Решение по дело №395/2024 на Административен съд - Бургас

Производството по делото е по оспорване на индивидуални административни актове по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във вр. с чл. 215 от Закона за устройство на територията.

Жалбоподатели са Н. Д. М., [ЕГН], от [населено място], [улица], ет.1 ап.2; Г. Т. Л., [ЕГН], от [населено място], [жк], [адрес]; И. А. Д., [ЕГН], от [населено място], [улица], вх.А, ет.2; В. Г. Ч., [ЕГН], от [населено място], [улица], вх.В, ет.7, ап.73; А. А. М., [ЕГН], от [населено място], [улица], ет.2; А. Д. Г., [ЕГН], от [населено място], бул.България 115, ап.26, ет.7 и Т. Г. Б., [ЕГН], от [населено място], община Тунджа, [улица]. Жалбоподателката Г. Л. се представлява от пълномощник - Т. Л.. Всички жалбоподатели се представляват от процесуален представител - адв. К. М. от АК София.

Ответник по жалбата е зам.кмет на община Несебър. Ответникът взема участие в производството чрез пълномощник – юрисконсулт В. Т..

Заинтересована страна е Емили трейдинг О.. Заинтересованата страна не взема участие в производството и не изпраща представител, редовно призована.

Заинтересована страна е и И. Г. Д.. Тази заинтересована страна взема участие в производството чрез пълномощник - адв. К. М. от АК София.

Предмет на оспорване е заповед № 2722/20.10.2023г. на заместник кмет ПООС на община Несебър, с която на основание чл.225а ал.1 от ЗУТ, вр. с чл.225 ал.2 т.1 и 2 от ЗУТ, е наредено жалбоподателите и заинтересованите страни да премахнат незаконен строеж – ограда със средна височина на плътната част 0.90 м. от нивото на терена, приблизителна дължина 22м., ширина около 0.25м., със стоманобетонни колони с приблизителна височина 2.10м., през около 2.40м. и монтирани между тях метални ажурни елементи, изградена на отстояние около 1м. северно от южната граница на поземления имот с [идентификатор] (публична общинска собственост с предназначение за второстепенна улица) и на около 2м. южно от южната имотна граница на УПИ ІІ-16 в кв.12 по плана на [населено място], м.Кокалу с [идентификатор], попадащ изцяло в трасето на предвидената за реализиране с одобрения (с решение № 1148 по т.26 от протокол № 40/05.09.2019г. от проведената на тази дата сесия на Общински съвет Несебър) ПУП – ПР за кадастрални райони в м.Кокалу, землище на [населено място], [улица], и да разчистят терена. Прието е за установено, че строежът е шеста категория, извършен е без строителни книжа и без разрешение за строеж, в чужд имот и в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП, което е квалифицирано като нарушение на чл.148, ал.1 и чл.137, ал.3 от ЗУТ.

В жалбата се правят оплаквания за неправилно установена фактическа обстановка, допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Прави се и възражение за липса на компетентност на органа, издал заповедта. Излагат се съображения за неправилно определяне на адресатите на заповедта, като в тази връзка се сочи, че жалбоподателите нямат качество на възложители и не могат да бъдат адресати на заповедта за премахване на незаконно строителство. Иска се обявяване на нищожност на заповедта или отмяна на оспорената заповед като незаконосъобразна. Иска се присъждане на разноски. Сочат се доказателства.

В съдебно заседание, процесуалният представител на жалбоподателите – адв. М., поддържа жалбата. Прави искане за отмяна на оспорената заповед. Ангажира допълнителни доказателства. Претендира присъждане на разноски, за което представя списък по чл.80 от ГПК.

В съдебно заседание, пълномощникът на жалбоподателката Г. Л., изразява становище за основателност на жалбата. Сочи, че оградата е била изградена преди въвеждане на сграда в експлоатация и същата не е правилно индивидуализирана в оспорената заповед. Поддържа становището, че жалбоподателите нямат качеството на адресати на заповедта. Ангажира доказателства.

Органът, издал оспорения акт, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Счита, че заповедта е издадена при спазване на процесуалните правила и материалния закон. Иска отхвърляне на жалбата. Представя заверено копие от преписката по приемане на оспорения акт. Не сочи допълнителни доказателства. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Жалбата е подадена в срока по чл.149 ал.1 АПК, от лица, които са адресати на административния акт и имат правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 АПК, против индивидуален административен акт, поради което е процесуално допустима.

За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните съдът се запозна подробно със становищата им, събраните по делото доказателства и като взе предвид приложимите законови разпоредби, прие за установено следното.

Представени са нотариални актове, които легитимират жалбоподателите и заинтересованите страни в производството като собственици в имот с [идентификатор], по КККР на [населено място], одобрена със заповед № 300-5-81/02.10.2003г. на изпълнителния директор на АГКК, както следва:

• с [нотариален акт], том ІІ, рег.№ 2278, дело № 386/2022г. на нотариус Й. Й. жалбоподателката Н. Д. М. е закупила от Емили трейдинг О. студио С2-4, находящо се в сграда с [идентификатор], построена в поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], ведно с 2.601% от ид.ч. от общите части на сградата и 2.601% ид.ч. от поземления имот;
• с [нотариален акт], том ІІ, рег.№ 1586, дело № 230/2022г. на нотариус Й. Й. жалбоподателката Г. Т. Л. е закупила от Емили трейдинг О. самостоятелен обект с идент. 51500.86.16.1.38 (Ат 4-4), находящ се в сграда с [идентификатор], построена в поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], ведно с 2.221% от ид.ч. от общите части на сградата, ведно със съответния процент ид.ч. от правото на строеж върху ПИ с идент. 51500.86.16 и ведно с 2.221% ид.ч. от същия поземлен имот, както и самостоятелен обект с идент. 51500.86.16.1.39 (Ат 4-8), находящ се в същата сграда, ведно с прилежащите 2.199% от ид.ч. от общите части на сградата, ведно със съответния процент ид.ч. от правото на строеж върху ПИ и ведно с 2.199% ид.ч. от същия поземлен имот;
• с [нотариален акт], том ХХІ, рег.№ 21203, дело № 4014/2022г. на нотариус С. А. жалбоподателката И. А. Д. е закупила от Емили трейдинг О. 2.262% ид.ч. от правото на собственост върху поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място];
• с [нотариален акт], том ХVІ, рег.№ 15344, дело № 2921/2021г. на нотариус С. А. жалбоподателката И. А. Д. е закупила от Емили трейдинг О. самостоятелен обект с идент. 51500.86.16.1.22 (ап. С2-5), находящ се в сграда с [идентификатор], построена в поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], ведно с 2.262% от ид.ч. от общите части на сградата и съответния процент ид.ч. от правото на строеж върху поземления имот;
• с [нотариален акт], том ХХІ, рег.№ 21209, дело № 4016/2022г. на нотариус С. А. жалбоподателката В. Г. Ч. е закупила от Емили трейдинг О. 3.035% ид.ч. от правото на собственост върху поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място];
• с [нотариален акт], том ІV, рег.№ 4009, дело № 766/2022г. на нотариус С. А. жалбоподателката В. Г. Ч. е закупила от Емили трейдинг О. самостоятелен обект с идент. 51500.86.16.1.13 (ап. А2-1), находящ се в сграда с [идентификатор], построена в поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], ведно с 3.035% от ид.ч. от общите части на сградата и съответния процент ид.ч. от правото на строеж върху поземления имот;
• с [нотариален акт], том VІ, рег.№ 5368, дело № 1092/2022г. на нотариус Й. Й. жалбоподателката А. А. М. е закупила от Емили трейдинг О. самостоятелен обект в сграда с идент. 51500.86.16.1.41 (ап.1-4), находящ се в сграда с [идентификатор], построена в поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], ведно с 1.890 % от ид.ч. от общите части на сградата, съответния процент ид.ч. от правото на строеж върху поземления имот и 1.890% ид.ч. от поземления имот;
• с [нотариален акт], том V, рег.№ 4388, дело № 873/2022г. на нотариус С. А. жалбоподателката А. Д. Г. е закупила от Емили трейдинг О. самостоятелен обект с идент. 51500.86.16.1.40 (Ат.4-7), находящ се в сграда с [идентификатор], построена в поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], ведно с 1.578% от ид.ч. от общите части на сградата и съответния процент ид.ч. от правото на строеж върху поземления имот;
• с [нотариален акт], том ХХІ, рег.№ 21199, дело № 4012/2022г. на нотариус С. А. жалбоподателката Т. Г. Б. е закупила от Емили трейдинг О. 1.539% ид.ч. от правото на собственост върху поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място];
• с [нотариален акт], том І, рег.№ 571, дело № 82/2022г. на нотариус Л. Ч. жалбоподателката Т. Г. Б. е закупила от А. К. и С. К. самостоятелен обект с идент. 51500.86.16.1.14 (ап. С2-1), находящ се в сграда с [идентификатор], построена в поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], ведно с 1.539% от ид.ч. от общите части на сградата;
• с [нотариален акт], том ХХ, рег.№ 19920, дело № 3752/2022г. на нотариус С. А. заинтересованата страна И. Г. Д. е закупила от Емили трейдинг О. 1.211% ид.ч. от правото на собственост върху поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място];
• с [нотариален акт], том V, рег.№ 6766, дело № 777/2020г. на нотариус Л. Ч. заинтересованата страна И. Г. Д. е закупила от А. Д. самостоятелен обект с идент. 51500.86.16.1.8 (ап. С1-3), находящ се в сграда с [идентификатор], построена в поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], ведно с 1.211% от ид.ч. от общите части на сградата и съответния процент ид.ч. от правото на строеж върху поземления имот;
• с [нотариален акт], том ХVІІ, рег.№ 15094, дело № 3186/2012г. на нотариус С. А. заинтересованата страна Емили трейдинг О. е закупила от Г. П. Т. поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място].

Със заповед № 408/23.05.2007г. (л.154) на кмета на община Несебър е одобрено изменение на ПУП-план за застрояване на имот с идент. 51500.86.16 по КККР на [населено място], м.Кокалу. Изменението касае промяна на устройствените показатели на имота, както следва: Кплътност - 40%, Кинт – 1.20, минимално озеленена площ – 40%, и съответно запазване на отреждането за „Жм“ (устройствена зона с малка височина) и максималната височина от 10.00м.

В имот с идент. 51500.86.16 е извършен строеж „жилищна сграда“ със застроена площ от 465кв.м. и РЗП – 1396кв.м., за който е издадено разрешение за строеж № 45/23.05.2007г. от главния архитект на община Несебър. Видно от приложения протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво строежът на сграда е започнал на 24.10.2012г. По отношение на сградата е издаден констативен акт на основание чл.176, ал.1 от ЗУТ за установяване годността за приемане на строежа от 09.09.2013г. За същата е изготвен технически паспорт рег.№ 51500.86.16.1/364 от 27.11.2014г. В част Г „Енергиен паспорт на сграда за обществено обслужване – жилищна сграда за настаняване на курортисти“ от техническия паспорт е поместена снимка на завършената сграда, на които се вижда, че към този момент в имота има извършена ограда. С удостоверение № 244/03.12.2014г., издадено от главния архитект на община Несебър, сградата е въведена в експлоатация. Изпълнената сграда е отразена в КК на [населено място] с [идентификатор].

С решение № 1148 от протокол № 40 от 05.09.2019г. от заседание на Общински съвет Несебър (л.212) на основание чл.16, ал.1 от ЗУТ е одобрен ПУП-план за регулация за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, в м. Кокалу, землището на [населено място]. Според одобрения ПУП-ПР всички новоурегулирани имоти се отреждат „за жилищно-курортно строителство и обслужващи функции“. Предвидени са урегулирани поземлени имоти с отреждане за трафопостове и за търговия и техническа инфраструктура. Посочено е, че за всеки от имотите се отрежда УПИ, като с разработката по чл.16 от ЗУТ в максимална степен се запазват вътрешните имотни граници и се осигуряват трасета с необходимите габарити за изграждане на улици и паркинги в посока север-юг и изток-запад, съобразявайки се с предварителните проучвания и действащите планове за регулация на [населено място] и м.Кокалу, южно от четвъртокласен път [населено място]-[населено място] чул.Несебър), изграденото трасе на път І-9, както и вече извършени строителни работи. По отношение на ПИ с идент. 51500.86.16 на площ [рег. номер].м., вид на територията „урбанизирана“, начин на трайно ползване „незастроен имот за жилищни нужди“ е прието, че се урегулира като УПИ ІІ-16, кв.12, с [идентификатор] на площ [рег. номер].м., като от [ПИ] се отнемат и отреждат за улица и инженерна инфраструктура [ПИ] на площ от 67кв.м. и [ПИ] на площ 69кв.м. Върху решението е поставен печат на Общински съвет Несебър с отбелязване, че същото е влязло в сила.

Н. 18.07.2023г. от работна група към община Несебър, във връзка с решение № 1148 от протокол № 40 от 05.09.2019г. от от заседание на Общински съвет Несебър (л.212), е извършена проверка на място в ПИ с идент. 51500.86.70, за което е изготвен констативен протокол от същата дата (л.211). В протокола е описано, че при проверката е констатирано, че на отстояние около 1м. северно от южната граница на поземления имот с [идентификатор] (публична общинска собственост, с НТП за второстепенна улица) и на отстояние около 2м. южно от южната имотна граница на УПИ ІІ-16 в кв.12 по плана на [населено място], м.Кокалу с [идентификатор], е изградена ограда със средна височина на плътната част 0.90 м. от нивото на терена, приблизителна дължина 22м., ширина около 0.25м., със стоманобетонни колони с приблизителна височина 2.10м., през около 2.40м. и монтирани между тях метални ажурни елементи. Посочено е, че така изпълнения строеж не съответства на предвижданията на действащия ПУП-ПР за УПИ ІІ-16 и за него няма строителна документация и е в чужд имот. В хода на проверката са извършени и справки в Агенция по вписванията и отдел „Местни данъци и такси“ в община Несебър за установяване собствеността в имот с нов [идентификатор] (бивш [имот номер]), съгласно решене № 1148/05.09.2019г. на Общински съвет Несебър.

За резултатите от извършените проверки на място и по документи е изготвен констативен акт № 15 от 21.07.2023г. (л.156). В същия е описано, че с одобрения ПУП-ПР за м.Кокалу от [имот номер] са отнети около 70кв.м. – отредени за улица и инженерна инфраструктура и на същия е придаден нов идент. 51500.86.70. С отнетите площи е образуван [имот номер]. Установено е, че собственик на новообразувания имот с отреждане за улица е община Несебър, а на имот с идент. 51500.86.70 - Н. Д. М., Г. Т. Л., И. А. Д., В. Г. Ч., А. А. М., А. Д. Г., Т. Г. Б., И. Г. Д. и Емили трейдинг О.. В констативния протокол е описано, че в новообразувания [имот номер] се установява изградена ограда, подробно описана съобразно отбелязването в констативния протокол от 18.07.2023г. Прието е, че така извършеният строеж – ограда, е такъв от VІ-та категория съгласно номенклатурата на видовете строежи. Посочено е по отношение на установената ограда, че преди влизане в сила на ПУП-ПР, одобрен с решение № 1148 от протокол № 40 от 05.09.2019г. от заседание на Общински съвет Несебър, оградата се е намирала на около 1.00м. северно от южната граница на ПИ с идент. 51500.86.16. Констатирано е, че към момента на проверката оградата попада изцяло в трасето на предвидената улица, съгласно одобрения ПУП-ПР от 2019г., като отнема от новообразувания имот около 44.00кв.м. и ги придава на имот с идент. 51500.86.70, поради което е дадено заключение, че така изпълненият строеж не съответства на действащия ПУП-ПР за УПИ ІІ.16. Констатирано е още, че за изпълнението на оградата липсват строителни книжа, т.е. същата е извършена без разрешение за строеж и в чужд имот. В тази връзка е дадено заключение, че оградата е изпълнена в нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ. За собственик/възложител на установения строеж е посочено Емили трейдинг О.. Към констативния акт е приложена и окомерна скица, посочваща местоположението на установения строеж.

Констативният акт е изпратен до собствениците на бивш имот с идент. 51500.86.16 с придружително писмо с изх.№ Н2-КС-4622/24.07.2023г. чрез „Български пощи“ Е.. Изпратените писма са връчени само на Т. Б., И. Д. и Емили трейдинг О., а останалите са върнати като непотърсени от получателя. Н. 13.09.2023г. от служители в община Несебър е изготвен протокол относно необходимостта констативният акт да бъде връчен по реда на §4, ал.2, изр.второ от ДР на ЗУТ. В изпълнение на посочената процедура са изготвени служебни бележки от 15.09.2023г., с които е удостоверено, че съобщение за изготвения констативен акт е залепено на строежа и на информационното табло на община Несебър.

Н. 20.09.2023г. в община Несебър е постъпило възражение срещу констативния акт от Н. М., адресирано до кмета на общината, председателя на Общински съвет Несебър и общинските съветници. В същото е изразено несъгласие с констатациите, изложени в акта, относно незаконността на извършения строеж (л.138).

Н. 16.10.2023г. е изготвен протокол за резултатите от обявяване на констативен акт № 15/21.07.2023г., в който е отразено, че по отношение на същия е постъпило възражение от 20.09.2023г.

Н. 20.10.2023г. от зам.кмета на община Несебър е издадена оспорената в настоящото производство заповед. В същата е прието, че установената в имот с идент. 51500.86.67 ограда, подробно описана съобразно данните в изготвените констативен протокол и констативен акт, представлява незаконен строеж на основание чл.225, ал.2, т.1 и 2 от ЗУТ. Прието е, че строежът изцяло попада в трасето на предвидената с ПУП-ПР, одобрен с решение № 1148/05.09.2019г. на Общински съвет Несебър, улица. Същият е изграден в чужд имот и за него няма открити или представени документи. Прието е, че строежът е извършен в противоречие с чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ. Направените възражения срещу констативния акт са приети за неоснователни. В тази връзка е посочено, че за установения строеж се изисква разрешение за строеж, тъй като същият не попада в приложното поле на чл.48, ал.2 от ЗУТ. Като адресати на заповедта и разпореденото с нея премахване на установения незаконен строеж са посочени всички собственици на [имот номер] (бивш [имот номер]) и или на самостоятелни обекти на изпълнената в имота сграда. Заповедта е подписана „за кмет на община Несебър“ от зам.кмета на общината, като за правото на заместване е отразена заповед № 1919/11.11.2019г. на кмета на община Несебър и заявление с вх.№ 515/25.09.2023г. до Общински съвет Несебър.

За връчване на заповедта на нейните адресати е поискано съдействие от съответните общински администрации по установените адреси на заинтересованите лица, във връзка с което е изпратено съобщение с изх.№ Н2-КС-6535/24.10.2023г. В отговор са постъпили следните данни (придружителни писма и документи към тях): след две посещения на адреса на А. Г. (изготвени два протокола), същата не е открита за връчване на заповедта и не се е явила в указания срок за получаване на съответните книжа (писмо от община Пловдив); на 27.10.2023г. на входната врата на адреса на Емили трейдинг О. и на Т. Б. са залепени уведомления за издадената заповед, за което са представени протоколи и снимки (писма от община Ямбол); на 14.11.2023г. от Н. М. е получено уведомление от Столична община с указан срок за изпълнение, но същата не се е явила в общината и не е получила заповедта в указания и срок (писмо от Столична община); заповедта е връчена на И. Д. на 02.11.2023г., видно от положен от същата подпис върху придружителното писмо за връчване на заповедта (писмо от община Полски тръмбеш); писмото изпратено до Г. Л. е върнато запечатано и невръчено (писмо от Столична община); преписката е върната в цялост от община Пловдив по отношение връчването на заповедта на И. Д. и А. М.; отговор не е постъпил от отправеното искане за съдействие до община Стара Загора относно връчването на заповедта на В. Ч.. С оглед спазване процедурата по §4, ал.2, изр.второ от ДР на ЗУТ от служители на община Несебър за изготвени служебни бележки, удостоверяващи залепването на заповедта на засегнатия строеж и на информационното табло на общината на 13.02.2024г.

Жалбата срещу издадената заповед № 2722/20.10.2023г. на зам.кмета на община Несебър е подадена директно до А. съд Бургас на 26.02.2024г.

По делото са ангажирани писмени доказателства от страна на жалбоподателите – нотариални актове и преписката по издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация на сграда с идент. 51500.86.16.1, данните от които са отразени по-горе в изложението.

По делото е назначена съдебно-техническа експертиза, извършена от вещото лице инж. Т. П.. В прието от съда заключение е констатирано, че за имот с идент. 51500.86.16 е изработен ПУП-план за застрояване, одобрен със заповед № 408/23.05.2007г., а за извършената в него сграда е издадено разрешение за строеж № 45/23.05.2007г. и удостоверение за въвеждане в експлоатация № 244/03.12.2014г. Констатирано е, че процесната ограда е ситуирана на 1.5м навътре от границата на бивш имот с идент. 51500.86.16. С новоодобрения ПУП-ПР от 2019г. от имот с идент. 51500.86.16 е отнета част с ширина 3м. или около 69кв.м. за предвиденото уширение на улицата и е образуван нов имот с идент. 51500.86.67, в който остава ситуирана оградата. Вещото лице е констатирало, че оградата се състои от масивна част, с ширина 30см., облицована от всички страни с декоративен камък и метални ажурни пана от ковано желязо.

Експертът е установил, че нивото на двора в имота на жалбоподателите е по-високо от това на улицата, поради което плътната част на оградата спрямо теренните коти на двора е 50см, спрямо тротоара – 60см., а спрямо теренната денивелация на едно място достига до 80см. Вещото лице е изчислило, че средната кота на прилежащия терен от страна на [улица], а откъм двора – 4.43м., а котата на плътната част на оградата е 4.93м., т.е. плътната част на оградата спрямо по-високия прилежащ терен (дворното пространство) е 50см. Изчислено е от вещото лице, че височината на оградата откъм улицата започва от 60см., но поради денивелация на улицата достига до 80см.

В съдебно заседание експертът уточнява, че откъм вътрешната страна височината на оградата е 50см, а от външната 60-80см. и при сравнение на установените коти сочи, че средната височина на оградата е малко по-висока от 50см., но е в нормите.

Представена е като доказателство заповед № 3102/16.08.2024г., издадена от зам.кмет на община Несебър (по заместване на кмета), касаеща кадастралния и регулационния статус на процесния имот. Не са налице твърдения и обективни данни тази заповед да се отразява на законосъобразността на оспорения по делото административен акт.

При така установените факти съдът прие следните правни изводи.

Във връзка с компетентността на издателя на процесния административен акт, съдът взе предвид, че процесният обект е правилно определен като такъв от VІ-та категория съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ. Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ компетентен орган да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от посочената категория е кметът на съответната община или упълномощено от него длъжностно лице. В случая заповедта е издадена от зам.кмет по „Правно обслужване и общинска собственост“ на община Несебър, действащ от името на кмета на община Несебър с оглед отсъствието на последния, видно от приложеното заявление за ползване на неплатен отпуск към датата на издаване на процесната заповед и заповед № 1919/11.11.2019г. на кмета на община Несебър, с която последният е оправомощил зам.кмета по „ПООС“ да го замества при отсъствие. С оглед тези обстоятелства съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл.225а ал.1 ЗУТ. Не е налице основание за оспорване по чл.146, т.1 от АПК. Съответно неоснователни са и възраженията на жалбоподателите за нищожност на оспорената заповед, поради липса на компетентност на административния орган да издаде същата.

Заповедта е изготвена в предвидената от закона писмена форма с реквизитите по чл.59, ал.2 от АПК. Същата съдържа фактически и правни основания за нейното издаване - конкретно е посочен обектът, който подлежи на премахване, основанията същият да бъде приет за незаконен, както и лицето в чиято тежест е възложено премахването. Не е налице основание за оспорване по чл.146, т.2 от АПК.

Съдът не констатира допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на настоящата заповед. Констативният акт е съставен от съответните служители в община Несебър, които служители са извършили и проверката на място, съобразно данните от изготвения констативен протокол от 18.07.2023 г. Проверката, както и изготвянето на констативния акт, е извършена в отсъствието на жалбоподателите, но констативният акт е надлежно връчен на всички адресати на заповедта – за една част е извършено връчване по пощата, а за друга част след изчерпване на допустимите възможности връчването е извършено по реда на §4, ал.2 от ДР на ЗУТ, за което са представени съответните доказателства. В същия е посочено, че представлява основание за започване на производство по премахване на незаконно строителство и е предоставен срок за подаване на възражения, от което един от жалбоподателите се е възползвал. С това съдът приема за изпълнени особените процесуални изисквания по издаване на обжалваната заповед, визирани в чл.225а, ал.2 от ЗУТ, както и общите процесуални изисквания по издаването на акта.

Правилно е приложен и материалният закон.

Съгласно нормата на §5, т.38 от ДР на ЗУТ „строежи“ са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. С оглед установените характеристики на процесния обект – ограда, с дължина около 22.00м., височина на плътната част около 50см. от нивото на терен от вътрешната част на оградата и 80см. от нивото на терена от към улица, и монтирани ажурни метални елементи върху нея, съдът намира, че същата представлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ.

За да постанови оспорената заповед за премахване на разглежданата органа, административният орган е приел, че същата е незаконно изградена поради несъответствието и с предвижданията на одобрения с решение № 1148/2019г. на Общински съвет Несебър ПУП-план за регулация за част от [населено място], изпълнена е без разрешение за строеж и в чужд имот.

С нормата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ е предвидено, че незаконните по чл.225, ал.2 от ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на съответната община. В чл.225, ал.2 от ЗУТ е предвидено, че незаконни са строежите, които са извършени в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план (т.1) и без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж (т.2). В случая административния орган се е позовал и на двете цитирани хипотези за незаконност на разглеждания строеж.

Законът въвежда изискване строежите да се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на същия закон – чл.137, ал.3 от ЗУТ. Наред с това, с разпоредбата на чл.182, ал.1 от ЗУТ е посочено, че строежи в чужд урегулиран поземлен имот имат право да извършват лицата, в полза на които е учредено право на строеж или право на надстрояване или пристрояване на заварена сграда, както и строежи под повърхността на земята.

От данните по делото се установява, че за м.Кокалу в землището на [населено място], в обхвата на която попада и имот с бивш идент. 51500.86.16, е одобрен план за регулация едва с решение № 1148/2019г. на Общински съвет Несебър, която регулация е извършена на основание чл.16 от ЗУТ, т.е. първа регулация. До одобрението на посочения регулационен план територията, в която попада имотът на жалбоподателите е била неурегулирана. Този извод не се променя от обстоятелството, че за конкретния имот има действащ ПУП – план за застрояване. Съгласно §5, т.11 от ДР на ЗУТ „урегулиран поземлен имот“ или „урегулиран имот“ е поземлен имот, за който с подробен устройствен план са определени граници, достъп от улица, път или алея, конкретно предназначение и режим на устройство. По същество урегулирането на имот се извършва с план за регулация по чл.110, ал.1, т.1 от ЗУТ, докато режимът на застрояване, който не е относим към урегулирането на имотите, се извършва с план за застрояване по чл.110, ал.1, т.3 то ЗУТ. В случая одобреният по отношение на имот с бивш идент. 51500.86.16 ПУП е план за застрояване, т.е. с него е уреден единствено режимът на застрояване. Следователно преди одобряването и влизането в сила на ПУП-ПР, одобрен с решение № 1148/2019г. на Общински съвет Несебър, имот с бивш идент. 51500.86.16 не е бил урегулиран.

С плана по чл.16, ал.1 от ЗУТ за територии с неурегулирани поземлени имоти, както и за територии с неприложена първа регулация по предходен устройствен план се определят необходимите площи за изграждане на обектите на зелената система, на социалната и на техническата инфраструктура – публична собственост и съответно се урегулират засегнатите поземлени имоти. По силата на този план, от засегнатите неурегулирани поземлени имоти се отреждат площи, които се отнемат от тези имоти и се придават към площите отредени за обществени нужди без да е необходимо провеждане на отчуждителни процедури. Съгласно чл.16, ал.6 от ЗУТ собствениците на поземлени имоти придобиват собствеността върху новообразуваните с плана урегулирани (с установени граници и площи) поземлени имоти, а общината придобива собствеността върху отстъпените и части по ал. 1 от датата на влизане в сила на плана. Отстъпените в полза на общината части от имоти придобиват статут на публична общинска собственост със строго определено предназначение, което не може да бъде променяно. Плана по чл.16, ал.1 от ЗУТ има непосредствен вещноправен ефект, който настъпва с влизането му в сила и трансформирането на собствеността настъпва безусловно.

От данните по делото се установява, че по силата на одобрения регулационен план с решение № 1148/2019г. на Общински съвет Несебър поземлен имот с бивш идент. 51500.86.16 с площ [рег. номер].м. е урегулиран като УПИ ІІ-16, кв.12, с [идентификатор] на площ [рег. номер].м., като от [ПИ] са отнети и отредени за улица и инженерна инфраструктура [ПИ] на площ от 67кв.м. и [ПИ] на площ 69кв.м. За новия [ПИ] е установен начин на трайно ползване – за второстепенна улица. Установява се от представените доказателства, че след урегулирането на имот с бивш идент. 51500.86.16 процесната ограда с дължина 22м., попада в новообразуван имот с идент. 51500.86.67 – публична общинска собственост, като същата е на отстояние около 1м. северно от южната граница на новообразувания поземления имот с идент. 51500.86.67 и на около 2м. южно от южната имотна граница на УПИ ІІ-16 в кв.12 по плана на [населено място], м.Кокалу с [идентификатор], и попада изцяло в трасето на предвидената за реализиране с одобрения ПУП-ПР улица. Следователно по силата на плана за регулация оградата от една страна попада в чужд имот – публична общинска собственост, без да има учредено право на строеж за нейното извършване, а от друга – не съответства на предназначението на имота, в който се намира, като следва да се отчете, че липсва възможност въобще да бъде реализирана в очертанията на улица.

За яснота е нужно да се посочи, че съгласно §21 от ДР на ЗУТ когато във връзка с устройството на територията се държи сметка за заварени строежи, се имат предвид законните строежи. Това изискване обаче, касае законосъобразността на процедирания устройствен план, и съответно не е предмет на разискване в настоящото производство. В тази връзка следва да се посочи, че решение № 1148/2019г. на Общински съвет Несебър е влязло в сила към датата на издаване на оспорената заповед и съдът дължи съобразяване стабилитета на същото и установената с него регламентация на устройството на територията.

При тези съображения съдът приема, че правилно административният орган е достигнал до извод, че оградата, предмет на оспорената заповед, е извършена в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план, одобрен с решение № 1148/2019г. на Общински съвет Несебър и съответно се явява незаконна на основание чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ.

По делото липсват конкретни данни към кой момент точно е изградена процесната ограда. Доколкото обаче, видно от данните съдържащи се в досието по издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация на сграда с идент. 51500.86.16.1, в частност представените снимкови материали към техническия паспорт, част енергийна ефективност, още към 2014г. процесната ограда е съществувала. При тези данни съдът приема, че същата е извършена към 2014г. Към момента на изпълнение на строежа – 2014г., както бе посочено по-горе по отношение на имота не е била одобрена регулация въз основа на изискуемите административни актове – ПУП-ПР, т.е. същият е бил неурегулиран.

В чл.48 от ЗУТ са поместени изискванията към оградите, като същите са обособени съобразно наличието или не на регулация на имотите, които обслужват, както и съобразно местоположението им – към съседни имоти или към улици. Нормата на чл.48, ал.8 от ЗУТ допуска в неурегулирани имоти да се извършват само леки огради, съобразени с изискванията на ал.2. В ЗУТ липсва легална дефиниция за понятието „лека ограда“. Съпоставяйки текстовете на чл.48, ал.1 – 7 с чл.48, ал.8 от ЗУТ се налага извод, че на леките огради противостоят плътните такива, които са разрешени за изграждане в урегулираните поземлени имоти по ал.1. По аргумент от чл.50, т.1, б. „е“ от ЗУТ оградите по чл.48, ал.8 от ЗУТ имат временен характер. При тази регламентация съдът намира, че в случая доколкото се касае за ограда с извършена масивна плътна част, то същата не може да се приеме за лека ограда, а именно прозирна, лесна за премахване. Следователно по отношение на разглеждания строеж се явява неприложима разпоредбата на чл.151, ал.1, т.11, предл. първо от ЗУТ, съгласно която леки прозирни огради се извършват без разрешение за строеж.

Действително съгласно чл.151, ал.1, т.11, предл. второ от ЗУТ не се изисква разрешение за строеж за извършването на плътни огради с височина на плътната част до 0.6м в рамките на поземления имот. Извършването на плътни огради обаче е допустимо единствено в урегулирани имоти, а преди одобряването на ПУП-ПР с решение № 1148/2019г. на Общински съвет Несебър, имотът в който е изпълнена оградата не е бил урегулиран, както бе пояснено по-горе в изложението, съответно за същия е било недопустимо изграждането на ограда дори с плътна част до 60см. Дори да се приеме, че по отношение на изпълнената ограда са приложими нормите, касаещи оградите в урегулирани имоти, то отново не е налице изискването плътната част на оградата да е до 0.6м. По аргумент от чл.48, ал.5 от ЗУТ при денивелация на терена между съседни урегулирани поземлени имоти височината на плътната част на оградата се отчита спрямо котата на по-ниския прилежащ терен. Следователно в случая височината на оградата следва да се определи съобразно котата на терена от външната и страна, т.е. откъм улицата, който терен е с по-ниска кота. Според заключението на вещото лице височината на оградата откъм улицата започва от 60см. и достига до 80см., т.е. същата не отговаря на изискването на чл.48, ал.7 от ЗУТ да бъде с височина на плътната част до 60см. откъм улицата. При изложените съображения, съдът приема, че процесната ограда не попада и в приложното поле на чл.151, ал.1, т.11, предл. второ от ЗУТ.

По делото липсват каквито и да било доказателства, че извършената ограда е била предмет на разработения инвестиционен проект и разрешение за строеж, касаещи сградата в [имот номер], поради което не би могло да се приеме, че е допуснато и отклонение от строителните нормативи, заложен в ЗУТ по отношение на нея и по установения ред. Невключването на оградата като част от строителството по основната сграда в имота, води и до извод, че по отношение на нея не е относимо издаденото удостоверение за въвеждане в експлоатация за сграда с идент. 51500.86.16.1.

Съгласно чл.148, ал.1 от ЗУТ строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон, т.е. за същите има издадено разрешение за строеж от съответния компетентен административен орган. В чл. 151, ал.1 от ЗУТ са предвидени видовете строежи, които представляват изключение от общото правило на чл.148, ал.1 от ЗУТ и съответно могат да бъдат извършени без издаване на разрешение за строеж. Както бе посочено по-горе процесният строеж не попада в приложното поле на чл.151, ал.1 от ЗУТ. Следва да се има предвид, че нормата на чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ действително сочи, че за плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 60см. до 220 см., с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9, не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж. Цитираната норма обаче не изключва изискването за издаване на разрешение за строеж за посочените обекти, а единствено сочи, че такива обекти не са предмет на инвестиционно проектиране. В случая липсват данни за процесната ограда – извършена към южната граница на имот с идент. 51500.86.16 с дължина 22м., понастоящем попадаща в новообразуван имот с идент. 51500.86.67, да има издадено разрешение за строеж или други строителни книжа, поради което същата се явява незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

Строежът не е търпим по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ (ДВ бр. 82/2012 г.), с оглед твърденията на жалбоподателите, че същият е изграден 2013г.-2014г., едновременно с изпълнението на основната сграда в имот с бивш идент. 51500.86.16.

Неоснователни са и възраженията на жалбоподателите, че същите не е следвало да бъдат определени като адресати на заповедта. Съгласно нормата на чл.225а, ал.5 от ЗУТ принудителното премахване на незаконен строеж е за сметка на извършителя и на възложителя на строежа или собственика съгласно чл.161, ал.1 от ЗУТ. Съгласно чл.161, ал.1 от ЗУТ възложител е собственикът на имота, лицето, на което е учредено право на строеж в чужд имот, и лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на закон. В този смисъл е и § 3 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол. Преценката срещу кое от посочените лица да образува и приключи процедурата по установяване на незаконния строеж е на компетентния административен орган. От представените по делото нотариални актове се установява, че всички жалбоподатели и заинтересовани лица в настоящото производство, които са и адресати на оспорената заповед, притежават идеални части от поземлен имот със стар идент. 51500.86.16 по КККР на [населено място], в който е бил извършен процесния строеж. Единствено жалбоподателката А. Г. не притежава право на собственост върху поземления имот, но същата притежава идеални части от правото на строеж в имота, съответни на правото и на собственост в сграда с идент. 51500.86.16.1. Така представените нотариални актове по-категоричен начин определят жалбоподателите и заинтересованите в настоящото производство лица като възложители/собственици по чл.161, ал.1 от ЗУТ и съответно легитимират същите като отговорни за премахването на установения незаконен строеж. В случая е без значение към кой момент е придобито правото на собственост върху имота, доколкото не е спорно, че физическите лица – адресати на заповедта (с изключение на Емили трейдинг О.) не са извършители на строежа, а носят солидарна отговорност с него въз основа на качеството си по чл.161, ал.1 от ЗУТ.

Сумирайки изложеното съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила, при правилно изяснена фактическа обстановка и при правилно приложение на материалния закон, поради което същата се явява валидна и законосъобразна, а жалбата срещу нея следва да се отхвърли като неоснователна.

Предвид изхода от спора и своевременно направеното искане, в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100 лева, определена на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

При горните мотиви оспорената заповед се явява законосъобразна, поради което и на основание чл.172 ал.2 от АПК жалбата следва да се отхвърли.

Мотивиран от изложеното А. съд Бургас

Р Е Ш И :

О. Ж. на Н. Д. М., [ЕГН], от [населено място], [улица], ет.1 ап.2; Г. Т. Л., [ЕГН], от [населено място], [жк], [адрес]; И. А. Д., [ЕГН], от [населено място], [улица], вх.А, ет.2; В. Г. Ч., [ЕГН], от [населено място], [улица], вх.В, ет.7, ап.73; А. А. М., [ЕГН], от [населено място], [улица], ет.2; А. Д. Г., [ЕГН], от [населено място], бул.България 115, ап.26, ет.7 и Т. Г. Б., [ЕГН], от [населено място], община Тунджа, [улица], против заповед № 2722/20.10.2023г. на заместник кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на община Несебър.

ОСЪЖДА Н. Д. М., [ЕГН], от [населено място], [улица], ет.1 ап.2; Г. Т. Л., [ЕГН], от [населено място], [жк], [адрес]; И. А. Д., [ЕГН], от [населено място], [улица], вх.А, ет.2; В. Г. Ч., [ЕГН], от [населено място], [улица], вх.В, ет.7, ап.73; А. А. М., [ЕГН], от [населено място], [улица], ет.2; А. Д. Г., [ЕГН], от [населено място], бул.България 115, ап.26, ет.7 и Т. Г. Б., [ЕГН], от [населено място], община Тунджа, [улица] да заплатят на община Несебър сумата от 100 лева (сто), представляващи разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, чрез А. съд Бургас, в 14-дневен срок от връчване на преписа.