Р Е Ш Е Н И Е
№ 274 / 15.09.2021
г., град Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд - Добрич, в публично заседание
на двадесет и пети август, две хиляди
двадесет и първа година, ІV състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТЕОДОРА МИЛЕВА
при участието на секретаря Мария Михалева, разгледа
докладваното от съдия Т. Милева адм. дело №592 по описа за 2020 г. на
Административен съд гр.Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е с правно основание чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано
е по жалба на Община Балчик представлявана от кмета Николай Ангелов, против
Решение №РД-02-14-923 от 26.10.2020 г. на Директора на дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) към МРРБ
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО
(националният орган) на програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България
2014-2020. С решението на община Балчик е определена финансова
корекция в общ размер на 5% или 25 709,60 евро
с ДДС от допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (514 192,07 евро с ДДС) по договор №362/23.07.2019 г., сключен между Община Балчик и "ХИДРОСТРОЙ" АД на стойност 1 026 190,92 лева
с ДДС.
С жалбата се изразява категорично становище за
неправилност, поради нарушение на материалния закон и необоснованост на оспореното Решение № РД -02-14-923 от 26.10.2020 г. на
Директор и ръководител на националния орган на Програма за транснационално
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020
Счита се, че всяко от изложените твърдения за
нарушение на националното законодателство, в областта на възлагане на
обществените поръчки е неправилно или тенденциозно, но също и несъобразено с
духа и условията на обявената от Възложителя процедура, офертата на участника,
а цялост и духа и основните принципи на Закона за обществените поръчки.
По отношение на констатацията за ограничителни
критерии за подбор, свързани с изискването за успешно изпълнено строителство на
поне един строителен обект, идентично или сходно с предмета на поръчката, който
следва да бъде въведен в експлоатация, се релевират доводи, че критерият е
идентичен за всяка обособена позиция на цялата обществена поръчка. Подадени са
оферти общо от 7 лица, като независимо от идентичния критерий за
допустимост/посоченият/ по ОП 1 има повече подадени оферти и заявено участие
отколкото по останалите две.
Видно от документацията, за строителство „сходно"
с предмета на поръчката следва да се разбира: ремонт, реконструкция или
изграждане на пътища и/или улици.. Същото не е лимитирано дори до категорията
на строежа, което е дало твърде "широка улица" пред потенциалните
участници.
Целта , която
търси възложителя, се сочи още в жалбата, не е да ограничи участието на лица, а
да ограничи кандидатите до такива натрупали достатъчно опит и способни да
изпълняват качествено. Още повече погледнато през призмата на изискването за
годност установено с същата процедура и съобразено с високата категория на
планираното строителство (обекта е трета категория съгл. чл. 137, ал.1, т.З от ЗУТ и чл. 7 във връзка с чл. 6(1) т.2 от Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за
номенклатурата на видовете строежи) и факта, че установяване на качественото му
изпълнение, годността му ще е предмет на контрол именно от Държавна приемателна
комисия. Не на последно място, критерият е за "успешно" изпълнено
строителство, а не просто строителство. Видно в Акт 15 , съгласно дефиницията в
Наредба № 3 от 31.07.2003 г., може да съдържа и данните от огледа на място и
околното пространство (възстановено ли е във вида при откриване на строителната
площадка), включително описание на строежа и на неизвършени, незавършени или недобре извършени работи, които до
подаване на искане за издаване на разрешение за ползване (удостоверение за
въвеждане в експлоатация) следва да бъдат отстранени, за което се
съставя констативен протокол и др.
По отношение на
констатацията за ограничителни критерии за подбор, свързани изискването
образователно- квалификационна степен на ръководителя на екип, се твърди, че критерият,
заложен от възложителят е "Участникът следва да има на разположение
минимум следния екип за изпълнението на предмета на обособената позиция на
поръчката /отнася се за всички обособени позиции/, а именно:
1) Ръководител на обект - Професионална област
/квалификация/: Строителен инженер, специалност „Пътно строителство" или
„Транспортно строителство" или „Промишлено и гражданско строителство"
или „Строителство на сгради и съоръжения" или аналогична /еквивалентна/
специалност (включително и в случай, че образованието е придобито в друга
държава).
Опит: минимум в 1 (един) обект, като ръководител на
обект по време на строителството на строежи в областта на пътната
инфраструктура, за който е било необходимо издаването на разрешение за строеж и
документ за въвеждане на обекта в експлоатация или еквивалентни документи - в
случай, че дейностите са изпълнени в чужбина."
В конкретния случай необходимостта от въвеждане на
фигурата на ръководител на обект е продиктувана според оспорващия на първо
място от спецификата и обема на изпълняваните дейности по всяка от обособените
позиции. Всъщност в Закона за устройство на територията липсва фигурата на
ръководителя на обект. По смисъла на чл. 160 от закона "Участници в
процеса на строителството са възложителят, строителят, проектантът,
консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част
"Конструктивна", техническият ръководител и доставчикът на машини,
съоръжения и технологично оборудване."
И ако за техническият ръководител изрично законодателя
определя конкретно образование, то при липса на относимо ограничения за
ръководител на обект/ който всъщност е ръководителя на персонала на строителя,
единствено относими са ограниченията на ЗОП. А те са да са съобразени с
предмета на поръка и да не ограничават ненужно участието на заинтересовани лица
в поръчката. Твърдя, че такива не са
налице. Доколкото въпросното лице ще осъществява контрол над инженерен състав,
нормално е същият да е с инженерно образование, Доколкото същият ще ръководи
строителен обект, нормално е съшият да е строителен инженер, на е да е
специалист в областта на банковия мениджмънт. Като се вземе предвид и факта, че
максимално е разширен кръга на възможните строители специалности/квалификация/,
то е видно, че възложителят не само не е ограничил възможността за участие, но
и напротив, при наличие на 7/участника/ доказали възможности в процедурата,
липсват отстранени участници на етапа проверка за съответствие с критериите за
подбор.
Сочи се, че не са налице основания за налагане на
финансова корекция, поради което и се моли, да се отмени оспорено решение № РД - 02-14-923 от 26.10.2020 г. на Директор
и ръководител на националния орган на Програма за транснационално
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 г ., с което на
бенефициера община Балчик е наложена финансова корекция в размер на 5 %
или 25 709,60 евро с ДДС (двадесет и пет хиляди седемстотин и девет евро и
шестдесет евроцента) от допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по Договор № 362/23.07.2019 г. с изпълнител
„Хидрострой" АД на стойност 1 026 190,92 лева с ДДС, на основание чл. 146,
т.З и т.4 от АПК, а именно съществено нарушение на
административнопроизводствени правила и противоречие с материалноправни
разпоредби.
В с.з., процесуалния представител на оспорващия – адв.
А., поддържа така подадената жалба на наведените в нея основания.
Ответникът,
чрез своя процесуален представител юриск. Даниела Качериева в представен по
делото писмен отговор на първо място
излага съображения, че жалбата е недопустима, а в алтернатива, счита, че същата е неоснователна, поради което и моли
да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на разноски.
Съдът,
като разгледа становищата и възраженията на двете страни и след преценка на
събраните по делото доказателства, намери за установено следното:
По
допустимостта:
Жалбата
е допустима и подлежи на разглеждане. С решение №
РД-02-14-923/26.10.2020 г. на Директор и Ръководител на Националния орган по
Програма за транснационално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“
2014-2020 г. е приключен сигнал
№УТС-2502/01.10.2020
г.,
и е изчислена финансова
корекция в размер на 25 709.60
Евро.
По силата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В разпоредбата на чл. 73, ал. 4 е
посочено, че решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на
Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат
съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 2 и 3 и ал. 5 - 7. От посочените норми се
налага извода, че при наличие на определена финансова корекция по основание и
размер, за бенефициера е налице правен интерес от обжалване на наложената
корекция, тъй като по този начин се засягат негови права и законни интереси.
Лицата които имат правен интерес от оспорване на издаден
административен акт са тези, които са засегнати от него. Липсата на правен
интерес от търсената съдебна защита означава, че не е налице твърдяното от
оспорващия засягане или застрашаване от акта на негови субективни права,
свободи и законни интереси, както и пораждане на задължения. Според правната
теория правен интерес от обжалване е налице, когато без него жалбоподателят не
би могъл да защити своите права или законни интереси. В тази връзка и
Определение №8607/15.07.2021 г., постановено по адм.дело №6691/2021 г. по описа
на ВАС.
Същата
е подадена от адресат на акта, неблагоприятно засегнат от него, в преклузивния
14-дневен срок. Решението е издадено на 26.10.2020 г. и получена на 12.11.2020
г., а жалбата до съда е подадена на 26.11.2020 г.. Оспореното решение има
характер на индивидуален административен акт – волеизявление на овластен
административен орган, пораждащо конкретни неблагоприятни последици за
адресата.
По
същество на спора:
От
фактическа страна се установява следното:
В изпълнение на проект с per. № ROBG-510 „Подобряване на връзката на третични възли Мангалия и
Балчик до TEN-T инфраструктурата",
съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния -
България 2014- 2020, бенефициерът община Балчик е провел процедура за избор на
изпълнител по чл. 20, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона
за обществените поръчки (ЗОП) - публично състезание с предмет
„Строително-монтажни работи за възстановяване и подобряване на
транспортно-експлоатационните качества и носимоспособността на настилката и
пътното тяло с цел осигуряване условия за безопасност на движението, комфорт на
пътуващите и добро отводняване на пътя в участъци от общински пътища и улици в
гр. Балчик, обособена по позиции: Обособена позиция № 1 „Рехабилитация на част
от уличната мрежа на град Балчик"; Обособена позиция № 2 „Рехабилитация на
общински път DOB 3160 с дължина
от 1 913 м"; Обособена позиция № 3 „Рехабилитация на общински път DOB 1149 с дължина
от 5 520 м".
Общата прогнозна стойност на поръчката е 4 540 251,80
лева без ДДС, а за отделните обособени позиции прогнозните стойности са, както
следва: за ОП № 1 - 1223 488,00 лева без ДДС; за ОП № 2 - 953 738,20 лева без
ДДС и за ОП № 3 – 2 363 025,60 лева без ДДС. В резултат от провеждане на
разглежданата поръчка по ОП №2 е сключен Договор № 362/23.07.2019 г. с
изпълнител „Хидрострой" АД на стойност 855 159,10 лева без ДДС (1 026
190,92 лева с ДДС).
В раздел III. 1.3.) „Технически и професионални
способности", т. 1 от обявлението по поръчката е посочено, че , участникът
трябва успешно да е изпълнил строителство на поне 1 /един/ строителен обект,
идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, през
последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата. За
строителство „сходно" с предмета на поръчката следва да се разбира:
ремонт, реконструкция или изграждане на пътища и/или улици. В документацията по
поръчката, в Раздел II" Изисквания към участниците", т. 3 „Изисквания
за технически и професионални способности" е посочен съшият критерий за
подбор, като освен това като забележка е посочено следното: „Строителните
обекти, декларирани от участника, отговарящи на минималните изисквания, следва
да бъдат въведени в експлоатация.“
От управляващия орган са констатирани ограничителни критерии за подбор,
свързани с изискването за успешно изпълнено строителство на поне един
строителен обект, идентично или сходно с предмета на поръчката. Поставеното от бенефициера
изискване обективно е ограничително според органа, тъй като ограничава кръга на
потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез
въведени в експлоатация обекти като елиминира възможността за участие на
субекти, които имат изпълнени исканите обекти, доказано с надлежно съставен
констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, но някои от
тези обекти по една или друга причина не са въведени в експлоатация. Това
ограничение обективно се явява необосновано ограничително.
Ограничението е довело до нарушаване на принципите на
свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие
и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че
имат опит в сходни обекти за посочения период, същите са приключени, но не са
въведени в експлоатация по независещи от тях причини.
Прието е, че нарушението представлява нередност по т.
11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (Наредбата).
Освен горното налице е и ограничителен критерий, свързан с изискването за
образователно-квалификационна степен на ръководителя на екип: В т. 2 от раздел III. 1.3. - „Технически и професионални
способности" от обявлението по поръчката е предвидено изискването
участникът да има на разположение екип за изпълнение на поръчката (отнася се за
всички обособени позиции). Като част от екипа е предвидено изпълнителят да
разполага със следното: Ръководител на
обект — Професионална област/квалификация/: Строителен инженер, специалност
„Пътно строителство" или „Промишлено и гражданско строителство" или
„Строителство на сгради и съоръжения" или аналогична/еквивалентна/
специалност (включително и в случай, че образованието е придобито в друга
държава).
Нарушенията представляват
нередност според ответника по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета
(Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.), съгласно който „нередност" означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 72, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ минималните и максималните стойности на процентните показатели са
определени с акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, т.е. с Наредбата.
На основание чл. 5, ал. 1
от Наредбата, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата
корекция следва да се установи по пропорционалния метод. С оглед характера на
констатираните нарушения размерът на финансовата корекция следва да бъде
установен по пропорционалния метод.
За нередности по т. 11,
буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е предвидена
финансова корекция в размер на 10 %, тъй като е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор.
С оглед изложеното е
определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (514 192,07 евро с ДДС) или 25 709,60 евро с ДДС по Договор № 362/23.07.2019 г. с изпълнител
„Хидрострой" АД на стойност 1 026 190,92 лева с ДДС .
С Писмо изх. № 99-00-3256/6//07.10.2020 г. на Директор на дирекция УТС и
Ръководител на НО, бенефициентът е уведомен за
установената нередност, нейната правна квалификация и предвидения размер на
финансовата корекция и е дадена възможност за представяне на бележки и
възражение
С писмо изх. ЕО-789-001/21.10.2020
г., заведено в деловодната система на Д „УТС“ при МРРБ с вх. №99-00-2-22709/21.10.2020
г. е представено възражение по основателността и размера на предложената
финансова корекция.
С Писмо изх. №99-00-3-256/8//26.10.2020 г. Ръководител на
НО е уведомил жалбоподателя относно резултатите от процедурата по администриране
на сигнал за нередност №УТС-2502/01.10.2020 г., нейното приключване и приключването на производство по
чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като приложено е изпратено и оспореното в настоящото
производство Решение №РД-02-14-923/26.10.2020 г. на Директор и ръководител на
НО на Програма за транснационално сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България
2014-2020 г.
С
обжалвания акт е установена нередност по т. 11, «б» от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата - неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или документацията за участие, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл.
72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. В настоящия случай е определена финансова корекция в
размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (514 192,07 евро с ДДС) или 25 709,60
евро с ДДС по Договор № 362/23.07.2019 г. с изпълнител „Хидрострой" АД
на стойност 1 026 190,92 лева с ДДС .
Оспореното
решение съдържа и подробни мотиви относно установената фактическа обстановка
досежно нарушенията; правни изводи на АО, в които пълно и изчерпателно се
обсъждат и приемат за неоснователни доводите на бенефициента за липсата на
нарушения.
При
така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни
изводи:
В
чл. 2, т. 4 от Регламент № 1803/2006, а сега в чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013 г. се
съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер” - правен субект, който
получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на
понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя
средствата. За правния субект, който получава средствата, националният
законодател е избрал термина „бенефициент”. С оглед разминаването, съдът
уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува
„бенефициер” с оглед точното прилагане на регламента.
Компетентност на административния орган – издател на
акта
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ актът за
установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган (УО). Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице, съгл. управомощителните заповеди. Съдът
приема, че оспореният акт е издаден от материално компетентен орган.
Оспореното
решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В акта са
посочени фактически и правни основания съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на
акта се сочи установената нередност, състояща се в допуснато нарушение на ЗОП.
Съдът намира, че от посочените в акта фактически основания могат да се
установят юридическите факти, от които органът черпи конкретно упражненото от
него правомощие във връзка с наличието на нередност.
Като правни
основания за издаване на акта административният орган сочи разпоредбите
на чл. 73, ал. 1 и чл.70, ал.1, т.9 във връзка с §5,
т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1, т.2 от ДР на Наредбата, §2, т.2.1, част
„Национален орган“, т.3, б. „к“ и §2, т.2.3, б. „А“, т.1 от Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в програмата
„ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“, във връзка с раздел І, т.1, б.“б“ и т.3 от
Заповед №02-14-191/26.02.2019 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройство.
Спазване на административнопроизводствените правила
Съдът
намира, че в производството по издаване на обжалвания административен акт не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. Във връзка с регистриран
сигнал за нередност №УТС-2502/01.10.2020 г. жалбоподателят е уведомен с
мотивирано писмо от административния орган, като му е дадена възможност в
двуседмичен срок да представи възражения и доказателства. Такива са депозирани
в срок, а впоследствие – обсъдени от административния орган (АО) в оспорения
акт. АО е установил с допустими доказателствени средства относимите за случая
факти и обстоятелства. При тези данни съдът приема, че в производството по
издаване на спорения акт не са допуснати съществени процесуални нарушения.
Основните
възражения на жалбоподателя се отнасят до правилното приложение на закона,
респ. материалната
законосъобразност на оспорения акт.
Основанията
за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Съгласно
чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2,
т. 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор (стопански субект); 2.
нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Балчик има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т.
37 Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС.
В
случая органът е приел, че при провеждането на обществената поръчка са
допуснати нарушения на ЗОП. Нарушенията на ЗОП биха съставлявали нарушение,
извършено от получател на безвъзмездната помощ с последица нанасяне на вреда
или възможност от нанасяне на вреда на Еврпейските структурни и инвестиционни
фондове и в този смисъл – нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно
чл. 2, ал. 1 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки, същите следва да
бъдат в съответствие с принципите публичност и прозрачност; свободна и лоялна
конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация. А съгл. ал.2 - При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка
В
конкретния случай от възложителя – жалбоподател в настоящото производство, са
поставени две условия за участие в процедурата за възлагане на обществена
поръчка, които УО е приел за ограничителни по своя харатер.
Първото
условие съставлява изискване участниците да са изпълнили обект, сходен с обекта
на поръчката, който да е въведен в експлоатация.
Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал.
2 от ЗОП - наличие на ограничително условие участникът да е изпълнил поне един
строителен обект, идентичен или сходен с предмета на поръчката, който следва да
е въведен в експлоатация.
Правилно и обосновано е становището на НО, че заложеното
изискване е необосновано и ограничително. Съгласно приложимото законодателство
(чл. 176 - 177 от ЗУТ, чл. 7, ал. 3, т. 15 и т. 16 от Наредба № 3 от 31 юли
2003 година за съставяне на актове и протоколи по време на строителство и
Наредба № 2 от 31 юли 2003 година за въвеждане в експлоатация на строежите в
Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и
монтажни работи) строителят не участва в процедурата по въвеждане на обектите в
експлоатация. В нея участват страни, различни от изпълнителя, поради което
дейностите на този етап не зависят от неговата воля и действия. Участието на
строителя в строителния процес приключва със съставянето на констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа (акт обр. 15), а установяването
на годността за ползване на строежа и въвеждането му в експлоатация (акт обр.
16) се извършва от ДПК, назначена от началника на ДНСК, в която
строителят не участва. Ето защо изискването на възложителя декларираните от
участника обекти да са въведени в експлоатация необосновано ограничава
участието на заинтересованите лица в обществената поръчка. Законосъобразен е
изводът на органа, че за установяване на техническите и професионалните
способности на участниците е достатъчно наличието на акт обр. 15, а не акт обр.
16, защото именно с него се удостоверява качественото изпълнение на
строителството съобразно заложените изисквания и се осъществява предаването на
строежа от строителя на възложителя. Действително съгласно чл. 7, ал. 2, т. 15,
б. "б. " от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. в акт обр. 15 се включва и
описание на неизвършени, незавършени или недобре извършени работи, които до
подаване на искане за издаване на разрешение за ползване (удостоверение за
въвеждане в експлоатация) следва да бъдат отстранени, но това не променя
характера му на акт за установяване годността за приемане на строежа, който е
основание за съставяне на окончателн ия доклад по чл. 168, ал. 6 от ЗУТ, въз основа
на който се предприема и процедурата за въвеждането на обекта в експлоатация.
Следователно изискваният опит в строителството може да се докаже с акт обр. 15
без оглед на това дали изпълнените обекти са въведени в експлоатация. Обратното
би означавало завършеността на обектите да се преценява спрямо фактори извън
строителя, което не е същността на изискването за успешно изпълнено
строителство. С въвеждането на критерий за подбор, който не е необходим за
установяване на възможностите на кандидатите и участниците и не произтича от
предмета, стойността, сложността, количеството и обема на поръчка та,
възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и е стеснил кръга
на потенциалните участници в процедурата.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че целта
на възложителя не е била да ограничи участието на лица, а да ограничи
кандидатите до такива, натрупали достатъчно опит и способности да изпълнят
качествено предмета на поръчката. С предаването на строежа на възложителя
изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство, поради което
правилно и обосновано НО е приел, че липсата на издадено разрешение за ползване
не е индикатор за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с
приложимите изисквания, тъй като изискването обектът да бъде пуснат в
експлоатация излиза извън правомощията на изпълнителя. Възложителят е този,
който подава заявление за въвеждане на обекта в експлоатация, като представя нормативноизискуеми
документи. Въвеждането на обекта в експлоатация може да се възпрепятства от
причини, независещи от изпълнителя на строежа, като самият процес може да се
удължи за неопределен период от време. С оглед на това правилно и
законосъобразно НО е преценил, че поставеното от бенефициера изискване не
оценява пряко опита на потенциалния участник чрез извършването на сходно или
идентично строителство, а поставя това оценяване в зависимост от дейността на
други участници в строителството, на които строителят няма законни средства за
въздейства.
Заложеният критерий за подбор се явява ограничителен и в
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Обоснован е изводът на НО, че с поставянето
му възложителят е дал необосновано предимство на изпълнители, които имат
изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти, като е ограничил
участието на кандидати, които имат такива успешно завършени строителни обекти,
но по независещи от тях причини, не са получили разрешение за въвеждане в
експлоатация. Наличието на 7 подадени оферти за участие в поръчката не променя
този извод, защото не изключва ограничителния характер и възпиращия ефект на
изискването за опит. От значение е обстоятелството, че потенциални субекти,
които биха отговаряли на условията, са възпрепятствани и ограничавани от
изисквания, които нямат законово основание. Условия, които необосновано
способстват или допринасят за намаляване кръга на потенциалните участници в
процедурата, оказват възпиращо въздействие и нарушават принципа за свободна и
лоялна конкуренция, гарантиращ избора на икономически най-изгодната оферта.
Твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП е налице, като законосъобразно НО го е квалифицирал като нередност по т.
11, б. "б. " от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ предвид на
осигуреното минимално ниво на конкуренция в рамките на процедурата.
Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал.
2 от ЗОП - наличие на ограничително условие участникът да разполага с
ръководител на обект с квалификация "строителен инженер", специалност
"Пътно строителство " или "Промишлено и гражданско строителство
", или "Строителство на сгради и съоръжения ", или аналогична
(еквивалентна) специалност (включително и в случай, че образованието е
придобито в друга държава).
Изискването за конкретна професионална квалификация е
възприето от НО като ограничително поради липса на нормативно поставено
изискване за това с оглед на предмета на поръчката.
Този извод на административния орган се споделя изцяло от
настоящата съдебна инстанция.
Възложителят може да определя по отношение на кандидатите
/участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и
професионалните им способности (чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП), вкл ючително
критерии, въз основа на които да установява, че те разполагат с персонал и/или
с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на
поръчката. Това правомощие се упражнява в условията на оперативна
самостоятелност, но неговите предели са ограничени в рамките на чл. 59, ал. 2 и
чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Неправомерно би било това изискване, което е
непропорционално спрямо предмета на поръчката и което води или до
неравнопоставеност, или до неоправдано ограничение на потенциалните участници.
Правилно и законосъобразно административният орган е приел, че поставянето на
условие за образование и професионална квалификация, които не се изискват от
закона за упражняване на дейността, е необосновано и ограничително. В
специалния ЗУТ е определена ролята и компетентността на участниците в
строителството, като в чл. 160 от същия закон липсва фигурата на ръководител на
екип. От документацията за участие е видно, че възложителят е изискал
потенциалните участници да разполагат и с "ръководител на обект", и с
"технически ръководител", което предполага различие във функциите на
двете лица. По отношение на втория участник в екипа е поставено условие за
образование и професионална квалификация в съответствие с разпоредбата на чл.
163а, ал. 4 от ЗУТ, в т.ч. и строителен инженер, поради което правилно и
законосъобразно административният орган е приел, че изискването
"ръководител на обект" да бъде строителен инженер не е опрадвано, не
произтича от специален закон и е прекомерно. Обстоятелството, че ръководителят
на обекта е ръководител на персонала на строителя не води непременно до извод,
че той може да бъде единствено и само строителен инженер. Липсват данни по
делото, които да сочат, че предвидените за изпълнение строително - ремонтни
работи се характеризират с особена трудност и/или специфика, които да налагат поставянето
на това завишено изискване.
От значение за качественото изпълнение на строителството,
предмет на поръчката, е професионалният опит, а той може да се изразява не само
в знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, но и в
умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения, което следва от
легалната дефиниция на понятието "професионална компетентност",
дадено в § 2, т. 41 от ДР на ЗОП. При така съществуващата нормативна уредба
очевидно законодателят е предоставил на всеки строител да прецени кое
квалифицирано лице ще назначи за ръководител на обект и ще използва при
изпълнението на конкретната обществена поръчка в съответствие с конкретните строителни
дейности. Това не ограничава възложителя да постави определени изисквания към
професионалната компетентност на персонала, но те следва да са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството и обема на поръчката, което в
случая не е така.
Правилен е изводът на НО, че предвидените образование и
професионална квалификация имат възпиращ ефект и ограничават възможността за
участие на потенциални изпълнители в обществената поръчка, които притежават
експерти с друго по степен образование и професионална квалификация. Завишените
изисквания към професионалната квалификация и опит не са свързани със
сложността на строителството и не са гаранция за качествено изпълнение на
поръчката, поради което надхвърлят допустимите граници на оперативната самостоятелност
на възложителя и намаляват конкуренцията, което пък от своя страна намалява
възможностите за избор на икономически най-изгодната оферта.
Правилно НО е приел за неотносимо обстоятелството, че са
налице 7 участници в процедурата, тъй като това не може да санира допуснатото
нарушение. Възпиращият ефект на ограничението не е поставен в зависимост от
броя на участниците, а от реалната възможност за възпрепятстване на
конкуренцията, която в случая е налице.
С оглед на изложеното законосъобразни са изводите на ответника, че е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл.
59, ал. 2 от ЗОП, което има характер на нередност по т. 11, б. "б. "
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във
вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ предвид на осигуреното минимално ниво на
конкуренция в рамките на процедурата.
Крайният извод на съда е, че оспореното решение е
законосъобразно, тъй като е издадено от компетентен орган, в предвидената
форма, в хода на административното производство не са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, правилно е приложен материалният закон и в съответствие с целта му, поради
което жалбата следва да бъде отхвърлена.
Разноски по делото своевременно са поискани от двете
страни, каквито с оглед изхода на процеса, се дължат на ответника. Същите
следва да бъдат присъдени в полза на юридическото лице, в чиято структура е издателят
на акта, а именно МРРБ, по аргумент от чл. 143, ал. 1 и, ал. 4 АПК. Видно от
приложеното пълномощно на л.20 е, че директор на
Дирекция „УТС“ надлежно е упълномощил служител с юридическа
правоспособност, който е изпълнил задълженията си за процесуално
представителство по делото. Съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, в
полза на ЮЛ се присъжда възнаграждение в размер, определен от съда, ако е било
защитавано от юрисконсулт, който размер не може да надхвърля максималния такъв
за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната
помощ. Последният препраща към Наредбата на МС за заплащането на правната
помощ, съгласно чийто чл. 25, ал. 1 и, ал. 2, по дела с определен материален
интерес, каквото е настоящото, възнаграждението е до 300 лева, като може да
бъде увеличено с до 50% при интерес над 10 000лв..Ето защо настоящият състав
приема, че справедливото възнаграждение е това по чл. 25, ал. 2 НЗПП, от 450 лева, колкото следва да бъдат присъдени на ответника.
Съдът намира за неоснователна претенцията за разноски на
ответника за превод на документи, доколкото съгласно чл. 14, ал. 3 от АПК документите,
представени на чужд език, следва да бъдат придружени с точен превод на
български език, като разноските по превода са за страната, която представя
документа
Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2, предл.
последно от АПК, Административен съд Добрич, 4-ти състав
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община гр. Балчик, представлявана от
кмета на общината против Решение №РД-02-14-923 от
26.10.2020 г. на Директора на дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) към МРРБ
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО
(националният орган) на програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България
2014-2020.
ОСЪЖДА Община Балчик да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сторените по
делото съдебно-деловодни разноски в размер на 450 /четиристотин и петдесет/
лева, юриск. възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд на Република
България в 14 - дневен срок от получаването му.
СЪДИЯ: