 771,78 евро /с левова равностойност 34 050 553,94 лв./, както и сумата възлизаща в размер на законната лихва, която е дължима върху всяко едно от погашенията направени от ответника в качеството му на поръчител по задължението на молителя произтичащо от сключения между него и „КТБ“ АД договор за кредит. Съобразно изложеното се иска отхвърляне, като неоснователна на молбата за откриване на производство по несъстоятелност спрямо „Е.Ф.Г.” АД.

Съдът, като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, съобразно изискванията на чл.235 от ГПК, приема за установена следната фактическа обстановка:

Фактическата обстановка, която се разкрива по отношение навежданото от молителя – „К.Е.” АД кредиторово качество е следната :

С договор за продажба на електрическа енергия от 28.03.2014 г.  „К.Е.” АД, в качеството му на продавач и „Е.Ф.Г.” АД, участващо като купувач са постигнали общо съгласие за това, че продавачът се задължава да продаде на купувача на уговореното място на доставка определено количество / 594 090 MWh/ нетна активна електрическа енергия в срокове по реда и при условията заложени в договора, а на свои ред купувачът е приел да закупи тази енергия. От клаузата на I.4. се разбира, че срокът на действие на договора е фиксиран между страните в пределите на периода от 01.04.2014 г. до 31.12.2014 г. Цените за доставяните количества ел. енергия са определени от уговарящите се страни по следния начин : за месеците – април, май и юни 2014 г. по 72,70 за MWh, а за месеците от юли до декември 2014 г. по 73,20 за MWh. Тези цени са без калкулиран ДДС и други приложими за търговията с ел. енергия такси. Купувачът е приел да плаща така уговорената цена за изкупеното количество ел. енергия в срок до 2—то число на месеца следващ този, за които са извършени доставките. За осъществените плащания продавачът има задължението да издаде фактура за платената цена в деня на плащането или в този след извършеното плащане.

Към договора за продажба на електрическа енергия са подписани три допълнителни споразумения от 23.12.2014 г. , 30.12.2014 г. и 30.01.2015 г., като с тях са внесени изменения в срока на действие на договора, а именно същия е удължен първо до 31.01.2015 г., а след това до 28.02.2015 г. Регулирани са в конкретни стойности и оставащите количества нетна активна електрическа енергия, които подлежат на доставка в рамките на продължението срокове на договора.

За да подкрепи твърдението си, че е предприел надлежно изпълнение на договорното си задължение за доставка на договорените количества ел. енергия в полза на купувача от продавача-ищец са представени справки за изчисленията за определяне на реално доставената нетна активна ел. енергия отнасящи се за периода от м.05.2014 г. до 02.2015 г., както и издадени данъчни фактури за калкулираната цена във връзка с продажбата на упоменатите в справките количества енергия. Съвкупният анализ на същите показва, че ищецът е осъществил доставки в полза на ответника на количества ел. енергия по сключения договор за продажба на такава, чиито ценови стойности с вкл. ДДС са, както следва : за м. 05.2014 г. – 4 893 221, 22 лв.; за м. 06.2014 г. – 5 266 004,52 лв.; за м. 07.2014 г. – 5 992 454,99 лв.; за м. 08.2014 г. – 5 660 084,68 лв.; за м.09.2014 г. – 5 507 185,90 лв.; за м.10.2014 г. – 6 177 020,927 лв.; за м. **.2014 г. – 5 647 031,12 лв.; за м.12 2014 г. – 5 050 436,34 лв.; за м. 01.2015 г. – 1 684 332,00 лв. и за м.02.2015 г. – 585 176,92 лв.           

Мотивирайки се с това, че не е получил изпълнение в рамките на разписаните с договора срокове от продавачът са изпратени три броя покани за доброволно изпълнение адресирани до купувача, с които на последния се напомня, че по повод доставените му количества ел. енергия въз основа на договора за продажба на такава е възникнало парично задължение за заплащането на договорената цена, по което отсъства изпълнение на установените падежи. И с двете покани е предоставен 7-дневен срок за плащане на генерираното задължение, ведно с натрупаните върху същото лихви за забава. Въпреки, че същите са достигнали до „Е.Ф.Г.” АД няма данни последното да е предприело плащане по тях.

На 25.10.2013 г. е сключен договор за специална сметка, по което правоотношение в качеството им на страни участват : „К.Т.Б.“ АД, „К.Е.“ АД, „Е.ф.г.“ АД, „С. И.“ Плс. и „С. Н.А – Клон София“. С това съглашение е предвидено, че във връзка с предоставен от „С. И.“ Плс в полза на „К.Т.Б.“ АД кредит в размер на сумата до 12 560 000 евро, „КТБ“ АД се задължава да отпусне в полза на „К.Е.“ АД кредит за покупка на електрическа енергия от местно търговско дружество, като впоследствие така закупената ел. енергия ще бъде продадена от „К.Е.“ АД в полза на „Е.ф.г.“ АД, а последното ще я препродава на трети лица. Вземанията  от тези трети лица за цена на продадената ел. енергия ще бъдат насочени по специална сметка, която е открита по искане на страните /„К.Т.Б.“ АД, „К.Е.“ АД, „Е.ф.г.“ АД, „С. И.“ Плс./. Съобразно договора са открити три специални сметки, както следва : специална сметка 1 с титуляр - „КТБ“ АД, специална сметка с титуляр - „К.Е.“ АД и специална сметка 3 с титуляр -  „Е.ф.г.“ АД. От страна на „К.Е.“ АД е поето изрично задължение да насочва по специална сметка 2 приходите, произтичащи от сключени с  крайни клиенти договори за продажба на енергия, различни от приходите, произтичащи от договора за продажба на енергия сключен между „К.Е.“ АД и „Е.ф.г.“ АД. С договора е предвидено и това, че до 13-то число на всеки месец „Е.ф.г.“ АД се задължава да осигури депозирането на сумите по фактурите за продадена електрическа енергия в специална сметка 3, а до 14-то число на всеки месец „КТБ“ АД се задължава да депозира по специална сметка 1 сума, която е равна на погасителната вноска за съответния месец /приложение 2 от договора/. Когато настъпи датата на плащане на задължението за дадена погасителна вноска агентът трансферира същата от специална сметка 1 по сметка на кредитора „С. И.“ Плс./ с цел издължаване на кредита.  Съгласно Анекс от 28.04.2014 г. е внесено изменение в договора за откриване на специална сметка, като е предвидено, че до 20-то число на всеки календарен месец, считано от м.05.2014 г. - „КТБ“ АД, „К.Е.“ АД и „Е.ф.г.“ АД се задължават да представят на Б.та-агент копия от всички документи доказващи вземането за съответния месец формирано от доставени количества електроенергия формирано за периода от 1-во до 15-то число, а до 4-то число на всеки месец документите доказващи вземанията за ел. енергия доставена в периода то 16-то до 31.-во число на предходния месец. „Е.ф.г.“ АД е поело задължение да осигури депозирането на сумите по фактурите предоставени на агента в специална сметка 3, ако се осъществи плащане по тях.        

Установява се, че дружеството ответник - „Е.ф.г.“ АД е встъпило в правоотношение и по договор за залог върху вземания, по силата на което се е обвързало спрямо „С. И.“ Плс. с обезпечаване изпълнението на задълженията произтичащи от договор за кредит на стойност от 12 560 000 евро, която кредитна сделка е сключена между „С. И.“ Плс. и „КТБ“ АД, като е поело задължение да учреди особен залог върху всички свои настоящи и бъдещи вземания произтичащи от договорни и извъндоговорни отношения с търговци идентифицирани в приложение  1, както и вземанията които са по негови банкови сметки разкрити в „С. Н.А – Клон София“, а именно ескроу сметка 3. Обсъжданият договор за залог върху вземания е претърпял две изменения, което е станало със сключването на два анекса от 28.04.2014 г. и 01.07.2014 г. Установява се, че паричният дълг, за обезпечаване изпълнението на които е учреден залога е нараснал на сумата до 19 540 000 евро, като сред вземанията, които попадат в приложното поле на дадения особен залог са причислени и тези следващи се от изпълнението на договори за продажба на ел. енергия сключени между „ЕФГ“ АД и „А.С.“ АД, и „ЕФГ“ АД и „С.И.“ АД. 

Поради допуснато неизпълнение в задължението, което е предмет на обезпечаване с вписания залог върху вземания по цитирания по горе договор от заложния кредитор се установява да е пристъпено към изпълнение, което е вписано в ЦРОЗ на 03.09.2014 г. На основание чл. 33 от ЗОЗ заложния кредитор пристъпил към изпълнение на заложното си право е известил залогодателя - „Е.ф.г.“ АД за това чрез изпращане на писмено съобщение от 04.09.2014 г.

Между участващите в спора по настоящото производство страни въз основа на ангажираните по делото техни писмени признания дадени в други съдебни производства провеждани пред СГС, чрез депозиране на писмени отговори по тях се установяват и следните релевантни обстоятелства :

Между „К.Е.“ АД и „КТБ“ АД /н./ въз основа на договор за кредит от 10.04.2014 г. е възникнало кредитно правоотношение, по силата на което Б.та е предоставила в полза на дружеството парични средства под формата на банкова кредитна линия с лимит сумата от 20 681 000 евро, като кредитополучателя е приел да изпълни задължението си по връщане на така отпуснатия му кредит в срок до 01.03.2015 г. Целта на предоставените за кредитиране средства е осигуряване възможност на кредитополучателя да разполага с оборотни средства, които да му послужат за заплащане авансово цената за покупка на ел. енергия от „ТЕЦ – М..И2“ ЕАД, относно договорени количества по сключен договор от 28.03.2014 г. Задължението за връщане на коментирания банков кредит даден в полза на „К.Е.“ АД е обезпечено чрез поръчителство, което е поето от „ЕФГ“ АД и „Р.И.“ АД. Наред с това „К.Е.“ АД е учредило в полза на Б.та особени залози върху текущите и бъдещите си вземания от клиенти по сключени договори за продажба на ел. енергия. Сред тези вземания са и произтичащите такива от договора сключен с „ЕФГ“ АД от 28.03.2014 г.

Няма спор, че по цитирания кредит „К.Е.“ АД е усвоил пълния размер на предоставения му кредитен лимит - 20 681 000 евро, с което се е породило и насрещното му задължение да го върне в рамките на договорения краен срок, а за дружествата-поръчители да отговарят за изпълнението на това чуждо парично задължение пред кредитора – „КТБ“ АД.

Писмените признания на страните в отговорите им по паралелно провеждани съдебни производства потвърждават това, че на 04.**.2014 г. „ЕФГ“ АД и „К.Е.“ АД са сключили договор за цесия, като с него „ЕФГ“ АД е прехвърлило в полза на „К.Е.“ АД притежавано  парично вземане към „КТБ“ АД в размер от 10 798 735,55 евро, чиито носител „ЕФГ“ АД е станал от осъществила се законна суброгация по повод проведено по ЗОЗ изпълнение на задълженията на „КТБ“ АД към С. И. ПЛС, чиито размер е възлизал на общо 19 540 000 евро във връзка със сключен договор за кредит от 25.10.2013 г. и договор за особен залог на вземания на „ЕФГ“ АД. За така извършеното транслиране на посоченото вземане длъжникът /“КТБ“ АД /н.// е бил уведомен от страна на стария кредитор - „ЕФГ“ АД с писмено уведомление от 12.**.2014 г. по реда на чл. 99 ЗЗД. Същевременно от новия кредитор в лицето на „К.Е.“ АД отново на датата 12.**.2014 г. е отправено изявление за прихващане към  “КТБ“ АД /н./, с което е оповестило пред цитираната Б., че с придобитото вземане по договор за цесия възлизало в размер на сумата от 10 798 735,55 евро прихваща свои насрещни задължения произтичащи от договор за кредит от 10.04.2014 г. до размер на сумата от 10 798 735,55 евро.

По силата на уведомление от 27.**.2014 г. дружеството -  „ЕФГ“ АД е оповестило пред квесторите на „КТБ“ АД /н./, че към 31.10.2014 г. по повод създаденото кредитно правоотношение с договор за кредит от 10.04.2014 г. има необслужена кредитна експозиция с адресати „К.Е.“ АД  /кредитополучател/ и „ЕФГ“ АД /поръчител/ в размер на сумата от 17 140 000 евро. Същевременно във връзка с кредитно правоотношение създадено между С. И. ПЛС и „КТБ“ АД /н./ от договор за кредит с дата – 25.10.2013 г., по силата на което българската Б. е получила кредит в размер от 19 540 000 лв., който ресурс впоследствие бил отпуснат под формат на кредит с конкретно предназначение /закупуване на ел. енергия/ в полза на „К.Е.“ АД. Доколкото по договора от 25.10.2013 г. „ЕФГ“ АД е учредило особен залог за да гарантира изпълнението на задължението на „КТБ“ АД /н./ да върне предоставения от чуждестранната Б. кредит, които особен залог е върху средствата постъпващи по специално открита ескору сметка по договор за специална сметка от 25.10.2013 г., и предвид това, че С. И. ПЛС е привела в изпълнение така учредения в нейна полза залог, като е събрала от откритата ескроу сметка на „ЕФГ“ АД сумата в размер от 17 320 000 лв., то с така осъщественото плащане, за което длъжника - „КТБ“ АД /н./ е бил изрично уведомен, „ЕФГ“ АД се е суброгирала на основание чл. 74 ЗЗД в правата на удовлетворения кредитор - С. И. ПЛС до размер на сумата от 17 320 000 лв. Изявлението на „ЕФГ“ АД продължава с това, че същото е поело отговорност по заплащането на отпуснатия в полза на „К.Е.“ АД банков кредит, с оглед на което се явява длъжник по това задължение. Ето защо на основание чл. 104, ал. 1, във връзка с чл. 103 ЗЗД, „ЕФГ“ АД е отправило изявление до  „КТБ“ АД /н./, с което е посочило, че извършва прихващане на своите и на задълженията на „К.Е.“ АД към „КТБ“ АД /н./ възлизащи в размер на сумата от 17 140 000 евро – представляващи необслужен остатък от отпуснат кредит с договор от 10.04.2014 г. с вземания, които  „ЕФГ“ АД притежава и са придобити по силата на осъществена законна суброгация в правата на С. И. ПЛС, чиито пълен размер възлиза на сумата от 17 320 000 евро.      

За  установяване на актуалното финансово и имуществено състояние на ответника – „Е.Ф.Г.“ АД по делото са ангажирани, както по волята на страните, така и по служебен почин на съда следните доказателства :

Годишните финансови отчети /във всичките им съставни части/ изготвяни от „Е.Ф.Г.“ АД за периода от 2013 г. до 2017 г. вкл., както и междинен финансов отчет изготвен към 30.06.2017 г., както и инвентаризационни описи и сравнителни ведомости за периода от 2013 - 2016 г.; годишни данъчни декларации за периода от 2013 г. до 2016 г.

На основание чл. 186 ГПК след изискване от СДВР – Отдел „Пътна полиция“ по делото е събрано за доказателство Извлечение от Централна база данни на АИС – КАТ към 09.08.2017 г. за отбелязвания по отношение на дружеството – „Е.Ф.Г.“ АД, от която е видно, че относно този правен субект в АИС фигурират данни за регистрирани в собствено и за ползване общо три броя ППС /1 собствено и 2, като ползвател/, чиято индивидуализация е дадена в приложена разпечатка от вписванията в системата.

На основание чл. 186 ГПК след изискване от Служба по вписванията – гр. София е постъпило писмо, в което е удостоверено, че към 17.08.2017 г. за периода 01.01.2014 г. – 08.08.2016 г. за съдебен район – гр. София не са установени вписвания, отбелязвания и заличавания, които да се отнасят до дружеството -  „Е.Ф.Г.“ АД.

В производството са допуснати основна и три допълнителни СФИЕ, по всяка от които вещото лице е изготвило и депозирало писмени заключения, които са приети след надлежното им изслушване в съдебно заседание.

Съобразно основното заключение датиращо от 28.09.2017 г. вещото лице е дало отговори на формулираните от всяка от страните, както и от съда въпроси. Посочило е, че претенциите, от които молителя извежда легитимацията си на кредитор се основават на непогасени задължения по изчерпателно цитирани 10 броя фактури, които са осчетоводени при дружеството – техен издател на датите на издаването им, като общата стойност на фактурираните по тях суми възлиза на 46 462 948,67 лв. /с вкл. ДДС/. Анализът на счетоводните записвания водени при доставчикът по фактурите - „К.Е.“ АД показва, че е получил плащания от „Е.ф.г.“ АД за част от сумите по така издадените фактури, а именно – 8 482 494,98 лв., като в табличен вид е направена разбивка, какви части от сумите по отделните фактури са погасени с тези плащания, респективно какви са оставащите незаплатени стойности. Общият размер на оставащия неразплатен остатък е изчислен от вещото лице на сумата от 37 980 453,6 9 лв. Съобразявайки именно този необслужен остатък по задълженията за доставено количество ел. енергия фактурирани в цитираните в издадените 10 бр. фактури от вещото лице е направено изчислени, че обезщетението за забава в плащането на фактурираните с тях стойности за периода от падежа на всяка фактура до 12.09.2017 г. възлиза на сумата от ** 381 163,53 лв. Или общото задължение, което фигурира в счетоводството на „К.Е.“ АД и има за адресат - „Е.ф.г.“ АД възлиза на сумата от 49 361 617,22 лв. Същевременно при анализа на счетоводните записвания водени при „ЕФГ“ АД относно задълженията му по договор за продажба на ел. енергия, както и на извлеченията от банковите му сметки в три кредитни институции, вещото лице е посочило, че общия размер на извършените плащания възлиза на сумата от 42 562 948,67 лв., като от тях директните плащания направени в полза на „К.Е.“ АД възлизат на 8 485 354,57 лв., а плащанията от ескроу сметката поддържана от „ЕФГ“ в „С. – Е.“ – Клон България са равни на 34 077 594,10 лв., като тези плащания са направени в период от 19.09.2014 г. до 22.01.2015 г. с 14 вальора. Начислената законна лихва върху главниците по така извършените плащания за периода от осъществяване на всяко едно плащане до 30.05.2017 г. /датата на подаване на молбата по чл. 625 ТЗ/ възлиза на сумата от 9 469 031,35 лв. Що се касае до втората група плащания /тези от ескроу сметката поддържана от „ЕФГ“ в „С. – Е.“ – Клон България/ вещото лице прави изричното уточнение, че от информацията в банковите извлечения свързана с тези плащания е видно, че получател на направените преводи е дружеството – „E. & Y. B.“ ЕООД, като единственото пояснение към банковите операции е – „Прехвърляне на получени средства“, което не може да дефинира заключение, че тези плащания са имали за предмет погасяване на задължения по договор за продажба на електрическа енергия от 28.03.2014 г. Вещото лице не се ангажира със становище дали осъществените плащания от средствата по ескроу сметката поддържана от „ЕФГ“ в „С. – Е.“ – Клон България са били предназначени за погасяване на задължения на „К.Е.“ АД към „КТБ“ АД по договор за кредит.   Обект на изследване в заключението е и размера на всяко едно задължение, което „Е.ф.г.“ АД е поело към датата – 31.12.2014 г., като е отбелязано наименованието на всеки един от кредиторите по тези задължения, данъчното събитие от което произтичат, датата на падежът им, какъв е техния първоначален размер, размерът на извършеното плащане и разликата, която остава да бъде доплатена. На следващо място от вещото лице е направена разбивка на задълженията, които дружеството - „Е.ф.г.“ АД е поддържало в изследвания период към персонала, като е извело обща констатация, че с оглед оборотите постигани в търговската му дейност, то тези задължения са в много ниски граници. От вещото лице са дадени нивата на задълженията, които дружеството-ответник е генерирало през подложения на изследване период, а именно тези с падеж на изпълнение до 1 година са, както следва : към 31.12.2013 г. – 12 191 000 лв.; към 31.12.2014 г. – 24 625 000 лв.; към 31.12.2015 г. – 59 162 000 лв.; към 31.12.2016 г. – 53 233 000 лв.; към 30.06.2017 г. – 43 243 000 лв., респективно задълженията подлежащи на изпълнение в срок над 1 година заемат следните стойности : към 31.12.2013 г. – 43 556 000 лв.; към 31.12.2014 г. – 48 817 000 лв.; към 31.12.2015 г. – 1 843 000 лв.; към 31.12.2016 г. – 5 512 000 лв.; към 30.06.2017 г. – 22 068 000 лв. Осъществявайки проверката си вещото лице е констатирало, че при осъществяване на класификацията на пасивите, като краткосрочни и дългосрочни анализираното дружество е допуснал неправилно третиране, като дългосрочни през 2013 и 2014 г. на дадена категория задължения, а именно тези по дължим кредит към „КТБ“ АД, чиито размер възлиза на сумата от 40 752 214,56 лв. Изложеното важи и за получен кредит от „ПИБ“ АД в размер на сумата от 5 461 858,68 лв., което вземане към 31.12.2016 г. трябва да се третира за краткосрочно, както и за получен кредит от същата Б. в размер 4 186 526,69 лв. по договор от 30.01.2017 г. Илюстрирани са и случай при които дадени вземания са отнасяни към категорията на краткосрочните, но при запознаване със счетоводните записвания осъществени от ответника по отделните водени при него счетоводни сметки се формира обратен извод, а именно че се касае до такива с дългосрочен характер / вземания за цена по договори за цесия/. Експертното заключение е проследило и размерът на задълженията, които „ЕФГ“ АД има към свързани лица /“А.С.“ АД; „Р. Б“ ЕАД и „Р.И.“ ЕООД/. През годините обемът на на тези задължения е следният : към 31.12.2014 г. – 2 672 837,16 лв.; към 31.12.2015 г. – 269 261,53 лв.; към 31.12.2016 г. – 3 038 372,33 лв.; към 30.06.2017 г. – 507 716,26 лв. Отразени са и датите на последните плащания, които „ЕФГ“ АД е предприело спрямо кредиторите си свързани лица /17.05.2017 г. в полза на„Р. Б“ ЕАД; 20.08.2013 г. в полза на „Р.И.“ ЕООД и 21.12.2016 г. в полза на  “А.С.“ АД/. По отношение структурата на активите и пасивите на дружеството от вещото лице са направени подробни таблици, в които тези показатели на дружеството са детайлно илюстрирани по вид и размер. Акцент при структурата на активите е, че през целия изследван период основен дял в състава на активите заемат краткосрочните такива, като техните нива попадат в границите от 81,45 % към. 31.12.2016 г. до 97,65 % към 31.12.2013 г. Забелязва се тенденция на понижение в периода от 2014 г. до 2016 г. и ново покачване през 2017 г. При дълготрайните активи тенденцията е за нарастване до 31.12.2016 г., когато те достигат дял от 1855 % от общата маса на активите, но през 2017 г. размерът им рязко спада до 9,53 %. Коментирайки пасивите на дружеството „ЕФГ“ АД вещото лице очертава, че основен дял в тяхната структура през 2013 г. и 2014 г. се заема от задълженията имащи падеж над 1 година, като след това през 2015 г. делът им рязко се понижава до 3,02 %. После следва тенденция на ново повишение на тази категория пасиви. Основната част от тези задължения се генерира от получени заеми и кредити, като през 2014 г. към тази група се добавят задълженията за заплащане на цена по сключени договори за цесия. След 2014 г. основен дял в структурата на пасивите се заема от краткосрочните задължения /такива с период на изпълнение до 1 година/. Основен адресат на тези задължения са доставчици. Що се касае до съотношението между имуществото, с което „ЕФГ“ АД разполага през анализирания период и паричните му задължения, то резултатите имат следното изражение : към 31.12.2013 г. – 1,009; към 31.12.2014 г. – 0,988; към 31.12.2015 г. – 0,857, към 31.12.2016 г. – 0,852; и към 30.06.2017 г. – 0,794. Изводът е, че от 2014 г. насетне дружеството е декапитализирано / не е в състояние да покрие задълженията си с притежаваното имущество/. Вещото лице се е занимало и с анализ на притежаваните от „ЕФГ“ АД дълготрайни финансови активи и тенденциите при тяхното изменение. Посочило е, че от 2013 г. до 2015 г. тази категория активи се представя единствено с дадените от дружеството дългосрочни заеми, като през 2016 г. в състава на тези активи влизат и инвестиции в дъщерни предприятия. Що се касае до ДМА е констатирано, че „ЕФГ“ АД не притежава собственост върху недвижими имоти, а основен дял в структурата на този вид актив се заема от транспортните средства, както и от машините и оборудването, а незначителен дял има стопанския инвентар. Спирайки се на структурата на краткосрочните активи вещото лице е подчертало, че основния дял в тази категория се полага на краткосрочните вземания /такива от търговски клиенти/, като далеч след тях на второ място са позиционирани паричните средства. Пренебрежимо малък е делът на краткотрайните материални активи /материалните запаси/. Ръководейки се от балансовите данни на дружеството, вещото лице е извело и нивата на коефициентите за ликвидност, които този търговец има през годните подложени на проверка. Нивата на измерителя за обща ликвидност /КОЛ/ са в следните граници : към 31.12.2013 г. – 4,5056; към 31.12.2014 г. – 2,8769; към 31.12.2015 г. – 0,7983, към 31.12.2016 г. – 0,7752; към 30.06.2017 г. – 1,0853. Тези на измерителя за бърза ликвидност /КБЛ/ са в следните граници : към 31.12.2013 г. – 4,5056; към 31.12.2014 г. – 2,8769; към 31.12.2015 г. – 0,7983, към 31.12.2016 г. – 0,7752; към 30.06.2017 г. – 1,0839. Тези на измерителя за незабавна ликвидност /КНЛ/ са в следните граници : към 31.12.2013 г. – 0,3359; към 31.12.2014 г. – 0,1806; към 31.12.2015 г. – 0,0627, към 31.12.2016 г. – 0,0648; към 30.06.2017 г. – 0,**09. Тези на измерителя за абсолютна ликвидност /КАЛ/ са в следните граници : към 31.12.2013 г. – 0,3359; към 31.12.2014 г. – 0,1806; към 31.12.2015 г. – 0,0627, към 31.12.2016 г. – 0,0648; към 30.06.2017 г. – 0,**09. Позицията на вещото лице при тези нива на измерителите за ликвидност дружеството разполагащо с обща стойност на текущи активи в посочените обеми е било в състояние да погасява текущите си задължения към 31.12.2013 г. и 31.12.2014 г., а в периода след това – 31.12.2015 г. и 31.12.2016 г. е имало тенденция на влошаване на коефициентите, защото текущите задължения надвишават нивата на текущите активи, като стойностите на измерителите за ликвидност бележат ново подобрение към средата на 2017 г. Вещото лице е констатирало, че към 230.06.2017 г. дружеството разполага по балансови данни с парични средства в размер на 4 797 000 лв. Друг анализ на вещото лице показва, че не е налице спиране на плащанията на „ЕФГ“ АД към финансови институции и към публично-правни субекти.  При съпоставката на размера на задълженията, които „ЕФГ“ АД има към „К.Е.“ АД през анализирания период вещото лице е констатирало разминавания в данните присъстващи в счетоводствата на всяко от споменатите дружества, а именно : към 31.12.2013 г. в счетоводството на „К.Е.“ АД се водят с 1 169 52 лв. по малко-задължения на „ЕФГ“ АД, в сравнения с данните фигуриращи при „ЕФГ“ АД;  към 31.12.2014 г. в счетоводството на „К.Е.“ АД се водят с 9 741 265,26 лв. повече задължения на „ЕФГ“ АД, в сравнения с данните фигуриращи при „ЕФГ“ АД; към 31.12.2015 г. в счетоводството на „К.Е.“ АД се водят с 31 215 220,72 лв. повече задължения на „ЕФГ“ АД, в сравнения с данните фигуриращи при „ЕФГ“ АД; към 31.12.2015 г. в счетоводството на „К.Е.“ АД се водят с 31 215 220,72 лв. повече задължения на „ЕФГ“ АД, в сравнения с данните фигуриращи при „ЕФГ“ АД;  към 30.06.2017 г. в счетоводството на „К.Е.“ АД се водят с 34 052 243,94 лв. повече задължения на „ЕФГ“ АД, в сравнения с данните фигуриращи при „ЕФГ“ АД. При добавяне на тези задължения към пасивите на „ЕФГ“ АД вещото лице е декларирало, че ще се получат различни стойности на измерителите за ликвидност през годните, като е дало алтернативен вариант на тези стойност в сравнение с изведените такива по балансови данни. Така съобразно този алтернативен вариант финансовата картина е следната : Нивата на измерителя за обща ликвидност /КОЛ/ са в следните граници : към 31.12.2013 г. – 4,5056; към 31.12.2014 г. – 2,0614; към 31.12.2015 г. – 0,5226, към 31.12.2016 г. – 0,4887; към 30.06.2017 г. – 0,6072. Тези на измерителя за бърза ликвидност /КБЛ/ са в следните граници : към 31.12.2013 г. – 4,5056; към 31.12.2014 г. – 2,0614; към 31.12.2015 г. – 0,5225, към 31.12.2016 г. – 0,4887; към 30.06.2017 г. – 0,6064. Тези на измерителя за незабавна ликвидност /КНЛ/ са в следните граници : към 31.12.2013 г. – 0,3359; към 31.12.2014 г. – 0,1294; към 31.12.2015 г. – 0,0041, към 31.12.2016 г. – 0,0408; към 30.06.2017 г. – 0,0621. Тези на измерителя за абсолютна ликвидност /КАЛ/ са в следните граници : към 31.12.2013 г. – 0,3359; към 31.12.2014 г. – 0,1294; към 31.12.2015 г. – 0,0041, към 31.12.2016 г. – 0,0408; към 30.06.2017 г. – 0,0621. Алтернативен вариант е изработен и по отношение съотношението между задълженията на дружеството и неговото имущество, като през годините това съотношение е с нива под единица, с изключение на 2013 г. Това показва, че към 31.12.2014 г. 31.12.2015 г., 31.12.2016 г. и 30.06.2017 г. притежаваното от „ЕФГ“ АД имущество е в обем недостатъчен да покрие общия размер на натрупаните негови задължения, което пък означава, че то е свръхзадължено. Ориентировъчният размер на разноските нужни за провеждане на производството по несъстоятелност изчислен от вещото лице, които са необходими за период от около 12 месеца е сумата от 19 000 лв.

Във връзка с допълнително изясняване на породени въпроси от приетото основно заключение по СФИЕ, страните в производството са настояли за допускане на допълнителна СФИЕ, като от тях са формулирани допълнителни питания, вкл. са разширени първоначално поставените задачи. От ангажираното вещо лице е изработено и представено по делото допълнително заключение от 22.**.2017 г. В него са проследени преводите, които са били осъществени от налични средства по сметка с номер ********** имаща за титуляр ответното дружество - „ЕФГ“ АД. Касае се за 14 констатирани превода в периода от 19.09.2014 г. до 22.01.2015 г., като в извлечението от сметката за всеки един от тези преводи е записано, че съставлява „Трансфер на получени средства по ЕФГ ескроу сметка“. Данните от сумите по преводите показват, че се касае до такива в общ размер от 17 423 597,18 евро. Всички преводи са направени в направление банкова сметка *** *** - „E. & Y. B.“ ЕООД. Проверката на вещото лице се е разпростряла и относно преводите на суми, които са предприети от цитираната сметка с носител „E. & Y. B.“ ЕООД за периода от 20.06.2014 г. до 01.03.2015 г., като е оповестено, че се касае до 6 превода реализирали се в периода от 24.10.2014 г. до 16.01.2015 г. и обхващащи общата сума от 17 409 771,78 евро, като посоката на преводите е все към сметка GB ********** с титуляр C.I.PLC. Пояснено е, че в извлечението от сметката на E. & Y. B.“ ЕООД фигурира изявление, че преводите са направени на основание „разпределение на получени средства в депозитарна сметка“. Проверката на банковите трансфери измежду упоменатите сметки показва и това, че на 13.02.2015 г. по сметка на „ЕФГ“ АД от сметка с титуляр  E. & Y. B.“ ЕООД е била обратно преведена сумата в размер от 13 771,71 евро, което възстановяване е квалифицирано, като връщане на оставащ неразпределен фонд от депозитаря. От анализа на представените му банкови извлечения вещото лице не е констатирало направа на преводи на суми в полза на молителя – „К.Е.“ АД, респективно в основанията за очертаните по-горе преводи не е установено да фигурира изявление, че които и да е било от тях е направен във връзка с погасяване на задължения от „ЕФГ“ АД към „К.Е.“ АД, произтичащи от договор за продажба на ел. енергия с дата – 28.03.2014 г., поради което и няма взети счетоводни операции за погасяването на подобни парични задължения. В този смисъл вещото лице е заключило, че от данните в банковите извлечения няма как да се приеме, че е налице счетоводна обоснованост относно осъществените при „ЕФГ“ АД счетоводни записвания, че с цитираните по-горе преводи е постигнато плащане за погасяване на паричните задължения, които  „ЕФГ“ АД има към  „К.Е.“ АД по издадени 10 броя фактури, въз основа на сключения договор за продажба на електроенергия. На следващо място вещото лице е изработило алтернативен вариант при изчисление на коефициентите на ликвидност, където е осъществена трансформация в размера на краткосрочните задължения, чиито адресат е „ЕФГ“ АД, като определена част от дългосрочните задължения са отчетени като краткосрочни, поради заключението на експерта, че техния характер е именно такъв, въпреки че във финансовия резултат на ответника са оповестени в групата на дългосрочните /касае се до отпуснати банкови кредити от различни кредитни институции/, а освен това вещото лице е взело под внимание и разликата в размера на задълженията, които „ЕФГ“ АД има към  „К.Е.“ АД, но не присъстват във финансовия му резултат. Според този вариант финансовата картина е следната : Нивата на измерителя за обща ликвидност /КОЛ/ са в следните граници : към 31.12.2013 г. – 1,0375; към 31.12.2014 г. – 1,3636; към 31.12.2015 г. – 0,5226, към 31.12.2016 г. – 0,4590; към 30.06.2017 г. – 0,5760. Тези на измерителя за бърза ликвидност /КБЛ/ са в следните граници : към 31.12.2013 г. – 1,0375; към 31.12.2014 г. – 1,3636; към 31.12.2015 г. – 0,5225, към 31.12.2016 г. – 0,4590; към 30.06.2017 г. – 0,5760. Тези на измерителя за незабавна ликвидност /КНЛ/ и на абсолютна такава /КАЛ/ са идентични и се позиционират в следните граници : към 31.12.2013 г. – 0,0773; към 31.12.2014 г. – 0,0856; към 31.12.2015 г. – 0,041, към 31.12.2016 г. – 0,0383; към 30.06.2017 г. – 0,0589. Съобразявайки този вариант на измерителите за ликвидност вещото лице е обосновало, че с общата стойност на текущите си активи дружеството е могло да посреща текущите си задължения към 31.12.2013 г. и към 31.12.2014 г., като в годините след това търговецът е изгубил тази си възможност, доколкото не е притежавал обем от краткотрайни активи, които да му позволят да погасява натрупваните текущи задължения. Обследването на ответното дружество е продължило с индивидуализация на вземанията, с които „ЕФГ“ АД  разполага през годините. Обобщено е, че тези които са предмет на съдебен спор към 31.12.2014 г. възлизат на сума над 10 500 000 лв., а през следващите години същите се увеличават в границите на суми над 13 700 000 лв. Посочени са и вземанията, с които „ЕФГ“ АД спрямо дружества за които е открито производство по несъстоятелност, като техните размери варират между 57 000 лв. и 67 000 лв. през изследваните години. Коментираното заключение е предоставило и информация свързана със съпоставка на постигнатите от „ЕФГ“ АД коефициенти за ликвидност с тези изчислени за отрасъла, в които цитираното дружество оперира /продажба на електрическа енергия/. Относно показателя за обща ликвидност вещото лице е направило заключение, че към края на финансовите 2013 г. и 2014 г. показателите за обща ликвидност на „ЕФГ“ АД са над средните за отрасъла, а за 2015 и 2016 г. те намаляват до стойности под средните за отрасъла. При изслушване на заключението в съдебно заседание проведено на 19.01.2018 г. вещото лице е подчертало, че при отговора на задача 6, където е направена съпоставка на коефициентите за ликвидност и пр. коефициенти постигнати в отрасъла и при ответника са били ползвани единствено данните от финансовите отчети на „ЕФГ“ АД, но не и алтернативните варианти с корекции на вида на задълженията и техния размер. Същото се отнася и за задача 7. Пояснено е, че данните ползвани за изчисляване на отрасловия коефициент на ликвидност засягащи 2016 г. са предоставени от НСИ, но имат предварителен характер и не са окончателни.

По инициатива на страните и със санкцията на съда по делото е събрано и второ допълнително заключение по СФИЕ изготвено и представено по делото на 28.02.2018 г. Тук от вещото лице е изработен пореден алтернативен вариант при изчисляването на измерителите за ликвидност при дружеството-ответник, където освен осъществена трансформация в размера на краткосрочните задължения, чиито адресат е „ЕФГ“ АД, като определена част от дългосрочните задължения са отчетени като краткосрочни, поради заключението на експерта, че техния характер е именно такъв, въпреки че във финансовия резултат на ответника са оповестени в групата на дългосрочните /касае се до отпуснати банкови кредити от различни кредитни институции/, вкл. е взета под внимание и разликата в размера на задълженията, които „ЕФГ“ АД има към  „К.Е.“ АД, но не присъстват във финансовия му резултат, са извършени и корекции /намаления/ в краткосрочните вземания на „ЕФГ“ АД оповестени във финансовите му резултати /редукциите са със суми съставляващи спорни в съдебни производства вземания; такива имащи за адресат обявено в несъстоятелност дружество; вземания от регистриран клон на ответника функциониращ в Р. България. Според този вариант финансовата картина е следната : Нивата на измерителя за обща ликвидност /КОЛ/ са в следните граници : към 31.12.2014 г. – 1,1083; към 31.12.2015 г. – 0,3399, към 31.12.2016 г. – 0,2754; към 30.06.2017 г. – 0,3735. Тези на измерителя за бърза ликвидност /КБЛ/ са в следните граници : към 31.12.2014 г. – 1,1083; към 31.12.2015 г. – 0,3398, към 31.12.2016 г. – 0,2754; към 30.06.2017 г. – 0,3735. Тези на измерителя за незабавна ликвидност /КНЛ/ и на абсолютна такава /КАЛ/ са идентични и се позиционират в следните граници : към 31.12.2014 г. – 0,0856; към 31.12.2015 г. – 0,041, към 31.12.2016 г. – 0,0383; към 30.06.2017 г. – 0,0589. В това заключение вещото лице е направило съпоставка на коефициентите за ликвидност постигани в отрасъла и тези важащи за ответника през 2016 г., като е съобразило получените от НСИ окончателни статистически данни отнасящи се до резултатите на дружествата опериращи в коментирания сегмент свързан с продажбата на ел. енергия. Сравнението за 2016 г. показва, че коефициента на обща ликвидност постигнат от „ЕФГ“ АД е 0,7983 /при съобразяване изцяло на балансовите данни без внесените множество алтернативни варианти/, а този формиран за отрасъла е 1,075, което означава, че същия е извън референтните стойности. В съдебно заседание в процедурата по изслушване на това допълнително заключение вещото лице е потвърдило, че ако коефициентите за ликвидност бъдат приведени към алтернативните варианти изработени в отделните заключения до момента, то стойностите на измерителите ще се редуцират в низходяща посока.         

Необходимостта от изясняване, както е актуалното финансово-икономическо състояние на „ЕФГ“ АД в максимално близък момент до даване ход на устните състезания по делото е предизвикала допускането и на нова трета допълнителна СФИЕ, която да даде отговор на този въпрос към 31.12.2017 г. На 08.05.2018 г. по делото е представено трето допълнително заключение от експерт – А.. От него става ясно, че по балансови данни на самия ответник към 31.12.2017 г. стойността на краткотрайните активи, с които дружеството разполага спада рязко до показател от 20 847 хил. лв. при 46 936 хил. лв. половин година по-рано. От друга страна ДМА бележат ръст към изследвания период, като същите достигат стойност от ** 446 хил. лв. при 4 946 хил. лв. на полугодието. По отношение на пасивите и най-вече текущите задължения се установява, че към 31.12.2017 г. те нарастват до стойност от 43 977 хил. лв. Финансовите резултати придобиват различно измерение, когато се приложат алтернативните варианти поддържани от дружеството-молител, а именно, когато към пасивите на дружеството-ответник се добавят и паричните задължения, които „К.Е.“ АД настоява да има към него и е отразило в счетоводството си. При този вариант към 31.12.2017 г. паричните задължения на „ЕФГ“ АД с падеж до 1 година достигат стойност от 78 049 хил. лв. По отношение на краткотрайните активи и тяхната корекция съобразно предложените от „К.Е.“ АД алтернативни варианти се наблюдават следните резултати : при редукция с вземанията произтичащи от договори за цесия, както и от такива имащи за адресати дружества в несъстоятелност, изражението на краткотрайните активи към 31.12.2017 г. е със стойност от 20 847 хил. лв.; при приспадане на вземания предмет на съдебни спорове изражението на краткотрайните активи към 31.12.2017 г. е със стойност от 15 706 хил. лв. По отношение на измерителя показващ общата ликвидност на дружеството-ответник към 31.12.2017 г. вещото лице констатира спад в този показател, като при съблюдаване на балансовите данни на дружеството неговата стойност е равна на 0,4738. При съобразяване на предложените методи от молителя за алтернативно изчисляване на този показател при добавяне на неприсъстващи в баланса текущи задължения, изключване на определена категория вземания, поради техния дългосрочен характер или трудна събираемост нивата на КОЛ достигат до още по-ниски равнища : 0,2671.    

При така изложената фактическа обстановка, съдът приема следното от правната страна на спора:

  За да бъде открито производство по несъстоятелност спрямо даден търговец, то е необходимо да са налице при условията на едновременност предпоставките на сложния фактически състав, установен в разпоредбите на чл. 608, чл. 625, ал. 1 и чл. 631 от ТЗ, съответно на чл. 742 от ТЗ, а именно : да е подадена пред компетентния съд писмена молба от някое от лицата, посочени в разпоредбата на чл. 625 от ТЗ, съответно от лицата по чл. 742, ал. 2 от ТЗ; длъжникът да е търговец по смисъла на чл. 1 от ТЗ; да съществува изискуемо парично задължение на длъжника, породено от или отнасящо се до търговска сделка, включително нейната действителност, изпълнение, неизпълнение, прекратяване, унищожаване и разваляне, или последиците от прекратяването й, или публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност, или задължение по частно държавно вземане; да е налице неплатежоспособност на длъжника по смисъла на чл. 608, ал. 1 от ТЗ, евентуално да се установи свръхзадължеността съгласно чл. 742, ал. 1 от ТЗ, ако длъжникът е капиталово търговско дружество; затрудненията на длъжника да не са временни, а състоянието на неплатежоспособност да е обективно и трайно.

В настоящия случай е налице предвидената от закона процесуалноправна предпоставка - сезираният съд е този по седалището на ответника към момента на подаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност и се явява компетентен по смисъла на разпоредбата на чл. 613 от ТЗ.

Съгласно разпоредбата на чл. 625 от ТЗ, писмена молба до съда за откриване на производството по несъстоятелност могат да подават длъжникът, съответно ликвидаторът или кредитор на длъжника по търговска сделка, Националната агенция за приходите за публично-правно задължение към държавата или общините, свързано с търговската дейност на длъжника или задължение по частно държавно вземане. В конкретния случай, съдът е сезиран с молба от търговско дружество – „К.Е.“ АД, което сочи себе си за кредитор с непогасени вземания към ответника, чиито предмет е цена за продадени количества ел. енергия, а юридическия факт на пораждане на тези вземания е търговска сделка – договор за продажба на електрическа енергия датиращ от 28.03.2014 г. При проверката, дали сочената от кредитора правна сделка има характера на търговска такава сезираният съд достига до положителен отговор.  Търговски са сделките, сключени от търговеца при и по повод на извършване на занятието му, а също така и тези изрично изброени в чл.1 ал.1 от ТЗ, независимо от качеството на страните (чл. 286 от ТЗ). Сделката, на която молителят се позовава за да депозира искане за откриване на производство по несъстоятелност с оглед вида и съдържанието си /договор за продажба на стока – ел. енергия/ покрива и двата установени признака за търговска сделка. Касае се до абсолютна търговска сделка по чл. 1, ал. 1, т. 1 ТЗ. Едновременно с това и двамата участника по сделката са търговци, като същата е свързана изцяло с обслужване търговското занятие на „Е.Ф.Г.“ АД, а именно търговия с електрическа енергия на свободния енергиен пазар.  

Налице е и втората предпоставка за откриване на производството – длъжникът – „Е.Ф.Г.“ АД е търговец по смисъла на чл. 1, ал. 2, т. 1 от ТЗ, предвид правно организационната си форма като търговско /акционерно/ дружество.

Разпоредбата на чл. 608 от ТЗ урежда следващите описани по-горе предпоставки за откриване на производство по несъстоятелност, като посочва, че неплатежоспособен е търговец, който не е в състояние да изпълни изискуемо парично задължение на длъжника, породено от или отнасящо се до търговска сделка, включително нейната действителност, изпълнение, неизпълнение, прекратяване, унищожаване и разваляне, или последиците от прекратяването й, или публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност, или задължение по частно държавно вземане. Неплатежоспособността съгласно чл. 608, ал. 1 от ТЗ е обективно състояние. Тя е свързана с невъзможността на длъжника да изпълнява своите изискуеми парични задължения към определени категории кредитори, чиито вземания произтичат от сделки, свързани с търговската дейност на длъжника, или са публични вземания, свързани с тази дейност, или частни държавни вземания.

Във всички случаи, независимо от това дали се касае за задължение по търговска сделка, или за такова от публичен характер, от страна на субекта претендиращ за откриване на производство по несъстоятелност спрямо даден търговец е необходимо да се установи, че е носител на вземане от очертаната категория, като докаже, че това парично вземане е действително и съществува към момента на произнасяне на съда по молбата за откриване на производство по несъстоятелност. Задължението следва да е изискуемо, т.е. падежът му да е настъпил, за което се прилагат общите правила на гражданското право.  

„К.Е.“ АД извежда материалната си легитимация на кредитор на парични вземания спрямо ответното дружество за сума в размер от общо 48 262 307,21 лв., от които главница – 37 980 453,70 лв. / с вкл. ДДС/ и          10 281 853, 51 лв. начислено обезщетение за забава към датата – 29.05.2017 г. Източникът на тези вземания се поддържа да е сключен договор за продажба на електрическа от 28.03.2014 г. и три допълнителни споразумения към него, съобразявайки задълженията си по които търговеца-молител в качеството му на продавач е извършил отделни доставки на електрическа енергия в периодите : 01.05.2014 г. – 31.05.2014 г., 01.06.2014 г. – 30.06.2014 г., 01.07.2014 г. – 31.07.2014 г., 01.08.2014 г. - 31.08.2014 г., 01.09.2014 г. – 30.09.2014г., 01.10.2014 г. – 31.10.2014г., 01.**.2014 г. – 30.**.2014г., 01.12.2014 г. – 31.12.2014г., 01.01.2015 г. – 31.01.2015г., 01.02.2015 г. – 28.02.2015 г. За всяка от доставките била издадена нарочна фактура, но в срока за изпълнение да се осъществи плащане на цената на доставеното количество енергия от „Е.Ф.Г.“ АД не било престирано изпълнение. Възникването на търговското правоотношение между участващите в спора търговци, както и изпълнението от „К.Е.“ АД да достави на „Е.Ф.Г.“ АД определени количества електрическа енергия в пределите на очертаните периоди се установява еднопосочно от събраните в производството писмени доказателства, както и от позициите на двете страни, видно от които те нямат разногласия по юридическите факти свързани с пораждането на облигационната връзка с описания предмет, както и изпълнението предприето от продавача по договора. Следователно трябва да се приеме, че за периода от 01.05.2014 г. до 28.02.2015 г. „Е.Ф.Г.“ АД е получила доставки на електрическа енергия в обеми изискващи плащане на продажна цена равна на сумата от 37 980 453,70 лв.

Основният спорен момент между страните е фокусиран върху това, дали и посредством какъв погасителен способ купувачът по договора за продажба на електрическа енергия - „Е.Ф.Г.“ АД е осъществил погашение на тези си изискуеми парични задължения към „К.Е.“ АД.    

От приетите заключения на вещото лице по СФИЕ, които съдът кредитора изцяло, като подчинени на всестранен, задълбочен и експертен анализ на писмените документи приложени по делото и направените многобройни справки при двете дружества и пр. институции, ясно се установява, че общата стойност на издадените от „К.Е.“ АД 10 броя фактури за посочените десет месеца на извършвани доставки на ел. енергия /от май 2014 г. до февруари 2015 г./ възлиза на сумата от общо 46 462 948,67 лв. При „К.Е.“ АД са счетоводно отразени плащания предприети от купувача - „Е.Ф.Г.“ АД в размер на част от калкулираната по издадените фактури цена на доставена ел. енергия, а именно сумата равна на 8 482 494,98 лв. Отчитайки така осъщественото погашение вещото лице е отбелязало, че непогасения остатък по задълженията във връзка с издадените 10 броя фактури възлиза на сумата от 37 980 453,69 лв. , като е пресметнало, че при наличие на подобно необслужено парично задължение в тежест на адресата на същото се е породило и производно задължение за заплащане на обезщетение за забава в размер на сумата от ** 381 163,53 лв. Несъответни на тези записвания обаче са записванията, които купувачът - „Е.Ф.Г.“ АД е осъществило във воденото при него счетоводство. Там освен погашение възлизащо в размер на 8 482 494,98 лв., фигурира и отразяване за погашение в размер на сумата и от 34 077 594,10 лв. За последната сума е посочено, че плащанията са станали в периода от 19.09.2014 г. до 22.01.2015 г. чрез 14 на брой преводни нареждания. Подробният анализ на банковите документи отразяващи нарежданията на тези суми и проследяване на тяхното движение до крайния им получател показва, че същите са били удържани от ескроу сметка, която „Е.Ф.Г.“ АД е разкрило и поддържа при кредитна институция осъществяваща функциите на ескроу агент - „С. Е.“ АД – Клон България. Впоследствие те са наредени по сметка на „E. & Y. B.“ ЕООД изпълняващо ролята на депозитар, а то от своя страна в периода от 24.10.2014 г. до 16.01.2015 г. ги е трансферирало по сметка на крайния им получател - C.I.PLC. В този смисъл дружеството -  „К.Е.“ АД към нито един момент не е получавал пряко плащане на споменатите парични суми под формата на цена на доставена електрическа енергия за обсъжданите месеци.

Доколкото обаче ответното дружество - „Е.Ф.Г.“ АД навежда основания да е погасило успешно паричните си задължения по сочения от молителя договор за продажба на електрическа енергия, като се позовава на комплекс от паралелно развили се кредитни правоотношения, по които наред с други правни субекти участници са и двете страни в настоящия спор, то сезирания съд е необходимо да разгледа и тяхното съдържание, респективно да прецени, дали с реализацията на последиците от същите се е стигнало до настъпването на погасителен ефект на паричния дълг, които „Е.Ф.Г.“ АД има към молителя.

Съвкупният анализ на доказателствата по делото потвърждава, че C.I.PLC и „КТБ“ АД са били обвързани от сключен между тях договор за предоставяне на кредит на необвързани аванси от 25.10.2013 г. Размерът на така отпуснатия от едната на другата Б. кредит е равен на сумата от 19 540 000 евро. Няма спор, че сумите по този кредит са били усвоени от кредитополучателя - „КТБ“ АД. С този паричен ресурс българската кредитна институция е финансирала част от кредитна сделка с „К.Е.“ АД, като в полза на последния с договор за кредит от 10.04.2014 г. е предоставена под формата на кредит сумата от 20 681 000 евро. Необходимостта от тази сума за молителя е продиктувана от договорните му ангажименти към производител на ел. енергия да заплати авансово продажната цена на изкупуваните количества такава. По тази сделка да отговаря, като поръчител е встъпило и ответното дружество - „Е.Ф.Г.“ АД. Последното е обезпечило изпълнението по договора за предоставяне на кредит на необвързани аванси от 25.10.2013 г. учредявайки особен залог в полза на чуждестранната Б. – кредитор върху вземанията, които има по разкритата в ескроу агент - „С. Е.“ АД – Клон България специална сметка, където дружеството-ответник е поело договорно задължение да насочва приходите, произтичащи от сключени с крайни клиенти договори за продажба на енергия, различни от приходите получавани от договора за продажба на енергия сключен между „К.Е.“ АД и „Е.Ф.Г.“ АД. Следователно не би могло от тази формулировка на договорната воля на страните по договора за специална сметка да се заключи, че „Е.Ф.Г.“ АД е имала задължението да осъществява погашението на количествата ел. енергия доставена й по договор за продажба на такава сключен с „К.Е.“ АД по специалната сметка разкрита при „С. Е.“ АД – Клон България. Дори обаче да е имало подобна договорна воля, то същата по никакъв начин не е  пресъздадена в договора за продажба на електрическа енергия от 28.03.2014 г., където е предвидено изрично, че разплащанията между дружествата стават по банкова сметка *** „К.Е.“ АД. Обстоятелството, че „Е.Ф.Г.“ АД е насочвала определена част от приходите си от сделки с ел. енергия предприети с крайни клиенти, респективно е насочвала пълния обем от приходите си само и единствено по специалната си сметка открита в „С. Е.“ АД – Клон България /за което обстоятелство трябва да се отбележи, че не са събрани доказателства/ не означава, че „Е.Ф.Г.“ АД се освобождава от задължението си да заплаща в полза на „К.Е.“ АД фактурираната цена по доставена й ел. енергия във връзка с изпълнение на договора от 28.03.2014 г. Съдът не споделя, че комплексния анализ на правата и задълженията на страните участващи в очертаните по-горе правоотношения разкрити от „Е.Ф.Г.“ АД и осъществените от последното плащания в полза на C.I.PLC заместват изпълнението, което е дължимо към „К.Е.“ АД по договора от 28.03.2014 г. Действително проведено е успешно доказване на факта, че „Е.Ф.Г.“ АД е претърпяла принудително изпълнение по учредения от нейна страна особен залог в полза на C.I.PLC, чрез удържане от специалната й сметка открита в „С. Е.“ АД – Клон България на сумата в размер от                     17 409 771,78 евро /34 050 553,94 лв./. Това изпълнение обаче е последица от упражняване правата на субект разполагащ с тях по съвсем различно правоотношение, каквото е договора за кредит сключен между C.I.PLC и „КТБ“ АД, по които в даден момент след поставяне на българската Б. под специален надзор е настъпило неизпълнение и за кредитора е възникнала възможността да потърси удовлетворяване при ползване на обезпечителните права, с които разполага сред които е и учредения в негова полза особен залог от „Е.Ф.Г.“ АД. Последната е претърпяла изпълнение именно по него. Обстоятелството, че целта на отпуснатия кредит от чуждестранната Б.  е била да генерира средства именно за осъществяване на сделки с продажба на електрическа енергия, и в частност такива, по които молителя - „К.Е.“ АД, като българската Б. в лицето на „КТБ“ АД /н./ сключи със същото договор за кредит не може да въздейства върху начина на изпълнение на задължението да се заплаща уговорената продажна цена по доставените количества ел. енергия по търговската сделка за продажба на такава сключена между „К.Е.“ АД и „Е.Ф.Г.“ АД, защото подобни преки уговорки не съществуват. Такива не могат да се изведат и от тълкуването на наличните по делото доказателства /трябва да се отбележи, че по делото не са представени, нито договора за кредит между C.I.PLC и „КТБ“ АД, нито договора за кредит между „КТБ“ АД и „К.Е.“ АД/.

Вярна обаче е тезата на ответника - Е.Ф.Г.“ АД, че от негова страна е претърпяно изпълнение по учредения особен залог в полза на кредитора - C.I.PLC, чрез удържане на сумите от 17 409 771,78 евро /34 050 553,94 лв./, предвид което в качеството му на трето лице с интерес от изпълнение е встъпил на основание чл. 74 ЗЗД в правата на удовлетворения кредитор – чуждестранната кредитна институция. Според правната теория суброгацията е институт по силата на който удовлетвореното от третото лице вземане на кредитора продължава да съществува в полза на третото лице и преминава върху него заедно с всичките му принадлежности. Суброгацията е способ за преминаване на вземания, а не за погасяване на задължения. Суброгацията се определя като преминаване на правото на кредитора върху трето лице, което го е удовлетворило. Съгласно разпоредбите на чл. 74 ЗЗД този който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това встъпва в правата на кредитора. От правото да се встъпи в правата на удовлетворения кредитор - т.е. от суброгационното право се ползва не всяко трето лице, което е изпълнило чужд дълг, а само това трето лице, което има правен интерес от изпълнението. Наличието на правен интерес за третото лице от изпълнението според трайно установената практика на ВКС означава, че облигационното отношение между кредитора и длъжника засяга конкретни имуществени права на третото лице. В случая е несъмнен правния интерес  - „Е.Ф.Г.“ АД от изпълнение спрямо кредитора - C.I.PLC, тъй като дружеството е заложен длъжник по кредитното правоотношение обвързващо чуждестранната Б. и „КТБ“ АД /н./ по силата на валидно възникнало гаранционно правоотношение по договор за особен залог. В този смисъл успешно проведеното спрямо  „Е.Ф.Г.“ АД изпълнение по даденото обезпечение чрез удържане на сумите от 17 409 771,78 евро /34 050 553,94 лв./ и превеждането им на кредитора, създава в правната сфера на претърпелия изпълнение правен субект регресното право да поиска изпълнение от длъжника заплащане на посочената сума. Така „Е.Ф.Г.“ АД се легитимира, като кредитор на „КТБ“ АД /н./. Ефектът на законовата суброгация обаче не е настъпил едновременно за цялата сума от           17 409 771,78 евро /34 050 553,94 лв./, а това е ставало поетапно с достигане на всеки един от траншовете усвоени от специалната сметка на „Е.Ф.Г.“ АД до удовлетворения кредитор - C.I.PLC. Първото плащане датира от 24.10.2014 г. и възлиза в размер на сумата от 10 798 735,55 евро; второто плащане датира от 10.**.2014 г. и възлиза на сумата в размер от 1 433 531,65 евро; третото плащане датира от 20.**.2014 г. и възлиза на сумата в размер от 1 705 423,73 евро; четвъртото плащане датира от 02.12.2014 г. и възлиза на сумата в размер от 1 598 355,26 евро; петото плащане датира от 02.12.2014 г. и възлиза на сумата в размер от 1 680 635,08 евро; и последното шесто плащане датира от 16.01.2015 г. и възлиза на сумата в размер от 193 090,51 евро. Независимо от успешно осъщественото встъпване в правата на удовлетворения кредитор и предприетото от  „Е.Ф.Г.“ АД на 27.**.2014 г. прихващане по реда на чл. 103 и чл. 104 ЗЗД отправено към „КТБ“ АД /н./ с цел погасяване на насрещни задължения на „Е.Ф.Г.“ АД произтичащи от сключен договор за кредит от 10.04.2014 г. и поетото по него поръчителство от ответното дружество, не би могло да се приеме, че това дружество е станало титуляр на насрещни вземания спрямо „К.Е.“ АД/ за сума равна на 17 409 771,78 евро /34 050 553,94 лв./. Най –напред видно от направената ретроспекция на осъществените плащания по адрес на C.I.PLC, то към датата на предприетото от „ЕФГ“ АД едностранно волеизявление за прихващане към „КТБ“ АД /н./ дружеството пристъпило компенсацията не е разполагало с подобен размер изискуеми вземания, дотолкова доколкото към датата 27.**.2014 г., когато е отправено изявлението за прихващане първоначалния кредитор - C.I.PLC е получил удовлетворяване само до размер на сума равна на 13 937 690,93 евро. Остатъчното удовлетворение до 17 409 771,78 евро /34 050 553,94 лв./  се е реализирало на дати след момента на изявлението за прихващане. Извън това, анализа на приобщените по делото доказателства показва, че към датата – 27.**.2014 г. дружеството - „Е.Ф.Г.“ АД вече се е било разпоредило с част от вземането, в което се е суброгирало, доколкото е прехвърлило по силата на договор за цесия в полза на „К.Е.“ АД вземане, което има от „КТБ“ АД /н./ в размер на 10 798 735,55 евро. Това разпореждане е настъпило, считано от сключване на самия договор за цесия датиращ от 02.**.2014 г., доколкото в отношенията между страните по него цесионното правоотношение има незабавен ефект, като същото прехвърля даденото вземане от стария на новия кредитор. Следователно, считано от 02.**.2014 г. титуляр на вземането от         10 798 735,55 евро е станал -  К.Е.“ АД. Отсъства проведено доказване в насока договора за цесия, с което е настъпил този транслиращ ефект да е бил поставен под отлагателно или прекратително условие, или пък същия да е бил развален. Така към 27.**.2014 г. ответното дружество не е било носител на вземане в размер по-голям от 3 138 955,38 евро /6 139 263,10 лв./. Последица от това е, че „Е.Ф.Г.“ АД не би могла да постигне погашение чрез предприетата компенсация спрямо „КТБ“ АД /н./ за сума надвишаваща тази от 3 138 955,38 евро /6 139 263,10 лв./, което пък да предизвика пораждане в правната му сфера, в качеството му на поръчител по договора за банков кредит от 10.04.2014 г.  на вземане по смисъла на чл. 143, ал. 1 ЗЗД към  главния длъжник – „К.Е.“ АД за сума над посочената. Така легитимирайки се, като кредитор с насрещни вземания към молителя, същият провежда доказване на заявеното си възражение за прихващане спрямо насрещните си изискуеми и ликвидни задължения, произтичащи от договора за продажба на електрическа енергия до размер от 3 138 955,38 евро /6 139 263,10 лв./. Последицата от това е, че същото продължава да бъде длъжник към „К.Е.“ АД за сума не по-малка от 31 841 190,59 лв. Това парично задължение е действително, ликвидно и изискуемо, като върху него се следват лихви за допуснатата забава, считано от изтичане срока за плащане по всяка от фактурите. Ответното дружество не се позовава на други погасителни способи, с които да е постигнал освобождаване от отговорността си да заплати цитирания паричен дълг, произтичащ от валидно сключена търговска сделка.  Това означава, че и към 08.06.2018 г. - „К.Е.“ АД продължава да се легитимира, като носител на парични вземания пряко произтичащи от неизпълнението на търговска сделка, като техен адресат е „Е.Ф.Г.“ АД. Ръководейки се от така установеното положение в процеса настоящата инстанция  пристъпва към обсъждането на следващата необходима за позитивно решение по молбата с основание чл. 625 ТЗ предпоставка, а именно, дали ответното дружество е изпаднало и се намира в състояние на неплатежоспособност, респективно свръхзадълженост. Трябва да се подчертае, че в съдебната практика е прието, че всяко от цитираните по-горе две самостоятелни по правната си природа основания за откриване на производство по несъстоятелност може да се съедини за общо разглеждане с другото, било при условията на кумулативност, било при евентуалност. В случая от процесуалното изявление на молителя направено с ИМ може категорично да се заключи, че като главно основание за откриване на производството по несъстоятелност е въведена – неплатежоспособността, като само в случай, че такова не бъде установено е въведено и евентуално искане почиващо на основание – свръхзадълженост.

Съобразявайки дефинирания начин на предявяване на основанията настоящата инстанция, счита, че следва да разгледа най-напред, дали ответника се намира в състояние на неплатежоспособност, и едва ако отрече същото да пристъпи към разглеждането на евентуалното такова по чл. 742 ТЗ.

Относно основанието неплатежоспособност :

Неплатежоспособността е правна категория, като легално определение за нея е дадено в чл.608, ал.1  ТЗ. Съгласно него, неплатежоспособен е търговец, който не е в състояние да изпълни определен вид задължения, а именно: изискуеми парични задължения по търговска сделка, публични задължения /към държавата или общината/, свързани с търговската дейност, а от 13.05.06г.- и частни държавни вземания. Презумпцията на чл. 608, ал. 3  ТЗ служи за разпределение на доказателствената тежест при доказване на състоянието на неплатежоспособност на търговеца, като под „спиране на плащанията” по см. на чл. 608, ал. 3 ТЗ на база на легалното определение на понятието неплатежоспособност, следва да се разбира не спиране на плащанията на задълженията на длъжника изобщо, а единствено на задълженията, които са от изчерпателно изброените в ал.1 на чл.608  ТЗ, вкл. вземания, произтичащи от развалена търговска сделка.  Еднопосочна е съдебната практика, че за да се установи състоянието на неплатежоспособност, което е обективно икономическо състояние, не е достатъчно длъжникът да не плаща свое изискуемо парично задължение, а да не е  в състояние да го изпълни. В тежест на ответника е чрез пълно и главно доказване да обори презумпцията на чл.608, ал.3 от ТЗ, като докаже на базата на анализ на имуществено - финансовото състояние на предприятието си, че е способен да погасява задълженията си /Решение №64/23.03.2010г. по т.д.№959/2009г., Т.К., ІІ Т.О. на ВКС и Решение №**5/25.06.2010г. по т.д.№169/2010г., Т.К., ІІ Т.О. на ВКС/. С въведеното ново изречение 2-ро към текста на чл. 608, ал. 3 ТЗ законодателя изрично е предвидил, че спиране на плащания е налице и когато длъжникът е платил изцяло или частично вземания на определени кредитори. Това означава, че при наличие на дори едно изискуемо и неизпълнено парично задължение, то презумпцията ще е налице, като ответника ще поеме тежестта да я обори.  

В разглеждания случай многобройните събрани по делото писмени доказателства и приети заключения по СФИЕ показват, че ответното дружество е адресат на множество парични задължения, вкл. но не само към „К.Е.“ АД, които са с настъпили падежи за плащане, тоест те са изискуеми, и то в рамките на значителни периоди назад във времето, като по тях не е осъществено погашение. Това означава, че обсъдената презумпция развита в нормата на чл. 608, ал. 3 ТЗ трябва да се смята за проявена, което обръща тежестта за доказване и създава за „Е.Ф.Г.“ АД необходимостта да установи, че финансово-икономическото състояние, в което се намира в рамките на изследвания период е било такова, което е позволявало на предприятието да посреща плащането на краткосрочните си задължения. С оглед засиленото служебно начало, което е разписано в нормата на чл. 621а, ал. 1, т. 1 ТЗ и съдът по свои почин е длъжен всякога да събира доказателства за уточняването на това релевантно за дружеството обективно състояние за да може да даде отговор, дали презумпцията за неплатежоспособност е опровергана. 

При тази преценка обслужването на посочената категория задължения трябва да е възможно да се  покрие от краткосрочните активи на дружеството /оборотния капитал/, защото именно те са обичаен източник на средства, с които предприятието да успява да обслужва текущите си задължения. Водещи показатели при прегледа на състоянието на неплатежоспособност са показателите за ликвидност, които се формират като отношение между краткосрочните активи /всички или определена част от тях/ към краткосрочните или текущи задължения на предприятието.

Преследвайки като резултат разкриване на актуалното състояние на ответниковото предприятие към всяка една година от подложения на анализ период от 2013 г. до 2017 г. /вкл./ съдът е събрал максимално широк кръг от източници даващи информация за структурата на активите и пасивите на дружеството, техния обем и разновидност, като е възложил изработването на различни варианти за обследване нивата на показателите за ликвидност, финансова автономност и задлъжнялост с цел да се изясни, дали дружеството е изпитвало към даден момент ликвидни затруднения, респективно какви са причините за това и дали ги е преодоляло, или пък тези затруднения са придобили траен и необратим характер. Приетите основно и три допълнителни заключения по допуснатата СФИЕ илюстрират различни финансово-икономически възможни състояния, в които дружеството да се е намирало към пределите на проверявания период. Най-напред е важно да се отбележи, че за времето от 2015 г. до 2017 г., дори при ползването само на балансовите данни обявявани от самото предприятие нивото на краткотрайните му активи през всяка една от тези финансови години не е било достатъчно, че да покрие изпълнението на краткосрочните задължения /тези с очакван падеж до 12 месеца/. Това се потвърждава от съпоставката между структурата на активите и тази на пасивите. Към приключването на всяка една от финансовите 2015 г., 2016 г. и 2017 г. изследваното дружество не е разполагало с достатъчния ресурс от краткотрайни активи, които да му позволят да покрие натрупаните текущи задължения. Израз на това са и нивата на основния показател измерващ ликвидността на дружество – коефициента за обща ликвидност. Същите са в стойности под референтните, било изобщо за търговската дейност във всички стопански сфери на икономиката, било за дружествата осъществяващи дейност в сегмента на търговията с електроенергия. Макар към средата на 2017 г. междинните финансови резултати оповестени от ответника да показват известно подобрение в съотношението краткотрайни активи към краткосрочни задължения, то към края на 2017 г. се наблюдава ново и то драстично понижаване на ликвидността на дружеството, което потвърждава тенденцията, че процесът на невъзможност същото да обслужва регулярно поетите от него краткосрочни задължения е траен и необратим. Останалите финансови показатели на ответника също показват по еднозначен начин, че дружеството не разполага с финансовия потенциал да генерира резултати, които да предизвикат промяна в отрицателното съотношение между краткосрочни активи и текущи задължения. Обсъдената до момента финансово-икономическа картина, която се наблюдава при дружеството „Е.Ф.Г.“ АД придобива още по неблагоприятно изражение откъм ликвиден потенциал ако се осъществи корекция във финансовите резултати в посока трансформация на определени парични задължения от дългосрочни в краткосрочни, а така също ако се добави пълния размер на изискуемото парично задължение, с което „К.Е.“ АД се установи да разполага спрямо ответника, но последния не е включил в нарушение на счетоводните правила в изготвените финансови отчети през годините. Съобразявайки събраната по делото финансова информация за начина на водене на счетоводните записвания при ответника, настоящата инстанция категорично приема, че е налице нарушаване на счетоводните стандартни при осъществяване на записванията при ответното дружество, което е довело до изкривяване на финансовите му резултати в периода от 2015 г. насетне. Това е така, доколкото по отношение на дадена група задължения е извършено отнасянето им, като дългосрочни такива, въпреки, че първичните счетоводни документи показват те да имат краткосрочен характер, тоест интервала им на изпълнение е до 12 месеца. Освен това дългът към „К.Е.“ АД по договора за продажба на електрическа енергия е осчетоводен в много по-нисък от реалния му размер  без да са налице основания за подобен счетоводен подход. Така ответното дружество следва да се квалифицира, като неплатежоспособно такова, защото установената при него невъзможност да предприеме изпълнение на ликвидните му и изискуеми парични задължения към „К.Е.“ АД не е последица от субективно нежелание да го направи, или от изпитвани временни финансови затруднения, а напротив същото се дължи на трайно проявена през годините /2015 г. насетне/ тенденция към липса на краткотрайни активи, с които да се посрещат краткосрочните му задължения.    

Имайки предвид изложеното, то трябва да се заключи, че по делото са реализирани в тяхната съвкупност целия кръг от предпоставки, при които се приема, че даден търговец е неплатежоспособен по смисъла на чл. 608, ал. 1 ТЗ и чл. 631 ТЗ, поради което и по отношение на това юридическо лице трябва да се открие производство по несъстоятелност, поради констатираната неплатежоспособност на длъжника. Предвид направения извод за наличие на състояние на неплатежоспособност на ответника по молбата, съдът следва да определи и началната й дата.

В тази връзка на първо място е необходимо да бъде съобразено, че по въпроса за начина на определяне на началната дата на неплатежоспособността в производство по несъстоятелност е създадена задължителна практика на ВКС, постановена по реда на чл. 290 ГПК, в която е прието, че това е най-ранният момент на проявление на трайната обективна невъзможност на длъжника да погасява изискуемите си парични задължения към кредиторите по чл. 608, ал. 1 ТЗ с наличните си краткотрайни активи, която се определя с оглед на неговото цялостно икономическо състояние. В постановените от ВКС решения се приема и това, че при определяне на началната дата на неплатежоспособността от значение е моментът, в който се установява, че длъжникът е преустановил изпълнението на свои изискуеми парични задължения към всички кредитори, а не към един отделен такъв. В този смисъл са следните решения на ВКС - Решение № 202/ 10.01.2014 г., постановено по т. д. № 1453/2013 г. по описа на ВКС, ІІ т.о., Решение № 80/ 08.10.2015 г., постановено по т. д. № 1565/ 2014 г. по описа на ВКС, I т.о. Следователно, за да се определи началната дата на неплатежоспособността на търговеца – „Е.Ф.Г.“ АД, то е нужно да се определи кой е първият момент, в който са налице както значими по размер изискуеми задължения на това юридическо лице към неговите кредитори, така и влошено икономическо състояние на последното, изразяващо се в обективна невъзможност на неговото предприятие да поеме краткосрочните задължения с наличните краткотрайни активи, а също така и наличие на причинна връзка между тези две обстоятелства, т.е. спиране на плащанията към всички кредитори да е в резултат на обективната невъзможност на длъжника да стори това. В този контекст настоящата инстанция приема за такъв момент датата – 31.12.2015 г., когато ответника – „Е.Ф.Г.“ АД е имало натрупани осезателни по размер, дори при отчитане предмета му на дейност /стопанска сфера на икономиката с големи обороти/ изискуеми парични задължения към различни правни субекти дори само по балансови данни равен на 59 162 хил. лв., като към посочената дата същото не е било възможно да бъде погасено с притежаваните от него краткотрайни активи.

На следващо място предвид това, че изрично дружеството-молител черпейки законова легитимация от нормата на чл. 628, ал. 4 ТЗ е предложило конкретно лице, което да бъде назначено да изпълнява функциите на временен синдик на „Е.Ф.Г.“ АД и с оглед на това, че спрямо този търговец са налице предпоставките за откриване на производство по несъстоятелност, като наред с това искането е придружено с декларация по чл. 656, ал. 2 ТЗ, в която от предлаганото за временен синдик физическо лице – И.В.В. е декларирано, че отговаря на условията предвидени в чл. 655, ал. 2 ТЗ и дава съгласието си да бъде назначен за временен синдик, то сезираният с молбата по чл. 625 ТЗ съд, счита че посоченото лице трябва да бъде назначено да изпълнява функциите на временен синдик на дружеството.

Във връзка с изрично формулираното от молителя искане за налгане на обща възбрана и запор върху имуществото на „Е.Ф.Г.“ АД трябва да се отбележи, че за разлика от нормата на чл. 7** т. 2 ТЗ, повеляваща общ запор и възбрана, нормата на чл. 630, ал. 1 т. 4 ТЗ овластява съда да наложи обезпечителна мярка. Настоящият състав приема правилото за проявление на засиленото служебно начало в рамките на производството по несъстоятелност, ангажиращо непосредствено съда да предприеме мерки за гарантиране на подлежащите на реализация в производството кредиторови интереси. Систематичното място на нормата на чл. 642 ТЗ предпоставя съществуваща възможност за разпореждане с имущество и след датата на постановяване на решението за откриване на производство по несъстоятелност. Аналогично се явява и правилото на чл. 635, ал. 2 ТЗ, повеляващо ограничение на разпоредителната власт доколкото това е необходимо за обезпечаване интересите на кредиторите. При положение, че по правило и при открито производство по несъстоятелност законният представител на длъжника е в правото си да се разпорежда с имущество на дружеството - арг. от противното на чл. 7**, ал. 1 т. 4 ТЗ, а правилото на чл. 642 ТЗ предполага принципно съществувала възможност за разпореждане с имущество, настоящият състав приема, че нормата на чл. 630, ал. 1 т. 4 ТЗ не задължава, а оправомощава съда да наложи ограничение на разпоредителната власт и то при предпоставките на чл. 642 ТЗ. От данните по делото не е възможен извод за реално съществуваща понастоящем опасност за кредиторовите интереси, нито за конкретно имущество, налагащо изрично ограничаване на правото на разпореждане с него. Предвидената от чл. 635, ал. 1 ТЗ съгласувателна процедура при разпореждане с имуществото осигурява защитата на интереса на кредиторите, защото при нея се изисква изрично предварително съгласие на синдика, а порокът на евентуална сделка при пренебрегване на тази процедура обуславя ефект, идентичен на пренебрегнатите наложени обезпечителни мерки. Това по същността си обезсмисля наложеното в практиката безусловно произнасяне без конкретизация на защитеното имущество. Същевременно своевременната реализация на активи при тези условия обуславя и реална възможност за проверка потенциала на предприятието да генерира доход включително с оглед принципно признатата възможност за оздравяване на предприятието. Ето защо настоящият състав не намира причина да наложи допустимите, но ненужни в случая ограничения досежно имуществените права на ответника.

По присъждане на направените по делото разноски:

С оглед изхода на делото право на разноски се поражда в полза единствено на молителя - „К.Е.“ АД, доколкото искането му за откриване на производство по несъстоятелност се явява основателно още на главното заявено с молбата по чл. 625 ТЗ основание /неплатежоспособност/. Същият претендира присъждането на такива в общ размер на сумата от 2 550 лв., като те съставляват разходи свързани със заплащането на следващата се държавна такса за разглеждане на молбата /250 лв./ и определените депозити във връзка с допуснатите основно и допълнителни заключения възложени за заплащане на молителя /2 300 лв./. В кориците на делото са налични доказателства потвърждаващи направата на тези разходи, поради което на основание чл. 621 ТЗ, във връзка с чл. 78, ал. 1 ГПК поисканата сума за разноски в размер на 2 550,00 лв. подлежи на пълно присъждане в полза на  „К.Е.“ АД с решението по чл. 630, ал. 1 ТЗ.  Предвид изхода на спора ответното дружество няма право на разноски, въпреки че е поискало присъждане на такива в рамките на установените за това процесуални срокове.

 

Водим от горното и на основание чл.630, ал.1 от ТЗ, СГС

 

Р   Е   Ш   И :

 

            ОБЯВЯВА НЕПЛАТЕЖОСПОСОБНОСТТА на „Е.Ф.Г.“ АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, р-н „******** и ОПРЕДЕЛЯ НАЧАЛНА ДАТА на неплатежоспособността – 31.12.2015  г.

 

            ОТКРИВА ПРОИЗВОДСТВО ПО НЕСЪСТОЯТЕЛНОСТ, на основание чл. 630, ал.1 от ТЗ, по отношение на „Е.Ф.Г.“ АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, р-н „********.

 

НАЗНАЧАВА И.В.В., с адрес на упражняване на дейността – гр. София, р-н „Средец“, ул. „********за ВРЕМЕНЕН СИНДИК  на „Е.Ф.Г.“ АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, р-н „********, като му определя месечно възнаграждение в размер на сумата от 1 500.00 лева.  ОПРЕДЕЛЯ 3-дневен срок за встъпване в длъжност, считано от датата на връчване на съобщението.

УКАЗВА на временния синдик, че следва да депозира по делото декларация-съгласие по чл. 656, ал. 1 и, ал. 2 ТЗ, актуална към датата на встъпване в длъжност.

СВИКВА Първо събрание на кредиторите на „Е.Ф.Г.“ АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, р-н „******** за 14.09.2018 г. от 14.00 часа в Съдебна палата, гр. София, бул. „Витоша” №2, СГС в залата за провеждане на съдебните заседания на VІ-2 състав, ТО, СГС при дневен ред съобразно чл. 672, ал. 1 ТЗ, както следва : т. 1/ изслушване доклада на временния синдик; т. 2/ избор на постоянен синдик и определяне на неговото текущо възнаграждение; и т. 3/ избор на комитет на кредиторите.

            ОСЪЖДА „Е.Ф.Г.“ АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, р-н „******** да заплати в полза на „К.Е.“ АД, ЕИК********, със седалище и адрес на управление ***, р-н „Лозенец“, ул. „********“ № **, ет. 1, 2 и 3, и партер ап. 1 и 2, на основание чл. 621 ТЗ, във връзка с чл. 78, ал. 1 ГПК, сумата в размер от  2 550,00 лв. – направени разноски във връзка с проведеното пред настоящата инстанция производство.

 

            РЕШЕНИЕТО подлежи на вписване в търговския регистър и може да се обжалва в 7-мо дневен срок от вписването му в търговския регистър пред Софийския апелативен съд.

 

            ПРЕПИС от решението да се изпрати незабавно на Агенцията по вписванията за вписването му в търговския регистър, на основание чл.622 от ТЗ.

           

 

 

 

                                        СЪДИЯ: