№ 101
гр. Велико Търново, 29.05.2020 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд Велико Търново – пети състав, в
съдебно заседание на деветнадесети май две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА
при участието на секретаря С.М. изслуша докладваното
от съдия Данаилова адм. д. № 175 по
описа за 2020 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4,
вр. с 27, ал. 2, 3, 5 и 6 от Закона за управление на средствата от Eвропейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалбата на Община
Велико Търново, пл. Майка България № 2, представлявана от кмета, чрез ***Р.С.А.срещу
Решение № РД-02-36-155/17.02.2020г. на зам. министъра на регионалното развитие
и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020г., с което е приключен сигнал № 1270 и
определена финансова корекция 25% в размер на 88 203.85лв. върху разходите
по договор с изпълнител „ПЪТНИ СТРОЕЖИ – ВЕЛИКО ТЪРНОВО“ АД.
Жалбоподателят моли да бъде
отменено решението като неправилно незаконосъобразно и издадено в противоречие
с производствени и административни правила. В жалбата се излагат съображения за
незаконосъобразност на оспорения акт като издаден при допуснати съществени
нарушения. Неправилни намира изводите на УО за извършени нарушения на чл. 116,
ал. 1, т. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 1 от същия закон. Не била
налице нередност по сключения договор по процедура на договаряне без
предварително обявление. Времето за изпълнение общо за трите обекта не
надхвърляло посочения в техническото предложение от изпълнителя и съответно
договорен с възложителя срок от 229 календарни дни. Финансовата корекция се
базирала единствено на множество предположения и презумпции. УО не посочвал
мотиви как твърдяната забава в изпълнението е довела до финансова вреда за
бюджета на ЕС и не е предприела действия по определянето й като размер. Всички
изчисления били на грешна основа, което правело акта неправилен. УО бил
пропуснал да установи действително разходените по договора средства, за което
общината е публикувала информация и разходо- оправдателните документи са
изпратени на УО чрез ИСУН. Липсвало съответствие и идентичност между стойността
на сключения договор, върху който е изчислена корекцията и понятието „допустими
разходи“ по същия договор, тъй като ЗУСЕСИФ не поставял такова равенство. Обжалваният
акт не отговарял на изискванията и за форма, тъй като нямал дата. Актът се
основавал на неотносими правни основания – разпоредби на ЗОП досежно
изменението на договорите, а в действителност между страните не било подписвано
допълнително споразумение за изменение на договора. Обжалваният акт
противоречал и на чл. 19, ал. 4, т. 1, б. „а“ от Наредба № Н-3 от 22.05.2018г.,
защото УО не е извършил изискуемата документална проверка на разходите по
проекта и на стойностите в разходооправдателните документи, представени на УО
чрез УСУН и не е установил действителния размер на разходените средства. Финансовата
корекция били изчислена на грешна основа. Незаконосъобразно УО е придал
предварително изпълнение на акта, без да са налице условията на чл. 60 от АПК,
като в нарушение на чл. 60, ал. 2 от АПК не бил изложил мотиви. Обжалвания акт
бил постановен при грубо нарушение на чл. 35 от АПК, без да се обсъдени
възраженията на общината, като било налице само тяхното възпроизвеждане.
Ответникът
- зам. министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020г., гр. София 1202, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“
№ 17-19,
чрез ***.Н.., счита жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Актът намира
за издаден от компетентен орган, във формата на мотивирано решение, съгласно
изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съдържа фактически и правни
основания за неговото издаване. Мотивите на акта касаели всеки един от
елементите на фактическия състав на нередовността съгласно дефиницията на чл. 2 от Регламент 1303/2013 г. Органът е спазил
процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като с писмо изх. № 9900609/06.01. е
дал възможност на Община Велико Търново да изложи възражение по правото и
фактите във връзка със сигнал за нередност 1207. В писмото са изписани както
установените факти, представляващи нарушение на ЗОП, така и нарушенията, както
и квалификацията на нередности съгласно ЗУСЕСИФ. Нарушенията на материалния
закон касаят чл. 116, ал. 1, т. 7, вр. с чл. 116, ал. 1 т. 1 от ЗОП. Обществената
поръчка била обявена чрез процедурата по договаряне по реда на чл. 18, ал. 1 т.
8 от ЗОП, с която е погасено за участие само едно лице и е подадена една оферта
във връзка с което е наложена също така финансова корекция в размер на 10 %
разходите по сключения договор по сигнал за нередовност 1120. Нарушението се
състои именно в това, че договорът като цяло е изпълнен със забава от 146
календарни дни, и предвид липсата на начислени неустойки, тази забава се счита
за съществено изменение на ЗОП съгласно чл. 116, ал. 5. На следващо място
действителният срок за който са изпълнени СМР-тата на трите обекта надхвърлял
максимално определения допустим срок от 300 календарни дни, като само единият
от обектите, а именно реконструкция на обществена тоалетна са изпълнени за 375
календарни дни. В чл. 116, ал. 1 от ЗОП са посочени хипотезите, при които
страните по договора могат да изменят същия. В случая не била налице нито една
от тези хипотези. В решението за откриване на процедурата поканата за
договарянето както и в проекта на договора не били предвидени клаузи за
изменение на срока на изпълнение. Съгласно чл. 23 от този договор с изпълнителя
„ПЪТНИ
СТРОЕЖИ - ВЕЛИКО ТЪРНОВО" АД при забава на
изпълнението от страна на изпълнителя същият дължал неустойка 0,1 % от стойността
на възложените СМР за всеки просрочен ден. За тази забава от 146 календарни дни
възложителя е следвало да начисли неустойка в размер на 0,1 % от стойността,
което се равнявало на сумата от 71 542,92 лева без ДДС. Възложителят не е
начислил неустойка за забава на изпълнителя съгласно клаузите на договора което
съгласно одитната практика се счита за неправомерно изменение на договора за
Обществена поръчка. Подробни съображения развива в писмени бележки вх. № 1531/26.05.2020г.
Претендира разноски по списък.
Жалбата е подадена от
лице с надлежна процесуална легитимация, адресат на оспорения административен
акт и от външна страна отговаря на изискванията
на чл. 150 и чл. 151 от АПК и допустимост по чл. 159 от АПК. Жалбата
е допустима, доколкото е подадена в срока и от лице – адресат на
административния акт.
Административен съд Велико
Търново след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото
доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
С
Решение№РД 24-86 от 11.09.2017г. на кмета на община Велико Търново е открита
обществена поръчка с предмет „Дейности по извършване на СМР по проект „Привлекателна
и съхранена автентична градска среда на град Велико Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво
и интегрирано градско развитие" на Оперативна програма „Региони в растеж
"2014-2020" - Площад „Съединение" - въвеждане на
енергоспестяващо улично осветление, настилки и паркоустройство, ВиК, поставяне
на указателни и информационни табели, елементи на градското обзавеждане";
„Реконструкция на обществени паркинги - паркинг на ул. „Крайбрежна", вкл.
Реконструкция на пешеходни стъпала"; „Реконструкция на обществена тоалетна
на ул. „Георги Сава Раковски“ 29“.
Вследствие
на процедурата е сключен договор от 28.12.2017г. с изпълнител „ПЪТНИ СТРОЕЖИ –
ВЕЛИКО ТЪРНОВО“ АД на стойност 490 021.40лв., без ДДС.
Възлагането е
проведено чрез „договаряне без предварително обявление" по чл. 18, ал. 1,
т. 8 от ЗОП, като поръчката е с прогнозна стойност 490 021,40 лв. без ДДС.
Решението
е публикувано в РОП на АОП под номер 00073-2017-0048 и в ОВ на ЕС под номер 2018/S 020-040975.
В Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие"
(СППРР) към Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е
получен сигнал за нередност, в който е посочено изменението на договора,
предмет на сигнала е във връзка с установена забава при изпълнение на СМР по
договор BG16RFOPOO1 -1 .ОО9-О004-С01-S-06 от 28.12.2017 г. с изпълнител
„ПЪТНИ СТРОЕЖИ - ВЕЛИКО ТЪРНОВО" АД.
Сключеният
договор BG16RFOP001-1.009-0004-C01-S-06 от 28.12.2017 г. с изпълнител
„ПЪТНИ СТРОЕЖИ - ВЕЛИКО ТЪРНОВО" АД е с предмет изпълнение на СМР на три
самостоятелни обекта, а именно: Обект 1: „Площад „Съединение" въвеждане на
енергоспестяващо улично осветление, настилки и паркоустройство, ВиК, поставяне
на указателни и информационни табели, елементи на градското обзавеждане";
Обект 2: „Реконструкция на обществени паркинги - паркинг на ул.
„Крайбрежна", включително реконструкция на пешеходни стъпала; Обект-3;
„Реконструкция на обществена тоалетна на ул. „Георг и Сава Раковски"
Съгласно
чл. 2, ал. 1 от договора, първо тире, „Срокът за изпълнение на СМР е 229
календарни дни и започва да тече от датата на подписване на Протокол за
откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на
строежа (Приложение № 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3...) и приключва
със съставянето на Констативен акт за установяване годността за приемане на
строежа (Приложение № 15). Срокът за изпълнение на СМР е посочен общо в
договора, въпреки че всеки от трите обекта е самостоятелен, с отделна
строителна документация. По същия начин е посочен срока и в техническото
предложение на участника, определен за изпълнител – 229 календарни дни, считано
от съставянето на Протокол обр. 2а до съставяне на Констативен акт обр. 15.
При преглед
на Линейния график и Диаграмата на работната ръка, които са част от
техническото предложение на изпълнителя, се установява, че предложеният срок от
229 календарни дни се състои от сбора на сроковете за изпълнение на трите
обекта, както следва: Обект 1: „Площад „Съединение" - 90 календарни дни;
Обект 2: „Паркинг на ул. Крайбрежна" - 90 календарни дни; Обект 3:
„Реконструкция на обществена тоалетна" - 49 календарни дни.
От
представената строителна документация към искането за окончателно плащане е
видно, че строителството на всеки от трите обекта стартира по различно време -
на обект 1 „Площад Съединение" строителството стартира със съставяне на
Протокол обр. 2а от 22.06.2018 г.; на обект 2 „Паркинг на ул. Крайбрежна"
- на 28.03.2018 г., а на обект 3 Обществена тоалетна - на 02.04.2018 г.
При преглед
на съставената строителна документация за всеки от обектите, се установява, че
действителния срок, в който е изпълнено строителството на обектите, е за Обект
1: „Площад „Съединение" въвеждане на енергоспестяващо улично осветление,
настилки и паркоустройство, ВиК, поставяне на указателни и информационни табели,
елементи на градското обзавеждане“: Протокол обл. 2а – 22.06.2018г.; Акт обр.
10 – 06.07.2018г.; Акт обр. 11 – 11.09.2018г.; Акт обр. 10 – 17.12.2018г.; Акт
обр. 11 – 15.03.2019г.; Акт обр. 15 – 12.04.2019г. Строежът е изпълнен за 139
календарни дни. За обект 2 „Реконструкция на обществени паркинги – паркинг ул.
Крайбрежса, вкл. реконструкция на пешеходни стъпала“
Протокол обр. 2а - 28.03.2018 г. Акт обр.
15-15.11.2018 год. Строежът е изпълнен за 232 кал. Дни Обект 3: „Реконструкция
на обществена тоалетна на ул. „Георги Сава Раковски 29": Протокол обр. 2а
- 02.04.2018 г. Акт обр. 15- 12.04.2019 г. Строежът
е изпълнен за 375 кал. дни. Изпълнителят не е спазил срока за изпълнение на
СМР, посочен в договора, в техническото му предложение и Линейния график, както
следва: Обект 1: „Площад Съединение" - налице е забава от 49 календарни
дни; Обект 2: „Паркинг на ул. Крайбрежна" - забава от 142 календарни дни;
Обект 3: „Реконструкция на обществена тоалетна" - забава от 326 календарни
дни. С писмо за допълнения и корекции към искането за окончателно плащане,
бенефициентът е представил Обяснителна записка, подписана от ръководителя на
проекта, относно спазване на срока по договора.
В
обяснителната записка е представено становище, че „предложения срок от 229
календарни дни за изпълнение е общ сумарен срок за изпълнение на трите
подобекта. При изпълнение на договора в Община Велико Търново не е постъпвало
становище от осъществяващия строителен надзор на обекта
„ПЪТИНВЕСТ-ИНЖЕНЕРИНГ" АД, съгласно задълженията му по сключения договор
за осъществяване на строителен надзор, документиращо забава в изпълнението на
СМР, за която изпълнителят да носи отговорност, по реда на чл. 6 от сключения
договор за строителство".
Възложителят
не е начислил неустойка за забава на изпълнителя, съгласно клаузите на
договора. Последното съгласно одитната практика, се счита за изменение на договора
за обществена поръчка. След преглед на документацията от проведената процедура
за избор на изпълнител, се установява, че с допуснатото изменение на договора
са въведени условия, които, ако са били част от предложението на участника
„Пътни строежи – Велико Търново“ АД биха довели до отхвърляне на офертата му,
тъй като не отговаря на поставените изисквания.
Обществената
поръчка е проведена чрез процедура „договаряне без предварително
обявление" по реда на чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, в която е поканено за
участие само едно лице и е подадена само една оферта - тази на избрания
изпълнител „Пътни строежи - Велико Търново" АД. Във връзка с отправянето
на покана за договаряне само до едно лице и ограничаване на свободната
конкуренция, в нарушение принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, по процедурата е
наложена финансова корекция в размер на 10% от разходите по сключения договор
(сигнал за нередност № 1120 – стр. 106-117 от делото). В Поканата за участие в
процедурата изрично е посочено, че „Предложения от участника срок не може да
бъде по-дълъг от 300 календарни дни".
Административният
орган е приел, че с въведеното изменение е удължен срокът на договора както
общо за трите обекта, така и поотделно за всеки обект, спрямо предложеното в
линейния график от офертата на изпълнителя. Действителният срок, за който са
изпълнени СМР на трите обекта надхвърля максимално определения допустим срок от
300 календарни дни, като СМР само на единия обект - „Реконструкция на
обществена тоалетна на ул. Георги Сава Раковски 29" са изпълнени за 375
календарни дни. В случая била налице хипотезата по чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП
(изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), тъй като изменението
въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на
обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или
кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати,
различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна
от първоначално приетата.
УО
на ОПРР е уведомил възложителя с писмо с изх. № 99-00-6-9/06.01.2020 г. относно
твърденията в сигнала за нередност, стартирането на производство по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициентът да представи възражение на основан ие
чл. 73, ал. 2 от цитирания закон.
В
УО на ОПРР е постъпило становище от бенефициента - Община Велико Търново с вх.
№ 99-00-6-9(1 )/020.01.2020 г. с твърдения за липса на извършено нарушение,
респективно липса на нередност. Бенефициентът счита, че не е налице
нередност при изпълнението на договор с предмет: „Дейности по извършване на СМР
по проект „Привлекателна и съхранена автентична градска среда на град Велико
Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие" на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020" -
Площад „Съединение" - въвеждане на енергоспестяващо улично осветление,
настилки и паркоустройство, ВиК, поставяне на указателни и информационни
табели, елементи на градското обзавеждане"; „Реконструкция на обществени
паркинги - паркинг на ул. „Крайбрежна", вкл. „Реконструкция на пешеходни
стъпала"; „Реконструкция на обществена тоалетна на ул. „Георги Сава
Раковски" 29, по процедура с уникален номер 00073-2017-0048. Сключен е
договор В016ЮЮР001-1.009-0004-С01-8-06 от 28.12.2017 г. с изпълнител „ПЪТНИ
СТРОЕЖИ - ВЕЛИКО ТЪРНОВО" АД. Изрично посочен в договора е срокът за
изпълнение на предмета на договора, - 229 календарни дни. Съгласно чл. 2, ал. 1
от договора, първо тире, „Срокът за изпълнение на СМР е 229 календарни дни и
започва да тече от датата на подписване на Протокол за откриване на строителна
площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа. Изхождайки от
Линеен график и Диаграма на работната ръка, възложителят е приел, че
предложеният срок за изпълнение на Предмета на обществената поръчка от 229
календарни дни, състоящ се от сбора на сроковете за изпълнение на трите обекта
отразява най-неблагоприятната по отношение времетраенето на СМР организация на
строителния процес, което от своя страна предполага минимализиране на риска от
нарушение на изричното условие в Поканата за участие в процедурата, че предложения
от участника срок не може да бъде по-дълъг от 300 календарни дни, вследствие
което е договорил общ срок за изпълнение на предмета на обществената поръчка от
229 календарни дни. При гореописаните
условия на сключване на договор В016КГОР001-1.009-0004-С01-8-06 от 28.12.2017 г.
е заключено, че възложителят е длъжен да отчита срока за изпълнение на Предмета
на договора, считано от датата на най-рано съставения Протокол обр.2 (2а) за
някой от обектите до датата на най-късно съставения Констативен акт обр. 15 за
някой от трите обекта предмет на договора, както и че преустановяването на СМР,
документирано е Актове Обр. 10 и Обр. 11 в съответствие с Наредба № 3 от 31 юли
2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, на който
и да е от обектите предмет на договора, задължително удължава общия срок за
изпълнение на договора.
В процеса на изпълнение на строителството на обектите
са съставени следните документи, касаещи определяне срока за изпълнение на
Предмета на договора: Обект 1: „Площад „Съединение" въвеждане на
енергоспестяващо улично осветление, настилки и ларкоустройство, ВиК, поставяне
на указателни и информационни табели, елементи на градското обзавеждане":
Протокол обр. 2а - 22.06.2018 г.; Акт обр. 10-06.07.2018 г.; Актобр. 11 -
11.09.2018 г.; Акт обр. 10 - 17.12.2018 г.;
Акт обр. 11 - 15.03.2019 г.; "Акт обp. 15 - 12.04.2019 г. Обект 2: „Реконструкция
на обществени паркинги - паркинг на ул. „Крайбрежна", вкл. реконструкция
на пешеходни стъпала": Протокол обр. 2а -
28.03.2018 г. Акт обр. 15 - 15.11.2018 г. Обект 3: „Реконструкция на обществена
тоалетна на ул. „Георги Сава Pаковски 29: Протокол oбp. 2 – 02.04.2018 г. Акт oбp. 15- 12.04.2019 г.
Възложителят счита, че СМР, предмет на
договора от 28.12.2017г. са реализирани за 225 календарни дни.
Като
писмени доказателства по делото са приобщени административната преписка, постъпила с жалбата с вх.
№ 1100/13.03.2020, включваща: Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. - 1 лист; Решение № РД-02-36-155/17.02.2020 г. с приложена към него разпечатка от
Информационната система за управление и наблюдение на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН), удостоверяваща датата
на съобщаване на Решението;
Сигнал за нередност с вх. № 99-00-6-9/08.01.2019 г.; Контролен лист,
раздел 9, приложение 9-1Б (приложен към сигнала по т.З); Писмо относно
стартиране на процедура по администриране на сигнал за нередност № 1207, с
приложена към него разпечатка от ИСУН, удостоверяваща датата на съобщаването
му; Възражение от община Велико Търново, с вх. № 99-00-6-9(1)/20.01.2020 г. в
МРРБ; Форма за изчисление на финансовата корекция № 1103/05.02.2020; Решение на
ръководителя на УО на ОПРР за установяване на нередност по сигнал за нередност № 1120; Решение
за откриване на процедура, Обявление за поръчка, Критерий за възлагане на
поръчката, Решение за определяне на изпълнител; Договор за възлагане на
обществена поръчка № BGI6RFOPOOI-1.009-0004-C01-S- 06/28.12.17 г., сключен между община Велико Търново и
„Пътни строежи - Велико Търново" АД; Административен договор за
предоставяне на БФП № BG16RFOP001-1.009-0004- С01; Общи условия към Административния
договор за предоставяне на БФП. Като писмени доказателства по делото са приети извадка
от ИСУН за датата на прочитане на обжалвания акт, публикувано на сайта на АОП
обявление за приключване на договор за обществена поръчка с ID № 911328
справка от Звено „Финансов контрол за действително разходените средства по
договора след приемане на изпълнението, 8 бр. фактури, удостоверяващи общата
стойност на разходените средства; Договор от дата 28.12.2017 г. с „Пътни
строежи- Велико Търново" АД; Заповед РД 22-2202 от 14.12.2017 г. на Кмета
на Община Велико Търново; Образец № 3 -Техническо предложение по чл. 39, ал.3,
т.1 от ППЗОП; Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура за строеж
„Изграждане на обществен паркинг на ул. „Крайбрежна"; Констативен акт от
дата 15.11.2018 г. за установяване годността за приемане на строежа за строеж
„Изграждане на обществен паркинг на ул. „Крайбрежна"; Констативен акт от
дата 12.04.2019 г. за установяване годността за приемане на строежа за строеж
„Реконструкция на обществена тоалетна па ул. „Георги Сава Раковски", № 29;
Протокол от дата 02.04.2018 г. за откриване на строителната площадка и
определяне на строителна линия и ниво за строежа на техническата инфраструктура
за строеж „Реконструкция на
съществуваща тоалетна"; Констативен акт от дата 12.04.2019 г. за
установяване годността за приемане на строежа за строеж „Реконструкция на
обществена тоалетна на ул. „Георги Сава Раковски, № 29"; Протокол от дата
22.06.2018 г. за откриване на строителна площадка и определяне на строителна
линия и ниво за строежа на техническата инфраструктура за строеж „Площад
съединение"; Протокол от дата 22.06.2018 г. за откриване на строителната
площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа на техническата
инфраструктура за строеж „Площад съединение"; Акт от дата 06.07.2018 г. за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството за строеж
„Площад съединение"; Акт от 11.09.2018 г. за установяване състоянието на
строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по
общия ред и предвидените в чл. 7, ал.З, т. 10 други случаи за строеж „Площад
съединение"; -Акт от дата 17.12.2018 г. за установяване състоянието на
строежа при спиране на строителството за строеж „Площад съединение"; Акт
от дата 15.03.2019 г. за установяване състоянието на строежа и СМР при
продължаване на строителството за строеж „Площад съединение"; Констативен
акт от дата 12.04.2019 г. за установяване годността за приемане на строежа за
строеж „Площад съединение"; Протокол 22.06.2018 г. за откриване на
строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа на
техническата инфраструктура за строеж „Площад съединение"; Акт от дата
11.09.2018 г. за строеж за установяване състоянието на строежа и СМР при
продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред „Площад
-съединение".
При така
установената фактическа обстановка, съдът осъществявайки пълна служебна
проверка на валидността и законосъобразността на оспореното решение, намира от
правна страна следното:
Актът е издаден от компетентен
орган - заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж" 2014 - 2020 година съгласно Заповед № РД - 02 - 36 -
1179/26.09.2018 година на министъра на регионалното развитие и благоустройство, в рамките на
делегираната му компетентност, при посочване на фактическите и правните мотиви
за определяне на финансовата корекция.
Оспорваният акт е
издаден в изискуемата от закона форма и съдържа описание на фактическите и
правни основания в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Действително в
екземпляра, предоставен на жалбоподателят не се съдържа дата на издаване на
акта, но такава съществува на този, представен с административната преписка.
Доколкото съгласно с чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК посочва датата на издаване
като реквизит на административният акт следва да се прецени дали нарушението
представлява съществено такова. Съгласно теорията и утвърдената съдебна
практика за съществени нарушения се приемат тези, които биха могли да доведат
до друг краен резултат при формиране волята на решаващия орган или пречат за
постигане целта на прилаганата материално правна норма. В случая такова
нарушение не е налице, тъй като органът не е обвързан с някакъв срок за произнасяне,
който да е бил нарушен, нито по някакъв начин се нарушава правото на защита на
жалбоподателя. Не изтичат давностни или преклузивни срокове, които да водят до
отпадане отговорността на община Велико Търново, ако се приеме, че датата на
издаване е тази на узнаването от страна на оспорилото го лице.
Актът е
във формата на мотивирано решение, съгласно изискването на чл. 73, ал.1
ЗУСЕСИФ, като съдържа фактически и правни основания за издаването му. Мотивите
на акта са за всеки от елементите на фактическия състав на нередностите
съгласно дефиницията на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година НА
ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне
на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство,
и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013
година).
В решението се
съдържат подробни мотиви по отношение на констатираните при провеждането на
обществената поръчка нарушения и за определянето на финансовата корекция.
Обжалваното решение съдържа детайлно описание на действията на Община Велико
Търново, извършени в нарушение на приложимото национално законодателство.
Причинно-следствената връзка между нарушението и потенциалната вреда е обстойно
анализирана в обжалвания акт във връзка с установяването на нередност. Не се
констатират и нарушения на административно-производствените правила. По никакъв
начин не е ограничено правото на защита на жалбоподателя.
Органът
е спазил процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСИФ, като с писмо изх. № 99-00-6-9 от
06.01.2020 година е дал възможност на бенефициера Община Велико
Търново да изложи възражения по правото и фактите във връзка със сигнали за
нередност № 1207. В писмото са изписани както установените факти,
представляващи нарушения на Закона за обществени поръчки, така и правната
квалификация на нарушенията на ЗОП, квалификацията на нередностите съгласно
ЗУСЕСИФ и приложимата Наредба за определяне на финансови корекции, процентния
показател корекция, който ще бъде определен на общината на посоченото правно
основание. В срок съгласно чл. 73, ал.2 ЗУСЕСИФ община Велико Търново е
направила възражение с вх. № 99- 00-6—9(1 )/20.01.2020 година. С обжалваното
решение №РД - 02 - 36- 155/17.02.2020 година на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж" 2014 - 2020 година, са обсъдени
като неоснователни възраженията на бенефициера. Обстоятелството, че не са приети
за основателни не представлява нарушение на административно-производствените
правила.
Не се констатира и противоречие
с материалноправни разпоредби – основание за оспорване по чл. 146, т. 4 от АПК.
Община Велико Търново е допуснала нарушение при изпълнението на СМР по договор BG16RFOP001-1-009-0004-C01-S-06 от
28.12. 2017 година с изпълнител „ПЪТНИ СТРОЕЖИ - ВЕЛИКО ТЪРНОВО" АД. РУО е
констатирал забава при изпълнение на СМР по този договор, която възложителят не
е констатирал, като не е начислил неустойка за забава на изпълнителя, съгласно
клаузите на глава V от договора. Неначисляването на неустойка от страна на
възложителя при забава на изпълнителя по договора за поръчка се анализира от
ръководителя на управляващия орган по програмата като изменение на договора за
обществена поръчка в нарушение на чл. 116, ал.1, т.7 ЗОП във връзка с чл. 116,
ал. 1 от същия нормативен акт.
Няма спор по отношение на
срока за изпълнение на договора посочен в чл. 2, ал. 1 от договора, който е бил
229 календарни дни и започва да тече от датата на подписване на Протокол за
откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на
строежа (Приложение № 2 а към чл. 7, ал. 3. т. 2 от Наредба № 3...) и приключва
със съставянето на Констативен акт за установяване годността за приемане на
строежа (Приложение № 15). Няма спор и за това, че срокът за изпълнение на
предмета на договора е уговорен от страните общо без уточняване на отделен срок
за всеки от трите обекта. Съгласно Линейния график и Диаграмата на работната
ръка предложеният срок от 229 календарни дни се състои от сбора на сроковете за
изпълнение на трите обекта
При преглед на Линейния
график и Диаграмата на работната ръка от Техническото предложение на
изпълнителя, се установява, че изпълнителят не е спазил срока за изпълнение на
СМР, като за Обект 1: „Площад Съединение" - изпълнен за 139 календарни
дни, налице е забава от 49
календарни дни; за Обект 2: „Паркинг на ул. Крайбрежна" - изпълнен
за 232 календарни дни, налице е забава
от 142 календарни дни; за Обект 3: „Реконструкция на обществена
тоалетна" изпълнен за 375 календарни дни, налице е забава от 326 календарни дни. Дори и да се приеме, че
дните за изпълнението на отделните обекти са междинни, както твърди бенефициера
и тяхното неизпълнение не влияе на крайния срок на договора, от горното е
видно, че обекти № 2 и № 3 са изпълнени
след този срок от 229 дни, без обективни
причини.
Съгласно представената
строителна документация единствено
за обект № 1
са съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на
строителството (приложение № 10) и акт за установяване състоянието на
строежа и строителните и монтажните работи при продължаване на строителството
за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в т. 10 други случаи
(приложение №11) от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството. В Поканата за участие в процедурата
изрично е посочено, че „Предложения от участника срок не може да бъде по-дълъг
от 300 календарни дни". Действителният срок, за който са изпълнени СМР на
трите обекта надхвърля максимално определения допустим срок от 300
календарни дни, като
СМР само на единия обект - „Реконструкция на обществена тоалетна на ул. Георги
Сава Раковски 29" са
изпълнени за 375. Съгласно чл. 23 от договор № BG16RFOP001-1.009-0004-C01-S-06 от 28.12.2017 г. с изпълнителя „ПЪТНИ СТРОЕЖИ - ВЕЛИКО
ТЪРНОВО" АД при забава на изпълнението от негова страна, същият дължи
неустойка в размер на 0.1 % от
стойността на възложените СМР за всеки просрочен ден. За тази забава от 146 календарни дни възложителят е
следвало да начисли неустойка в размер на 0,1 % от стойността на възложените
СМР за всеки просрочен ден, което
се равнява на сумата от 71 542.92 лв. без ДДС. В процесния случай
възложителят не е предявил претенция към изпълнителя за посочения размер
неустойка. В чл.
116, ал. 1 от ЗОП са посочени хипотезите при които страните по договора за
обществена поръчка могат да го изменят. В случая обаче не е налице нито една от
тези хипотези. В решението за откриване на процедурата, в поканата за
договарянето, както и в проекта на договора не са предвидени клаузи за
изменение на срока за изпълнение, нито хипотези, при които неустойката няма да
се търси от възложителя. Предвид това, като не е начислил неустойка за забава на
изпълнителя /от 146 календарни дни/, съгласно клаузите на договора, за
просрочието при изпълнението на договора, възложителят неправомерно е изменил
договора за обществена поръчка в нарушение на чл. 116. ал. 1, т. 7 от ЗОП.
Нарушението има финансово отражение, доколкото нарушава
конкуренцията /оказва разубеждаващ ефект върху възможните участници от една
страна, а от друга страна може да доведе до изкривяване на резултатите от
процедурата - Решение № 1150 от
29.01.2019 г. на ВАС/. Следва да се посочи, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза, поставят като изискване
наличието на реална вреда
/Решение № 9251 от 27.07.2016 г. по адм. дело № 6588/2016г. на ВАС, VІІо./. Няма
изискване и да се докаже наличието на точно финансово изражение. Ограничаването
на възможността на икономическите оператори за участие в процедурата за
възлагане на обществена поръчка създава потенциална възможност за настъпване на
вреда в бюджета на ЕС /Решение № 1383/02.02.2017г. по адм. дело № 11414/2016г.
на ВАС, 5-чл. състав и Решение № 1225/31.01.2017г. по адм. дело № 9168/2016г.
на ВАС, VІІ о./.
В резултат на нарушението се разходват неправомерно средства от ЕСИФ. От една страна, ако
беше предложил срок на изпълнение по-дълъг със 146 календарни дни изпълнителят
нямаше да отговаря на условията на възложителя, поради което и нямаше да бъде
одобрен като изпълнител на поръчката. Това от своя страна би позволило
допускането на други участници или кандидати в процедурата, различни от
първоначално избраните, или би довело до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата. От друга страна, неправомерно се разходват средства от
ЕСИФ, чрез възлагане на поръчки по реда на чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, като с
единствено оферирания участник се сключва договор, чието неправомерно изменение
не се третира от възложителя с неустойка, съгласно изискванията на договора за
възлагане на поръчката.
Установеното нарушение представлява нередност по т. 23
„Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", буква
„а" има промени в договора (включително намаляване на обхвата на
договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП" от Раздел ІІІ „Изпълнение
на сключения договор към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г„ изм. ДВ. бр. 67 от
23 август 2019 г.
Неоснователно е възражението за нарушение, допуснато
от органа, който не е извършил проверка на разходооправдателните документи,
съгласно изискванията на Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на
правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за
възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и
сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните
програми и програмите за европейско териториално сътрудничество. Цитираната
разпоредба на чл. 19, ал. 4, т. 1, б. „а" от тази наредба, се отнася за
правомощията на РУО в рамките на така наречената управленска проверка за
верификация на разходите. Настоящата процедура е по определяне на финансова
корекция и сочената разпоредба е неотносима към контрола за законосъобразността
на първата.
Неоснователно настоящият
състав намира и възражението за липса на мотиви в оспорвания акт, тъй като
такива се съдържат в съпътстващите документи, съставени в хода на
производството и предхождащи издаването на акта. Подробни мотиви се съдържат в
представените към административната преписка документи.
Друга група възражения в жалбата срещу акта касаят
размерът на финансовата корекция. Същият е определен съобразно тежестта на
нарушението и приложимите нормативи на чл. 72, ал.1 ЗУСЕСИФ, като размерът е
съобразен с т.23, б. „а" от Наредбата за определяне на финансови корекции
в редакцията й към датата на определяне на корекцията. Като основа на корекцията
са посочени допустимите средства от ЕСИФ, включващи както сумите разходвани в
срока на изпълнение на договора, така и тези разходване при в рамките на
просрочените дни. Същинското изчисляване на размера, представляващ процент
върху основа ще бъде постигнато в хода на налагане на корекцията чрез
извършването й по плащания по проекта /т.е. в хода на верификация и след
установяване на допустимите средства от ЕСИФ по договора/. При определяне на
размера на корекцията, органът е съобразил предходна определена корекция с
решение № РД - 02 - 36 - 1165/30.10.2019 година по сигнал за нередност Ш 1120,
за която по същия договор е определена корекция от 10%. Обществената поръчка е
проведена чрез процедура „договаряне без предварително обявление" по реда
на чл. 18, ал, 1, т. 8 от ЗОП, в която е поканено за участие само едно лице и е
подадена само една оферта - тази на избрания изпълнител „Пътни строежи - Велико
Търново" АД, Във връзка с отправянето на покана за договаряне само до едно
лице и ограничаване на свободната конкуренция, в нарушение принципите на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП по процедурата е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите по сключения договор
(сигнал за нередност № 1120).
На следващо място, неотносимо
към настоящото производство е твърдението, че незаконосъобразно УО е придал
предварително изпълнение на акта, без да на налице условията на чл. 60 от АПК,
като в нарушение на чл. 60, ал. 2 от АПК не бил изложил мотиви. Предварителното изпълнение на акта с правна
квалификация чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ е по силата на специалния ЗУСЕСИФ и не се
извършва с разпореждане на органа.
Неправилно съдът намира
позоваването на Решение № 844/20.01.2020
по адм. дело № 6209/2019 година по описа на ВАС третира различна
фактическа обстановка. Между изменение на договор и неточно изпълнение на
договор с налагане на неустойка за неточно изпълнение има съществена разлика. В
първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за
неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. В
цитираното Решение изпълнителят не е изпълнил в срок задължението си, съгласно
срока, уговорен между тях, но бенефициерът е упражнил правото си да наложи
договорената неустойка, като в решението не става въпрос за изменение на
договора, а за неточно изпълнение. В конкретната хипотеза изменението на
договора се състои в неначисляване на неустойка за просрочие в противоречие с
разпоредба на договора. В тази връзка при решаване на спора за
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция не могат пряко да
намерят приложение Търговския закон и Закона за задълженията и договорите.
ЗУСЕСИФ е процесуален закон в сферата на публичното право, като отношенията
между страните, които регламентира са в сферата на публичното право.
Община Велико Търново неоснователно
се позовава, че между страните не е подписвано допълнително споразумение за
изменение на договора, поради което такова не съществува. Това е така, защото изменението
на договора в противоречие на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал.1 ЗОП, може
да се осъществи чрез устна договорка между страните, както и чрез конклудентни
действия, осъществени от същите. Наличието на писмено споразумение, подписано
между двете страни не е императивно изискване да се приеме изменение на
договора за възлагане на обществена поръчка.
С оглед на изложеното
жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Не се констатират
сочените в жалбата нарушения на материални и процесуални разпоредби.
При този изход на спора в
тежест на жалбоподателя остават направените от него разноски. Ответникът
претендира адвокатско възнаграждение, поради което и жалбоподателят следва да
му заплати сумата от 3811.34 лева с
оглед материалния интерес по делото. Относно претендираните транспорти разходи
в размер на 100лв. за явяване в съдебно заседание на 19.05.2020г. няма
доказателства обосноваващи техния размер, а и същите би следвало да влизат като
разход в размера на договореното адвокатско възнаграждение.
Воден от горните мотиви и
на основание чл.
172, ал. 2 от АПК, Административен съд Велико Търново, пети състав
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Велико Търново, пл. Майка България № 2, представлявана от кмета, чрез ***Р.С.А.срещу
Решение № РД-02-36-155/17.02.2020г. на зам. министъра на регионалното развитие
и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020г., с което е приключен сигнал № 1270 и
определена финансова корекция 25% в размер на 88 203.85лв. върху разходите
по договор с изпълнител „ПЪТНИ СТРОЕЖИ – ВЕЛИКО ТЪРНОВО“ АД
ОСЪЖДА
Община Велико Търново, гр. Велико Търново, пл. Майка България № 2 да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството разноски за адвокатско възнаграждение
в размер на 3811.34 /три хиляди осемстотин и единадесет лева и тридесет и
четири стотинки/ лева.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред Върховен административен съд, в четиринадесет дневен
срок от съобщаването му на страните по реда на чл.
138, ал. 1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: