Р Е Ш Е Н И Е
гр.Разград, 06. 12. 2019 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Разградският окръжен съд в открито
заседание на втори декември през две хиляди и деветнадесета година в състав:
Съдия:
Анелия Йорданова
С участието на секретаря Н. Р. като
разгледа докладваното от съдията
–докладчик т. дело № 118 по описа за 2016 год. и за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е
с правно основание чл. 422 от ГПК.
Производството
по делото е образувано по постъпила искова молба от НАП гр. София срещу Община
Разград. Предявен е иск с правно основание чл. 422 ГПК за установяване
вземане на държавата срещу Община
Разград по договор за безвъзмездна финансова помощ с рег. № 58231-С002 в размер
на 45 000 лв. главница, която е част от
установената с Акт за установяване на частно държавно вземане № 28/ 16.
06. 2014 г. главница в размер на
150 900 лв.; сумата 2 211, 10 лв.
законна лихва за периода от 29. 08. 2013 г. до 13. 06. 2014 г. ,
начислена върху главница в размер на
150 900 лв. по издадена в полза на НАП гр. София Заповед за изпълнение на парично задължение №
2098/ 30. 06. 2016 г. по ч. гр. д. №
1314/ 2016 г. на РС Разград въз основа на документ по чл. 417 ГПК.
Ищецът
твърди, че на 29.12.2008 год. между Министерството на околната среда и водите и
Община Разград е сключен Договор № 58-231-С002 за безвъзмездна финансова помощ
по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 год.”, съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния
фонд на Европейската за проект „Подготовка на проект за управление на
отпадъците на територията на регион Разград” с номер на проекта рег. № 58231-30-334. На осн. чл. 4, ал. 1 от договора максималната стойност на безвъзмедната финансова помощ възлиза на
1 547 880 лв. Според чл. 5 от договора, срокът за изпълнение на проекта е не повече от 24 месеца, считано от
датата на влизане в сила на договора – 29. 12. 2008 г. Срокът е удължен на 30
месеца с Допълнително споразумение № 1 към договора, а според § 3, ал. 1 е
създаден чл. 25а, според който договарящият орган има право да налага финансови
корекции, когато са установени нередности по процедури за възлагане на
обществени поръчки. С банков превод от
04. 12. 2009 г. на ответника са преведени авансово 309 576 лв. На 28. 09.
2011 г. е направено междинно плащане в размер на 269 176, 32 лв., а на 24.
02. 2012 г. е извършено окончателно плащане, като са преведени 757 351, 22
лв. При извършения одит от ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“ са
констатирани нарушения при провеждане на обществена поръчка и избор на
изпълнител за Договор № 383/ 02. 11. 2009 г. с предмет „Техническа помощ за
подготовка на инвестиционен проект за сектор Управление на отпадъците на регион
Разград“. На осн. чл. 3, ал. 8 във вр. с чл. 7, т. 6 от Закона за НАП от заместник изп. директор на НАП
е издаден Акт за установяване на частно държавно вземане № 28/ 16. 06.
2014 г. в общ размер на 153 111, 10 лв. , от които 150 900 лв.
главница и 2 211, 10 лв. законна лихва за периода от 29. 08. 2013 г. до
13. 06. 2014 г.
Ответникът
Община Разград оспорва иска като неоснователен и недоказан. Оспорва изложените
факти и обстоятелства в исковата молба, относно твърдените от ищеца нарушения,
както и законосъобразността на АУЧДВ №
28/18. 06.2014, установяващ процесното вземане след
извършен одит от ИА “Одит на средствата от ЕС“. Излага доводи за стабилитет на
решението за откриване на проведената от нея
процедура по възлагане на обществена поръчка и провеждането й в
съответствие с изискванията на ЗОП. Твърди качеството си на изправна страна по
сключения с МОСВ ДБФП и счита приложената й финансова корекция за неправилна.
Счита, че в претендирания й размер финансовата
корекция е определена неправилно и в отклонение на предвидения в Насоки за
определяне на финансови корекции пропорционален подход.
Министерство
на околната среда и водите (МОСВ),
конституирано като страна на осн. чл. 26, ал. 4 от ГПК депозира писмено становище в
подкрепа на предявения срещу Община Разград иск. Счита, че наложената финансова корекция е законосъобразна,
съответна на установените при възлагане на обществена поръчка нередности и на
приложимите при изчисляването й методика и насоки.
Съдът, като прецени твърденията и становищата на
страните и събраните по делото доказателства, намира за установено следното:
Безспорно
е между страните, че на
29. 12. 2008 год. между Министерството на околната среда и водите и Община
Разград е сключен Договор № 58-231-С002 за безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 год.”, съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния
фонд на Европейската за проект „Подготовка на проект за управление на
отпадъците на територията на регион Разград” с номер на проекта рег. № 58231-30-334. Максималната
стойност на безвъзмедната финансова помощ възлиза на
1 547 880 лв., според чл. 4, ал. 1 от договора, а според чл. 5,
срокът за изпълнение на проекта е 24 месеца, считано от влизането му в сила. С
Допълнително споразумение № 1 към договора срокът е удължен на 30 месеца. В
чл. 121 от Общите условия на договора е предвидено, в случай на установена
нередност, че бенефициентът е длъжен да
възстанови всички неправомерно изплатени суми, заедно с дължимите лихви по
реда, предвиден в раздел дванадесети от Общите условия. В Раздел Дванадесети,
чл. 66 е уговорено в случай на установени нарушения, на база констатации от
Договарящия орган ако бъдат поискани финансови корекции, възстановяване на
посочената сума в указания срок и размер.
С
банков превод от 04. 12. 2009 г. на ответника са преведени авансово
309 576 лв. На 28. 09. 2011 г. е
направено междинно плащане в размер на 269 176, 32 лв. , а на 24. 02. 2012
г. е извършено окончателно плащане, като са преведени 757 351, 22 лв.
В изпълнение на договора Община Разград е провела процедура по възлагане на
обществена поръчка, след която е сключен Договор № 383/ 02. 11. 2009
г. за възлагане на „Техническа помощ за
подготовка на инвестиционен проект в сектор „Управление на отпадъците-регион
Разград“(ДВОП) с класирания за изпълнител по обществената поръчка „БТ-ИНЖЕНЕРИНГ“
ЕООД гр.София. Предложената от последния и договорена за услугата цена е в
размер на 980 000,00 лв. без ДДС и в размер на 1 176 000,00 лв.
с ДДС.
За изпълнение на договора е извършен одит
от ИА“Одит на средствата на ЕС“. Констатациите на одитния
орган се съдържат в Приложение № 1 „извадка от окончателен доклад за извършен
четвърти системен одит за увереност, таблица № 1 „Констатации и препоръки по критерии
за оценка на КИ4 и КИ7“. Констатацията е: „неясна и ограничителна методика за
оценка и непълна оферта на изпълнителя в нарушение на чл. 25, ал. 5, чл. 28,
ал. 2 и чл. 56, ал. 1 и 2 от ЗОП, установени в откритата процедура за услуга –
техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект – на Община Разград по
проект № BG161P0005-2.0.01-0030-C0001,
сключен договор № 383/ 02. 11. 2009 г. за 1 176 000 лв. с ДДС“.
Според констатации на одитиращият орган, е елиминиран
критерия „Техническо предложение“ и приет единствено критерия „Финансово
предложение“. Счел е, че участникът с най-ниската ценова оферта от
854 250,00 лв. е следвало да бъде избран за изпълнител. Така, сравнявайки
ценовите оферти на класирания от бенефициента изпълнител и най-ниската ценова оферта, одитиращият орган е направил извод, че установената между тях разлика от
150 900,00лв. обективира реално финансовия ефект от допуснатото
нарушение. В тази връзка, следвайки принципа, че финансовите корекции са равни на размера на разходите, заплатени
по погрешка от фондовете, одитиращият орган е
определил до посочения размер финансовата корекция, прилагайки диференцирания
метод.
С
писмо изх. № 08-00-3299/ 06. 08. 2013 г. Ръководителят на Управляващият орган на ОП „Околна среда
2007-2013 г.” е уведомил ответника за регистрираната нередност в резултат на
която неправомерно са изплатени 150 900 лв., както и че за нарушението е
наложена финансова корекция в размер на 150 900 лв. С писмо изх. № 08-00-3295 от 13.08.2013 год. Ръководителят
на междинното звено на Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 год.” е уведомил
Община Разград за наложена финансова корекция по ДБФП № 58-231-С002 от 29.12. 2008
год. в размер на 150 900 лв. Отправена е покана за доброволно плащане в двуседмичен срок, като е посочена и
съответната банкова сметка. ***, съдържащо покана с приложеното към него писмо
за наложена финансова корекция е връчено на Община Разград на 14. 08. 2013
год., съгласно известие за доставка.
В
срока за доброволно изпълнение ответникът не е възстановил сумата по наложената
финансова корекция.
С
писмо изх .№12-00-1443/11. 09.2013г. МОСВ е предало
преписката на НАП за принудително събиране на вземането.
Заместник
изпълнителният директор на НАП на основание чл. 3, ал. 8 във вр. с чл. 3, ал. 7, т. 6 от Закона за НАП е установил, че
към 13. 06. 2014 год. държавата има вземане срещу Община Разград в размер на
153 111,10 лв., от които 150 900 лв. главница и 2 211,10 лв. наказателна
лихва за периода от 29. 08. 2013 год. до 13.06. 2014 год. и е издал Акт за установяване на частно държавно
вземане № 28 от 16.06.2014 г. Актът е връчен на Община Разград на 08. 07. 2014
г. с писмо изх. № 92-00-883/ 13/ 19/ 04. 07. 2014 г.
Въз
основа на същият АУЧДВ № 28 от 16.06.2014 г., на 27.VІ.2016г. НАП е подала пред РРС заявление за образуване на заповедно производство по
реда на чл.417 ГПК, предявявайки вземането
по финансовата корекция
частично - до размера на
45 000лв. и вземане за 2 211, 10 лв. начислена към дата на АУЧДВ
лихва за забава на цялата главница. По
същото заявление е образувано ч.гр.д. №1314/2016 г. , по което е постановеното
Разпореждане №2098 /30. 06. 2016 г. и срещу Община Разград е издадена Заповед №
2098/ 30. 06. 2016 г. за изпълнение на парично задължение до поискания от НАП
размер. Община Разград е подала възражение по чл. 414 ГПК и в срока по чл. 415 ГПК НАП е предявила иск за установяване на вземането.
Според
приетото заключение на назначената по
делото ССЕ, по пропорционалния метод,
залегнал в приложените към делото Насоки на ЕК, представляващи
неразделна част от процесния договор за бевъзмездна финансова помощ, както и в Методологията за
определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите,
свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани
от структурните инструменти на ЕС,…“ ,
финансовата корекция за допусната по обществената поръчка нередовност
възлиза в размер на 58 800,00 лв. (5% от договорената за услугата цена от
1 176 000,00лв. с ДДС). Този
размер е съобразен от вещото лице със
съществуващите към договора Насоки за определяне на финансови корекции
за нарушения по т. 6 „Прилагане на неправомерни критерии за възлагане“, каквито
са допуснати в случая и за които е предвидена финансова санкция в размер на 25
% от стойността на договора, като тази сума може да бъде намалена до 10 % или
5% в зависимост от сериозността.
Финансовата санкция, наложена на Община Разград с АУЧДВ № 28/ 16. 06.
2014 г. в размер на 150 900 лв. не съответства на критериите, заложени в
Насоки за определяне на финансови корекции. Според вещото лице, размерът на
лихвата за периода от 29. 08. 2013 г. до 13. 06. 2014 г. върху главница в размер на 150 900 лв. е
7 099, 42 лв. , а върху главница в размер на 58 800 лв. е 861, 58 лв.
Въз основа на тази фактическа обстановка, от правна
страна съдът приема следното:
Предявен е положителен установителен
иск с правно основание чл. 422 ГПК да се приеме за установено по отношение на
длъжника – ответник по иска Община Разград, съществуване на вземането, за което
е издадена заповед за изпълнение по реда на чл. 417 ГПК.
Акт за установяване на частно държавно вземане № 28 от
16.06.2014 г. е издаден преди действието на ЗУСЕСИФ /ДВ бр. 101 от 22.12.2015 г./ Според
легалната дефиниция, съдържаща се в чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК процесното вземане,
представляващо финансови корекции за недължимо платени суми е с характер
на публично държавно вземане. На основание чл. 166, ал. 2 ДОПК,
ако в съответния закон не е предвиден ред за установяване на публичното
вземане, то се установява по основание и размер с акт за публично вземане,
който се издава по реда за издаване на административен акт, предвиден в Административно-процесуалния кодекс.
С Определение № 52 от 4.05.2018 г. на ВКС и ВАС по гр. д. № 49/2018 г., 5-членен с-в,
ГК е прието, че когато правоотношенията, предизвикали спора са възникнали и са
се развили преди приемане на закона, § 10, ал. 2 и 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ
няма да намерят приложение. Новоприетият закон не преобразува правото на иск,
което е могло да бъде упражнено в рамките на давностния
срок, в право на оспорване по АПК, осъществимо в кратките срокове по чл. 149, ал. 1 и чл. 140, ал. 1 на кодекса. Да се приеме обратното, означава да
се обезсмисли достъпът до съд, защото жалбите срещу наложените финансови
корекции биха били просрочени. Затова, в тези хипотези когато изявленията за
финансови корекции са направени преди влизане на закона в сила, но към момента
на приемането му още не са били оспорени по тогава приложимия гражданскоправен ред, следва да се приеме, че единственото ефективно
средство за правна защита на правата на получателите на безвъзмездна финансова
помощ, е предявяването на иск по общия исков ред.
В случая, производството по възстановяване на получената
безвъзмездна финансова помощ е започнало на датата, на която е получена
поканата за доброволно изпълнение -14. 08. 2013 год. , АУЧДВ № 28 е издаден на
16.06.2014 г. , т. е. преди действието на ЗУСЕСИФ.
Доколкото и с Определение № 29/ 22. 03. 2018 г. по адм. дело № 8/
2018 г. на петчленен състав на ВАС и ВКС е прието, че компетентен да разгледа и
да се произнесе по иска е Разградският окръжен съд, настоящият състав на този
съд по аналогия на разпоредбата на чл. 274, ал. 3 ГПК приема, че искът е предявен
пред компетентния съд и е процесуално допустим.
Разгледан по същество е частично основателен.
В изпълнение на сключения на 29.12.2008 год. между
Министерството на околната среда и водите и Община Разград Договор №
58-231-С002 за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна
среда 2007-2013 год.”, съфинансирана от Европейския
фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на
Европейската за проект „Подготовка на проект за управление на отпадъците на
територията на регион Разград” с номер
на проекта рег. № 58231-30-334, Община Разград е
провела процедура по възлагане на обществена поръчка. Сключен е Договор № 383/ 02. 11.
2009 г. за възлагане на „Техническа
помощ за подготовка на инвестиционен проект в сектор „Управление на
отпадъците-регион Разград“(ДВОП) с класирания за изпълнител по обществената
поръчка „БТ-ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД гр.София. Предложената от последния и договорена
за услугата цена е в размер на 980 000,00 лв. без ДДС и в размер на
1 176 000,00 лв. с ДДС.
Извършеният одит от ИА “Одит на средствата на ЕС“
е констатирал: „неясна и ограничителна методика за оценка и непълна оферта на
изпълнителя в нарушение на чл. 25, ал. 5, чл. 28, ал. 2 и чл. 56, ал. 1 и 2 от
ЗОП, установени в откритата процедура за услуга – техническа помощ за подготовка
на инвестиционен проект – на Община Разград по проект № BG161P0005-2.0.01-0030-C0001,
сключен договор № 383/ 02. 11. 2009 г. за 1 176 000 лв. с ДДС“. С
констатациите на одитиращият орган е елиминиран
критерия „Техническо предложение“ и приет единствено критерия „Финансово
предложение“. Участникът с най-ниската ценова оферта - 854 250,00 лв. е
следвало да бъде избран за изпълнител. Така, сравнявайки ценовите оферти на
класирания от бенефициента изпълнител и
най-ниската ценова оферта, одитиращият орган е
направил извод, че установената между тях разлика от 150 900,00лв. обективира реално финансовия ефект от допуснатото
нарушение. Следвайки принципа, че финансовите корекции са равни на размера на разходите, заплатени
по погрешка от фондовете, одитиращият орган е
определил до посочения размер финансовата корекция, прилагайки диференцирания
метод.
Според приетото
заключение на назначената по делото ССЕ, по пропорционалния метод, залегнал в приложените към делото Насоки на
ЕК, представляващи неразделна част от процесния
договор за бевъзмездна финансова помощ, както и в
Методологията за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо
разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС,…“ , финансовата корекция за допусната по
обществената поръчка нередовност възлиза в размер на 58 800,00 лв. (5% от
договорената за услугата цена от 1 176 000,00лв. с ДДС). Този размер е съобразен от вещото лице
със съществуващите към договора Насоки за
определяне на финансови корекции за нарушения по т. 6 „Прилагане на
неправомерни критерии за възлагане“, каквито са допуснати в случая и за които е
предвидена финансова санкция в размер на 25 % от стойността на договора, като
тази сума може да бъде намалена до 10 % или 5% в зависимост от
сериозността. Финансовата санкция,
наложена на Община Разград с АУЧДВ № 28/ 16. 06. 2014 г. в размер на
150 900 лв. не съответства на критериите, заложени в Насоки за определяне
на финансови корекции. Заключението не е оспорено от ищеца и ответника, същото
е компетентно, обективно и пълно, поради което съдът го приема за
доказателство, относно следващата се финансова корекция за допуснатото от
ответника нарушение.
Заключението е оспорено от МОСВ, като се твърди,
че вещото лице неправилно е приложило пропорционалния метод при изчисляване на
финансовата корекция, вместо да приложи диференциалния метод.
Констатацията на одитиращия орган по
отношение на извършеното нарушение при възлагане на обществената поръчка е :
„неясна и ограничителна методика за оценка и непълна оферта на изпълнителя в
нарушение на чл. 25, ал. 5, чл. 28, ал. 2 и чл. 56, ал. 1 и 2 от ЗОП,
установени в откритата процедура за услуга – техническа помощ за подготовка на
инвестиционен проект – на Община Разград по проект № BG161P0005-2.0.01-0030-C0001,
сключен договор № 383/ 02. 11. 2009 г. за 1 176 000 лв. с ДДС“. Одитиращият орган е извършил преоценка на показателите за
оценка и тяхната тежест от комисията в процедурата по провеждане на обществена
поръчка и по този начин е стигнал до извода, че участникът с най-ниската ценова
оферта от 854 250,00 лв. е следвало да бъде избран за изпълнител.
Така констатираното нарушение от одитиращия
орган по отношение на показателите за оценка, няма ясно финансово
отражение, затова следва да бъде приложен пропорционалния метод, определен в
чл. 9 от Методологията
за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния
фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма
"Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС №
134/ 05. 07. 2010 г. Този метод се прилага когато е трудно или не е
възможно да се направи точно определяне на финансовото отражение на нарушението
спрямо последиците му и правилно е възприет в работата на вещото лице.
По изложените съображения, съдът приема, че искът,
предявен като частичен за сумата 45 000 лв. главница от общо 150 900
лв. е основателен, тъй като се установява, че ищецът има вземане срещу
ответника в размер на 58 800 лв. По
отношение на законната лихва за периода от 29. 08. 2013 г. до 13. 06. 2014 г. законната
лихва върху главницата от 58 800 лв. е в размер на 861, 58 лв. , според
заключението на ССЕ и до този размер иска е основателен. В останалата част за
установяване, че се дължи лихва до размера на 2 211, 10 лв. иска е неоснователен и недоказан.
Ищецът
и ответникът са поискали да им се присъдят разноските по делото. Според
представения списък по чл. 80 от ГПК,
разноските на ищеца НАП в съдебното производство са, както следва: 944, 22 лв.
за държавна такса, 450 лв. юрисконсултско
възнаграждение и 1000 лв. внесен депозит за възнаграждение на вещо лице. Ответникът
претендира юрисконсултско възнаграждение и прави
възражение за прекомерност на претендираното от ищеца
юрисконсултско възнаграждение. Претендираното
от ищеца юрисконсултско възнаграждение не е
прекомерно по размер, тъй като определено по правилото на чл. 7, ал. 2, т. 4 от
Наредба № 1 за минималните
размери на адвокатските възнаграждения,
минималният му размер е 1075, 86 лв., а
ищецът претендира за плащане сумата 450 лв. Съобразно уважената част от иска, на ищеца НАП се дължат разноски в
съдебното производство в размер на 2294, 17 лв. и сумата 917, 24 лв. разноски в
заповедното производство. На ответника се дължат разноски в размер на 324, 43
лв. за юрисконсултско възнаграждение, определено по
чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредбата.
Воден
от изложеното, съдът
Р Е Ш И :
ПРИЗНАВА
ЗА УСТАНОВЕНО, че ОБЩИНА РАЗГРАД, БУЛСТАД ********,
гр. Разград, ул. „Бели Лом“ № 37А дължи да заплати на НАЦИОНАЛНАТА АГЕНЦИЯ ЗА
ПРИХОДИТЕ гр. София, бул. „Княз Дондуков“ № 52 сумата 45 000 лева главница и сумата 861,
58 лева лихва за периода от 29.
08. 2013 г. до 13. 06. 2014 г. , начислена върху главница в размер на 58 800 лева, ведно със законната лихва върху главницата от 45 000 лева, считано
от датата на подаване на
заявлението в съда 27.
06.2016 г. до окончателно изплащане на вземането, дължими по Акт за
установяване на частно държавно вземане № 28 от 16.06.2014 г., за което е
издадена Заповед № 2098/ 30. 06. 2016 г. за изпълнение на парично задължение на
осн. чл. 417 ГПК по ч. гр. д. №1314/2016 г. по описа
на РС Разград.
ОТХВЪРЛЯ ИСКА, предявен от НАЦИОНАЛНАТА АГЕНЦИЯ ЗА
ПРИХОДИТЕ гр. София срещу Община Разград за установяване, че Община Разград
дължи сумата за
разликата над размера от 861, 58 лева до 2 211, 10 лева, представляваща лихва за
периода от 29. 08. 2013 г. до 13. 06. 2014 г., за което е издадена Заповед №
2098/ 30. 06. 2016 г. за изпълнение на парично задължение по ч. гр. д.
№1314/2016 г. по описа на РС Разград, като неоснователен и недоказан.
ОСЪЖДА
ОБЩИНА РАЗГРАД, БУЛСТАД *********, гр. Разград, ул. „Бели Лом“ № 37А да
заплати на НАЦИОНАЛНАТА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ гр. София сумата 2294, 17 лева разноски в
исковото производство, както и сумата 917, 24 лева разноски в заповедното
производство.
Решението е постановено с
участието на Министерството на околната среда и водите.
Решението подлежи на обжалване
в двуседмичен срок от връчването му на страните пред Варненския
апелативен съд.
Съдия:
НР