О
П Р Е
Д Е Л
Е Н И Е
№ V - 2289 23.11.2018 год.
гр. Бургас
Бургаски окръжен съд пети въззивен граждански състав
на двадесет и трети ноември две хиляди и осемнадесета година,
в закрито заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАЛИНА
ПЕНЕВА
ЧЛЕНОВЕ : ДАНИЕЛА МИХОВА
МЛ.С.ВАНЯ ВАНЕВА
като разгледа докладваното от
съдия Калина Пенева
в.гр.дело номер 1760 по описа за
2018 година ,
за да се произнесе , взе предвид следното:
Производството е по
чл.258 и сл. от ГПК.
С решение от
30.07.2018 год. по гр.д. № 355/2018 год. по описа на Несебърския районен съд е отменено на основание чл. 344, ал. 1,
т. 1 КТ уволнението на Д.З.Д., ЕГН **********, с адрес ***, извършено с
предизвестие № 1 от 17.09.2017г. и заповед № 22017 от 17.10.2017г., издадена от
„Гаван 2007” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес
на управление в гр. Несебър, кв. „Аурелия” № 27, за прекратяване на трудовото
правоотношение между страните, считано от 18.10.2017г. на основание чл. 328,
ал. 1, т. 2 КТ , възстановен е на основание чл. 344, ал.
1, т. 2 КТ Д.З.Д.,
ЕГН **********, с адрес ***, на заеманата преди уволнението длъжност „администратор
хотел” в „Гаван 2007” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес
на управление в гр. Несебър, кв. „Аурелия” № 27, осъдено е„Гаван 2007” ООД, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление в гр. Несебър, кв. „Аурелия” № 27, да
заплати на основание чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ вр. чл. 225 КТ, на Д.З.Д., ЕГН **********,
с адрес ***, сумата от 3030 лв., представляваща обезщетение за оставане без
работа поради незаконното уволнение за периода 17.10.2017г. – 17.04.2018г.,
ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба -
06.12.2017г. до окончателното изплащане на сумата, допуснато е на основание чл. 242, ал. 2 ГПК предварително
изпълнение на решението, в частта относно присъждане на сумата от 3030 лв.,
представляваща обезщетение за оставане без работа, като е посочена е банкова
сметка, *** 3030 лв., представляваща обезщетение за оставане без работа: Банка „ОББ” - IBAN: ***, BIC: ***. Отхвърлен е предявения от Д.З.Д., ЕГН **********, с
адрес ***, срещу „Гаван 2007” ООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление в гр. Несебър, кв. „Аурелия” № 27, иск с правно основание чл. 128 КТ за присъждане
на сумата от
17 380 лв., представляваща неплатено
трудовото възнаграждение за периода октомври 2014г. – октомври 2017г., както и
предявеният иск с правно основание чл.
245, ал. 2 КТ за присъждане на сумата от 8000 лв., представляваща лихва за
забава върху неплатените трудови възнаграждения за периода 10.11.2014г. –
10.11.2017г. Осъден е Д.З.Д., ЕГН **********,
с адрес ***, да
заплати на „Гаван 2007” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр.
Несебър, кв. „Аурелия” № 27, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК сумата от 616,41 лв., представляваща направените по делото разноски –
възнаграждение за един адвокат, съразмерно на отхвърлената част от исковете. Осъдено е „Гаван 2007” ООД, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление в гр. Несебър, кв. „Аурелия” № 27, да заплати по сметка на Районен
съд гр. Несебър на основание чл. 78, ал. 6 ГПК сумата от 221,20 лв. държавна такса върху
уважените искове.
Постъпила е въззивна жалба от „Гаван 2007” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес
на управление в гр. Несебър, кв. „Аурелия” № 27, чрез процесуален представител адв. М.Х.,
срещу решението в частите, с които са уважени исковете по чл.344, ал.1, т.1, 2
и 3 от КТ. Във въззивната жалба се твърди, че решението в обжалваните части е
неправилно, тъй като е постановено в противоречие със събраните по делото доказателства.
Оспорен е извода на съда за безспорно установяване на заболяване на ищеца,
предполагащо приложение на закрилата по чл.333 от КТ. Твърди се, че
представеното от ищеца решение на ТЕЛК е било оспорено от ответника, че
работодателят не е бил информиран за заболяване на ищеца, а също – в
представеното от ищеца медицинско свидетелство към момента на постъпването му
на работа е посочено, че е „клинично здрав“, без отразяване на заболявания.
Твърди се, че в случая е налице отказ на ищеца да предостави на работодателя
необходимата медицинска документация към момента на връчване на предизвестието,
което е негово недобросъвестно поведение. Сочи се, че задължението на
работодателя по чл.1, ал.2 от Наредба № 5/1987 год. може да бъде изпълнено само
при съдействие от страна на работника, каквото съдействие в случая не е
предоставено, поради което за работодателя е отпаднало задължението за
снабдяване с предварително разрешение за уволнението от инспекцията по труда и
с мнение на ТЕЛК. Направено е искане за отмяна на решението в обжалваните части
и за постановяване на решение по същество на спора, с което предявените искове
да бъдат отхвърлени, като в полза на въззивника бъдат присъдени разноските по
делото.
Във въззивната
жалба се твърди, че след приключване на съдебното дирене пред районния съд
въззивникът е узнал, че за процесния период и към момента ищецът упражнява
трудова дейност в Испания. В тази връзка са направени искания по
доказателствата :
- за издаване на
съдебно удостоверение за снабдяване от МВР с удостоверение дали, кога и за
какъв период ищецът е напускал страната ,
- за изискване
служебно от съда на справка от компетентния орган в Испания за това дали ищецът
има регистриран действащ трудов договор или договор за управление на търговско
дружество.
Пред настоящия съд
е заявено евентуално възражение за
прихващане на присъденото обезщетение по чл.225, ал.1 от КТ със сумите
изплатени на ищеца от работодателя като
обезщетения по чл.222 от КТ и чл.224 от КТ в размери съответно от 426,19 лв. и
416,42 лв.
В дадения срок е
постъпил отговор по въззивната жалба
от Д.З.Д.,
ЕГН **********, с адрес ***, чрез процесуален представител адв.Х.К., в който са
изложени съображения за законосъобразност на изводите на съда в обжалваната от
насрещната страна част и за правилност на решението в тази част. Направено е
искане за оставяне на жалбата без уважение, за потвърждаване на решението в
обжалваните от насрещната страна части, както и за присъждане на разноските
пред въззивния съд. Изложени са възражения по отношение на искането на
насрещната страна за снабдяване със съдебно удостоверение от МВР. По второто
доказателствено искане не е възразено. Във връзка със заявеното възражение за
прихващане е посочено , че също се прави
възражение за прихващане с дължимото обезщетение в размер на 3030 лв. по
уважения иск с правно основание чл.344, ал.1,т.3 от КТ.
Постъпила е
въззивна жалба от Д.З.Д., ЕГН **********, с адрес ***,
чрез процесуален представител адв.Х.К., срещу решението в частите, с които са
отхвърлени исковете по чл.128, ал.2 и по чл.245, ал.2 от КТ, както и в частта,
с която в полза на ищеца не са присъдени разноски за адвокатско възнаграждение.
Изложени са съображения, че решението в обжалваната част е неправилно. Твърди
се противоречие с разпоредбата на чл.270, ал.3 от КТ. Твърди се, че районният
съд неправилно е приел извършените плащания от работодателя по „Еконт“ООД за плащания за трудово
възнаграждение, тъй като преводите са направени от физическо лице, а не от дружеството
– работодател , а изплатените суми не съответстват на дължимите суми за трудово
възнаграждение. Твърди се също, че по претенцията за мораторна лихва съдът не е
отчел падежите на задълженията за заплащане на трудови възнаграждения за
съответните месеци, както и обстоятелството, че преводите са направени с друга
цел - ищецът да закупува за физическото лице Колотиев продукти, които да му
доставя. Сочи се, че сумата уговорена като дължима за адвокатско възнаграждение
по представения договор пред първата инстанция вече е заплатена, във връзка с
което е посочено, че се представя платежно нареждане, което не е представено.
Направено е искане за отмяна на решението в обжалваните части и за уважаване на
предявените искове, както и за присъждане на направените по делото разноски.
Направено е искане за допускане до разпит на един свидетел при довеждане за
установяване на основанието за превеждане на паричните суми от Андрей Котолиев
на ищеца.
В дадения срок е
постъпил отговор по въззивната жалба
от „Гаван
2007” ООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление в гр. Несебър, кв. „Аурелия” № 27, чрез процесуален представител адв.М.Х., в
който са изложени съображения за правилност и законосъобразност на решението в
обжалваните от насрещната страна части. Твърди се, че изводите на районния съд
за изплатено трудово възнаграждение на ищеца за процесния период са обосновани,
а ищецът не е изложил пред районния съд възражения за наличие на друго
правоотношение, което да е основание за превеждане на сумите по „Еконт“.
Направено е искане за оставяне на въззивната жалба на насрещната страна без
уважение, за потвърждаване на решението в обжалваните от насрещната страна
части, като и за присъждане на разноските по делото. Възразено е срещу искането
на насрещната страна за разпит на свидетел, поради преклузията по чл.266 от ГПК.
Жалбите са подадени
в срока по чл.259, ал.1 от ГПК, от легитимирани лица и са допустими.
С обжалваното
решение Несебърският районен съд се е произнесъл по обективно съединени искове
с правни основания чл.344, ал.1 , т.1, 2 и 3 от КТ, чл.128, ал.2 от КТ и чл.245, ал.2
от КТ.
Съдът
намира направените от страните искания за събиране на доказателства от
въззивния съд за неоснователни.
Съгласно
разпоредбата на чл.266, ал.1 от ГПК във въззивното производство страните не
могат да твърдят нови обстоятелства, да сочат и представят доказателства, които
са могли да посочат и представят в срок в първоинстанционното производство.
Относно
поисканите с въззивната жалба на работодателя доказателства съдът взе предвид,
че не са изложени обстоятелства, от който да се установи наличие на хипотезата
на чл.266, ал.1 т.1 от ГПК, а именно, не се твърдят обстоятелства за това, че
въззивникът – ответник не е могъл да узнае
обсоятелството което иска да
установи /работа на ищеца в Испания/ с поисканите доказателства в хода на
производството пред районния съд, както и да ги посочи и представи своевременно
пред този съд.
Относно поисканото
във въззивната жалба на въззивника – ищец доказателство, съдът взе предвид, че то
е във връзка с установяване на обстоятелства по направено за първи път във
въззивната жалба възражение, по което въззивният съд не следва да се произнася,
поради което е несъотносимо.
Предвид
горното и на осн. чл.266, ал.1 от ГПК направените доказателствени искания от
страните следва да бъдат оставени без уважение.
По
заявените от страните евентуални възражения
за прихващане следва да се има предвид приетото с т.4 от ТР №1/09.12.2013
год. по т.д.№1/2013 год. на ОСГТК на ВКС, че възражението за прихващане може за
първи път да се заяви пред въззивния съд ако се изразява в материалноправно
изявление за компенсиране на две насрещни, изискуеми и ликвидни вземания, при
което те се погасяват до размера на по-малкото от деня, в който са били налице
условия за компенсируемостта им. Ако насрещното вземане е спорно, възражението
за прихващане не може да бъде заявено за първи път пред въззивния съд.
Тъй като
към момента не е ясно дали вземанията с които е направено изявление за
компенсация по евентуалното възражение за прихващане на работодателя са
безспорни, по искането за приемане на това възражение съдът ще се произнесе
след изслушване на страните в съдебно заседание. Направеното възражение за
прихващане с отговора депозиран от ищеца по делото е еквивалентно на
възражението за прихващане направено с въззивнита жалба на работодателя –
отнася се до компенсация на едни и същи вземания, поради което изложеното
по-горе се отнася и за това възражение.
Ето защо и на осн. чл.267,
Бургаският окръжен съд,
О П
Р Е Д
Е Л И :
ДОКЛАДВА
делото на страните, по начина посочен в мотивите към настоящото
определение .
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ
исканията на страните за допускане и събиране на доказателства от
въззивния съд.
ПО направените от страните евентуални възражения за прихващане съдът ще се произнесе в съдебно заседание,
след установяване на обстоятелството дали вземанията по чл. чл.222 от КТ и
чл.224 от КТ в размери съответно от 426,19 лв. и 416,42 лв. са спорни, в
какъвто смисъл указва на страните, че могат да направят допълнителни изявления
пред съда.
Определението
не подлежи на обжалване.
Препис
от определението да се връчи на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.